Art. 188 OUG 34/2006 Selecţia şi calificarea candidaţilor/ofertanţilor Atribuirea contractului de achiziţie publică

CAPITOLUL V
Atribuirea contractului de achiziţie publică

SECŢIUNEA a 2-a
Selecţia şi calificarea candidaţilor/ofertanţilor

Art. 188

(1) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;

b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare;

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificaţii sau standarde relevante;

e) mostre, descrieri şi/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru.

(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;

b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare;

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

d) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;

e) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

f) dacă este cazul, informaţii privind măsurile de protecţie a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii;

g) informaţii referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii;

h) informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze.

(3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit;

b) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

c) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor;

d) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

e) dacă este cazul, informaţii privind măsurile de protecţie a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

f) o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

g) informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze.

OUG 34/2006 actualizată prin:

OUG 76/2010 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 30 iunie 2010, Monitorul Oficial 453/2010;

OUG 72/2009 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţa a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 17 iunie 2009, Monitorul Oficial 426/2009;

Legea 337/2006 - pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 17 iulie 2006, Monitorul Oficial 625/2006;

Vezi şi alte articole din aceeaşi lege:

Comentarii despre Art. 188 OUG 34/2006 Selecţia şi calificarea candidaţilor/ofertanţilor Atribuirea contractului de achiziţie publică




# Ulmean Ruxandra 29-Octombrie-2015
JURISPRUDENȚĂ RELEVANTĂ

1. în condiţiile necontestării documentaţiei de atribuire şi a depunerii ofertei se consideră că ofertanta a acceptat condiţiile documentaţiei, pe care, ca atare, trebuie să le respecte.
2. Cererea de suspendare a procedurii de atribuire poate fi formulată doar la Consiliu

1. Reclamanta a susţinut că în mod greşit i-a fost respinsă contestaţia pe baza reţinerii de către Consiliu a faptului că nu a prezentat procesele-verbale de recepţie, deşi, în opinia sa, era vorba doar de o „exprimare standard în contractele de achiziţie publică”, care, în speţă, nu putea fi înţeleasă ca atare, întrucât, dată fiind natura serviciilor prestate de reclamantă, recepţia acestora nu se face faptic, ci prin aprobarea de către beneficiar a unor rapoarte de activitate. în plus, arată reclamanta, din contractele prezentate de ea, precum şi din recomandările depuse, reies toate informaţiile necesare pentru care fişa de date a achiziţiei impunea depunerea anumitor documente.

Curtea a reţinut că în fişa de date a achiziţiei, la pct. V.4.1, s-a prevăzut expres că dovada minimă a îndeplinirii cerinţei experienţei similare se face în mod obligatoriu cu copii legalizate de pe contracte, procese-verbale de recepţie la terminarea lucrărilor şi recomandări, în care să se precizeze anumite elemente enumerate, de asemenea, expres.

Curtea a reţinut, de asemenea, că art. 188 alin. 2 lit. a) din ordonanţă prevede dreptul autorităţii contractante ca, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, pentru verificarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor, să solicite acestora, în funcţie de specificul şi complexitatea serviciilor şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, anumite documente enumerate de textul legal. Este evident că reclamanta susţine, de fapt, încălcarea prin fişa de date a achiziţiei a acestei dispoziţii legale, aspect care nu putea fi însă invocat decât pe calea unei contestaţii formulate în termenul legal împotriva documentaţiei de atribuire. Având în vedere că reclamanta nu a formulat o astfel de contestaţie, înţelegând să îşi depună oferta în aceste condiţii, se consideră că a acceptat condiţiile documentaţiei şi, ca atare, trebuie să le respecte.

Interpretările proprii ale art. 188 alin. 2 lit. a) de către reclamantă nu au fost făcute, de altfel, cunoscute autorităţii contractante nici printr-o cerere de clarificări în termen util.

2. In ceea ce priveşte cererea de suspendare a procedurii de atribuire a contractului până la soluţionarea plângerii, Curtea a reţinut că această solicitare putea fi formulată doar în faţa Consiliului, având în vedere faptul că dispoziţiile art. 284 au fost abrogate, iar art. 283' din ordonanţă, invocat ca temei legal al cererii, se referă la suspendarea de către instanţă a executării contractului de achiziţie, ceea ce nu e cazul în speţă
Răspunde
 
# Ulmean Ruxandra 28-Octombrie-2015
JURISPRUDENȚĂ

Solicitarea în procedurile de achiziţii publice a unor autorizări de la producător, autorizări de la distribuitor sau a altor autorizări din partea unor terţe persoane juridice private fără nicio atribuţie regulatorie este nelegală

Analizând plângerea prin prisma criticilor formulate, dar şi sub toate aspectele, Curtea a constatat că este întemeiată, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Intimata, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de furnizare: lot 1 - computer (sistem PC) 90 buc., inclusiv software; lot 2 - monitor LCD 21,5 100 buc., lot 3 - unitate back-up bandă magnetică 1 buc.

Petenta solicită rectificarea documentaţiei de atribuire, în sensul eliminării cerinţei de la pct. V.4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, din fişa de date, care impune ofertanţilor să prezinte „autorizarea pentru livrarea produselor”, apreciind că această cerinţă contravine liberei concurenţe între ofertanţi.

Curtea a considerat că esenţa soluţionării corecte a cauzei constă în a determina dacă modul de stabilire a criteriului de calificare constând în prezentarea autorizaţiei de livrare a produselor a fost legal sau nu, respectiv dacă stabilirea acestui criteriu s-a efectuat cu respectarea sau nu atât a prevederilor art. 2, art. 177 alin. 1 şi 2, art. 179, art. 187, art. 188 alin. 1 şi art. 190 alin. 3 din ordonanţă, cât şi a prevederilor art. 7 şi urm. din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, toate aceste prevederi interpretate în sensul art. 47 din Directiva 2004/18/CE.

De asemenea, în conformitate cu dispoziţiile art. 7 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, „cerinţele de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a se rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare”, iar, potrivit art. 11 alin. 2 din acelaşi act normativ, „documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare şi prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă”.

Din coroborarea dispoziţiilor legale anterior indicate se desprind, fără echivoc, următoarele cerinţe esenţiale (incidente în cauză) pe care trebuie să le respecte stabilirea şi aplicarea criteriilor de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertantului/ candidatului:

- în primul rând, demonstrarea sau dovedirea criteriilor de calificare se face cu documentele relevante prevăzute de art. 188 alin. 1 din ordonanţă şi art. 11 alin. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 (toate aceste dispoziţii fiind concordante);
- în al doilea rând, operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie, iar autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice;
- în al treilea rând, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

- în al patrulea rând, stabilirea criteriilor de calificare (şi a celor de selecţie) să fie de natură a realiza scopul pentru care au fost prevăzute, respectiv demonstrarea potenţialului financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

Toate aceste patru cerinţe, ţinând de esenţa respectării prevederilor legale anterior indicate, rezultă că este suficientă neîndeplinirea doar a uneia dintre ele pentru a se constata încălcarea legislaţiei achiziţiilor publice.

Se impune a se preciza şi faptul că, având în vedere importanţa deosebită a modului de aplicare a criteriilor de calificare în derularea procedurii de atribuire, normele care reglementează stabilirea şi aplicarea acestor criterii, în special cerinţele esenţiale pe care aceste norme le exprimă, fac parte din categoria normelor şi exigenţelor care asigură în mod prioritar realizarea scopului ordonanţei, prevăzut la art. 2 alin. 1, precum şi a principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, astfel că actele întocmite cu încălcarea acestor cerinţe imperative ale legii (instituite pentru a proteja interesele generale) sunt lovite de nulitate absolută.

Prin urmare, pe calea prezentei acţiuni, instanţa este chemată a verifica, în principal, dacă prin modul dc stabilire a criteriului de calificare în discuţie autoritatea contractantă a respectat cele patru cerinţe esenţiale decurgând din normele imperative anterior indicate.

Curtea a constatat faptul că agenţilor economici înregistraţi în România sau în alte ţări din Uniunea Europeană, pentru a-şi putea desfăşură activitatea în general, şi în special în anumite domenii de activitate, li se cere prin legislaţia privitoare la societăţile comerciale şi la diverse domenii de activitate:

- să fie înregistraţi la Registrul Comerţului;
- să aibă incluse în domeniile de activitate dcclarate activităţile pe carc le desfaşoară, codificate CAEN;
- să obţină de la toate autorităţile competente toate avizele şi certificatele de funcţionare, inclusiv cele pentru domenii specifice dacă este cazul în activitatea desfaşurată ctc.

Prin urmare, capacitatea unui agent economic dc a desfăşură o activitate economică, de a presta anumite servicii sau dc a comercializa anumite produse este reglementată de legi specifice, instrucţiuni de aplicare, regulamente etc., emise dc autorităţi regulatorii ale statului, care precizează complet şi detaliat criteriile pe carc trebuie să le îndeplinească un agent economic pentru a desfăşură o activitate.

Nicio prevedere legală din sfera celor menţionate mai sus nu specifică faptul că un agent economic ar trebui sa fie „autorizat” de un alt agent economic privat fară atribuţii legale în acest sens (precum producătorul sau distribuitorul în cazul de faţă), iar autorizările şi cer

tificările pe care un agent economic le are din partea autorităţilor statului competente sunt întrutotul suficiente pentru ca acesta să desfaşoare activitatea economică pe care o doreşte.

Prin urmare, solicitarea în procedurile de achiziţii publice a unor autorizări de la producător, autorizări de la distribuitor sau a altor autorizări din partea unor terţe persoane juridice private fară nicio atribuţie regulatorie încalcă principiul recunoaşterii reciproce, aplicabil conform ordonanţei. Cu alte cuvinte, o astfel de cerinţă implică faptul că autoritatea contractantă care organizează procedura nu recunoaşte autoritatea legilor aplicabile care autorizează un agent economic să desfaşoare o activitate economică şi, în consecinţă, introduce cerinţe suplimentare autorizărilor precizate de legile din domeniul respectiv.

Conform art. 176 din ordonanţă, autoritatea are posibilitatea de a solicita diverse certificări pentru ofertanţi, dar tipul acestora este menţionat explicit şi exhaustiv, iar certificările privind capacitatea tehnică a ofertanţilor care se pot solicita sunt: cele privind standardele de calitate; cele privind standardele de mediu; cele privind standardele de muncă ale personalului, în unele cazuri.

Organismele care pot emite aceste certificări sunt, conform legii, autorităţile publice competente în domeniul respectiv sau organismele publice sau private de atestare a calităţii.

Producătorul sau distribuitorul unor produse, pe lângă faptul că este terţ fară nicio calitate în procedură, nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile de mai sus care ar permite considerarea unor certificări emise de acesta ca fiind valabile în procedurile de achiziţii publice (nu este nici autoritate a statului, nici organism de certificare a calităţii sau de mediu).

Totodată, legislaţia aplicabilă obligă autoritatea contractantă să accepte din partea ofertanţilor „orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe”. Or, în procedura de faţă se solicită imperativ, sub sancţiunea necalificării (întrucât este inclusă în criterii de calificare), „autorizarea pentru livrarea produselor" din partea producătorului sau distribuitorului, încălcându-se prevederile legale indicate anterior. Rezultă, deci, că cerinţa este fară bază legală, având în vedere că nu se referă la o certificare pe care autoritatea contractantă are dreptul să o solicite, iar introducerea acesteia la criterii de calificare este în contradicţie directă cu textul legii care precizează că „autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice".

în plus, prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 131/2006 s-a stabilit că „autorizarea pentru livrarea produselor este un instrument la îndemâna producătorului care, în funcţie de propriile interese, sau în urma unei înţelegeri între acesta şi distribuitorii săi, alege să fie acordată autorizarea în cauză numai unuia dintre distribuitori, discriminându-i astfel pc ceilalţi, fie o poate acorda tuturor distribuitorilor, autorizându-i să oferteze loturi diferite de produse. Ambele situaţii sunt de natură să elimine concurenţa între distribuitori”. Această teză se regăseşte, de asemenea, în Raportul anual al Consiliului Concurenţei privind piaţa distribuţiei angro de medicamente.

Prin introducerea cerinţei de autorizare practic se acordă producătorului, distribuitorului sau terţului a cărui certificare se cere, în mod gratuit şi fară niciun suport legal, acesta neavând calitate în procedura de achiziţie, capacitatea de a decide în mod arbitrar dacă un agent economic se califică sau nu într-o procedură de achiziţie publică. Aceasta este evident o oportunitate nelegitimă pentru orice producător sau distribuitor care activează pc un canal comercial, să distorsioneze şi să controleze concurenţa în favoarea sa, pentru a obţine un profit maxim.

Deci, autoritatea contractantă, sub pretextul de a se asigura de capacitatea tehnică a agenţilor economici participanţi de a livra şi instala produsele (scop pentru care oricum a cerut nu

meroase alte asigurări, precum certificări de calitate, referinţe, a verificat situaţiile financiare etc. şi în timp ce are metode de sancţionare contractuală a oricăror neconcordanţe, întârzieri etc.), acceptă restrângerea posibilităţilor agenţilor economici de ofertare, în contradicţie cu principiul utilizării optime a fondurilor publice.

Este adevărat că autoritatea contractantă, raportat la nevoile sale, este singura în măsură să decidă asupra cerinţelor şi a modalităţii de satisfacere a acestora, însă această decizie nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate, de natură a restrânge concurenţa între agenţii economici, întrucât s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului.

De altfel, în speţa de faţă, exemplul cel mai edificator pentru încălcarea principiilor nedis-criminării şi tratamentului egal constă în chiar faptul necontestat că petentă nu a putut obţine acest document şi, prin urmare, nu a depus oferta.

Scopul invocat de autoritatea contractantă (de a se convinge asupra capacităţii efective a ofertanţilor de a-şi îndeplini obligaţiile contractuale în cazul adjudecării contractului de achiziţie publică) poate fi obţinut şi prin solicitarea prezentării unor documente care nu aduc atingere normelor şi principiilor care stau la baza atribuirii contractului, cum ar fi: fişa tehnică a produsului, înscrisul care atestă raportul contractual cu producătorul etc.

Pe cale de consecinţă, potrivit art. 285 din ordonanţă, se va admite plângerea, se va modifica decizia Consiliului, în sensul că se va anula cerinţa din documentaţia de atribuire privind autorizarea pentru livrarea produselor.

Comentariu

Cerinţa aducerii unei anume autorizări de la producătorii echipamentelor sau de la interpuşii lor în circuitul comercial al produselor nu se regăseşte între cele recunoscute la cap. V, secţiunea a 2-a - Selecţia şi calificarea candidaţilor/ofertanţilor, din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr 34/2006 şi, prin urmare, adaugă la lege. Totodată, ea este lipsită de orice relevanţă concretă în verificarea capacităţii ofertanţilor, întrucât importanţă pentru autoritate are capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul, iar nu autorizarea lor de către alte firme, producătoare sau distribuitoare. Asigurarea furnizării şi garanţia echipamentelor de calcul solicitate nu depinde în niciun fel de existenţa sau inexistenţa autorizării de la producătorul x sau y, orice operator economic interesat de procedură putând participa la aceasta dacă are capacitatea să furnizeze şi să garanteze produsele pe care le comercializează. Nu se poate afirma că operatorii economici care nu deţin o astfel de autorizare nu au potenţialul şi capacitatea necesare de a „ îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia ” (art. 7 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006).

Prin solicitarea documentului de autorizare a operatorului economic de către firma producătoare/reprezentantă, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 2 alin. 2 lit. e), art. 179 şi ale părţii introductive a art. 188 alin. 2 din ordonanţă şi, mai ales, cele ale art. 8 alin. 1 din Hotărârea Guvernului nr 925/2006, respectiv nu a asigurat corelaţia dintre informaţiile necesare şi in formaţiile cerute, în funcţie de exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit. Pe cale de consecinţă, dat fiind că nu prezintă relevanţă informaţiile pe linie de autorizare de la furnizorii din amonte, se impune el im i narea cerinţei.

Este de neînţeles că, la cinci ani de la intrarea în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr 34/2006, mai există încă concepţii restrictive şi învechite în direcţia interzi-

cerii comercializării produselor către autorităţile contractante dacă agentul economic care le comercializează nu posedă autorizaţii de la producători sau reprezentanţe. Autoritatea ar fi trebuit să se întrebe ce se întâmplă dacă la procedură doreşte să participe producătorul echipamentelor sau reprezentanţa sa, mai au vreo şansă să intre în competiţie cei care sunt comercianţi ai aceloraşi produse? Răspunsul este evident negativ, pentru că niciodată producătorul sau reprezentanţa lui din România nu va elibera altor comercianţi autorizare, eventual cu dedicaţie pentru autoritatea contractantă. In atare situaţie de înlăturare a concurenţei, întrebarea secundă este ce îl va împiedica pe producător să vină la licitaţie cu preţuri superioare celor de pe piaţă, în detrimentul ministerului achizitor? Nimic.

O dovadă a lipsei de relevanţă a autorizării de livrare în executarea contractului o constituie chiar şi faptul că modelul de autorizare în discuţie nu se regăseşte în legislaţia specifică în vigoare. El a existat într-o anexă la Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1012/2001 privind aprobarea structurii, conţinutului şi modului de utilizare a Documentaţiei standard pentru elaborarea şi prezentarea ofertei pentru achiziţia publică de produse, ordin abrogat de peste cinci ani.

Cerinţa prezentării autorizaţiei adresate autorităţii îngrădeşte accesul la procedură al operatorilor economici şi aduce atingere prevederilor antemenţionate. Este limpede că nu va putea intra în competiţie un operator economic, oricât de capabil ar fi, dacă producătorul nu doreşte să îi elibereze autorizarea pe care o clamează autoritatea. Contrar opiniilor exprimate de autoritate, autorizaţia nu poate fi obţinută de orice persoană interesată, ci doar de cele agreate de emitentul ei.

Cerinţa nu are ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al operatorilor economici participanţi la procedură. Cunoaşterea producătorului produsului şi garantarea parametrilor calitativi ai produselor se poate realiza şi prin declararea de către ofertant, sub sancţiunea legală pentru declaraţii neadevărate, a provenienţei produsului şi a calităţii acestuia.

Simpla semnare a autorizării de către producător nu este în măsură să garanteze calitatea produsului şi a serviciilor conexe lui. De altminteri, în condiţiile în care nu există un angajament legal al acestuia care să poată fi executat de autoritatea contractată, în cazul unor produse slabe calitativ, producătorul poate să autorizeze pe oricine, neavând nicio răspundere în faţa autorităţii contractante.

După cum judicios a sesizat şi contestatoarea, pe linia celor evocate mai înainte se situează şi Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr 131/2006 (disponibil la adresa www. consiliulconcurentei.ro/documente/ro/ordine_2006_13l.pdf), conform căruia autorizarea pentru livrarea produselor este „un instrument la îndemâna producătorului care, în funcţie de propriile interese, sau în urma unei înţelegeri între acesta şi distribuitorii săi, alege fie să acorde autorizarea în cauză numai unuia dintre distribuitori, discriminându-i astfel pe ceilalţi, fie o poate acorda tuturor distribuitorilor, autorizându-i să oferteze loturi diferite de produse. Ambele situaţii sunt de natură să elimine concurenţa între distribuitori ”

Potrivit ordonanţei privind achiziţiile publice:

- art. 3 lit. r): operator economic - oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări - persoană fizică/juridică, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piaţă produse, servicii şi/sau execuţie de lucrări;
- art. 17: autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. 2 în relaţia cu operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire;
- art. 41: orice operator economic are dreptul de a participa, individual sau intr-un grup de operatori, la procedura de atribuire.

Aşadar, orice operator care oferă în mod licit pe piaţă produsele IT dorite de autoritatea reclamată poate să participe la procedura organizată de aceasta, iar nu doar cei care au o autorizaţie de livrare de la producători/reprezentanţe.
Răspunde
 
# Ulmean Ruxandra 28-Octombrie-2015
JURISPRUDENȚĂ

Operatorul economic care demonstrează că a îndeplinit contracte de servicii de formare profesională în domeniul achiziţiilor publice are capacitatea tehnică şi profesională necesară îndeplinirii unui contract de servicii de consultanţă în acelaşi domeniu de activitate

Instanţa apreciază că în mod corect Consiliul a reţinut că autoritatea contractantă a interpretat restrictiv noţiunea de experienţă similară solicitată operatorilor economici, fară ca această constatare să aibă aptitudinea de a schimba soluţia respingerii ofertei petentei. Astfel, în situaţia în care ofertanta ar fi prezentat documentele aşa cum au fost solicitate în fişa de date a achiziţiei, respectiv contractul nr. 187/17.05.2010 însoţit de recomandarea beneficiarului, sau orice alt contract cu acclaşi obiect, alături de recomandarea aferentă, autoritatea contractantă avea obligaţia legală de a considera că acest operator economic îndeplineşte cerinţa minimă privind experienţa similară. Intr-adevăr, prestarea serviciilor de formare profesională în domeniul achiziţiilor publice este o activitate ce are caracter similar cu serviciile de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice, astfel că orice operator economic care demonstrează faptul că a îndeplinit contracte de servicii de formare profesională în domeniul achiziţiilor publice are capacitatca tehnică şi profesională necesară îndeplinirii unui contract de servicii de consultanţă în acelaşi domeniu de activitate.
Răspunde
 
# Ulmean Ruxandra 28-Octombrie-2015
JURISPRUDENȚĂ

Prezentarea de mostre poate fi cerută dacă are relevanţă pentru îndeplinirea contractului

La cap. 2 - „Cerinţele tehnice pentru aparate cu autotaxare”, din caietul de sarcini, au fost determinate caracteristicile tehnice ale aparatelor şi a fost prevăzută obligaţia ofertanţilor de a prezenta o mostră a aparatelor ofertate. Invocând dispoziţiile art. 188 alin. 1 lit. e) din ordonanţă, petenta autoritate contractantă a considerat că obligaţia inserată oferă certitudini sub aspectul conformităţii cu cerinţele impuse, prezentarea unei mostre fiind de natură să elimine dubiile privind respectarea cerinţelor tehnice. Ea nu încalcă libera concurenţă, nefiind îngrădită participarea operatorilor economici la procedură.

Prin adresa de clarificări din 8 noiembrie 2010, autoritatea contractantă a arătat că, aflân-du-se la a doua cerere de ofertă pe această temă, doreşte o demonstraţie practică privind modul de utilizare şi calităţile tehnice ale aparatelor de taxare pentru parcări pe care intenţionează să le achiziţioneze.

În mod corect a apreciat Consiliul că respectiva cerinţă are caracterul unei cerinţe minime de calificare şi că a fost greşit poziţionată în caietul de sarcini.

Potrivit dispoziţiilor art. 35 alin. 1 şi 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţiile tehnice care definesc caracteristicile referitoare la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă, siguranţa în exploatare, dimensiuni, tehnologie, simboluri, teste şi metode de testare, instrucţiuni de utilizare a produsului şi altele asemenea. Pe de altă parte, reţinând că este vorba despre o cerinţă minimă, textul art. 179 din ordonanţă dispune ca nivelul acestora să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia. Or, observând justificarea autorităţii contractante, şi anume nevoia de certitudini sub aspectul conformităţii cu cerinţele tehnice impuse şi eliminarea dubiilor privind respectarea acestor cerinţe, instanţa apreciază cerinţa prezentării de mostre ca nefiind strict necesară pentru a asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului.

De altfel, textul art. 188, reglementând posibilitatea autorităţii contractante de a formula o astfel de solicitare de prezentare de mostre, stabileşte şi cerinţa ca respectiva informaţie să fie relevantă pentru îndeplinirea contractului.

În concluzie, în mod corect a apreciat Consiliul că menţinerea cerinţei referitoare la prezentarea de mostre este irelevantă.

Comentariu

Soluţiei pronunţată este nu muncii corectă, ci şi îndrăzneaţă. Sunt autorităţi contractante care solicită mostre doar din obişnuinţă. Au fost situaţii în care s-au solicitat mostre pentru autobuze, maşini de intervenţie şi utilaje grele, care necesitau transportul lor în România doar pentru a fi vizionate de autoritatea contractantă, cu cheltuieli considerabile pentru ofertanţi.
Răspunde