Art. 278 OUG 34/2006 Soluţiile pe care le poate pronunţa Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor Soluţionarea contestaţiilor

CAPITOLUL IX
Soluţionarea contestaţiilor

SECŢIUNEA a 6-a
Soluţiile pe care le poate pronunţa Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor


Art. 278

(1) Consiliul/Instanţa de judecată se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei.

(2) Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate pronunţa o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire. În cazul în care Consiliul dispune modificarea/eliminarea oricăror specificaţii tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii de atribuire.

(3) În situaţia în care Consiliul apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există şi alte acte care încalcă prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, la care nu s-a făcut referire în contestaţie, atunci acesta va sesiza atât Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, cât şi Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice din cadrul Ministerului Finanţelor Publice, transmiţându-le în acest sens toate datele/documentele relevante în susţinerea sesizării.

(4) În cazul în care Consiliul admite contestaţia şi dispune luarea unor măsuri de remediere a actului atacat, precizează şi termenul în care aceasta trebuie dusă la îndeplinire, care nu va fi mai scurt decât termenul de exercitare a căii de atac împotriva deciziei Consiliului, aşa cum este prevăzut la art. 281 alin. (1).

(5) Consiliul poate respinge contestaţia ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, ca fiind introdusă de o persoană fără calitate sau neîmputernicită să formuleze contestaţia, precum şi pe orice altă excepţie de procedură sau de fond.

(6) În funcţie de soluţia pronunţată, Consiliul va decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziţie publică.

(7) Consiliul poate lua act, oricând în cursul soluţionării contestaţiei, de renunţarea la aceasta de către contestator.

(8) Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei.

(9) Consiliul nu poate decide atribuirea unui contract către un anumit operator economic.

Art. 2781

Abrogat.

OUG 34/2006 actualizată prin:

OUG 51/2014 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 30 iunie 2014, Monitorul Oficial nr. 486/2014;

OUG 77/2012 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 27 noiembrie 2012, Monitorul Oficial 827/2012;

Legea 279/2011 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 7 decembrie 2011, Monitorul Oficial 872/2011;

OUG 76/2010 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 30 iunie 2010, Monitorul Oficial 453/2010;

OUG 19/2009 - privind unele măsuri în domeniul legislaţiei referitoare la achiziţiile publice din 7 martie 2009, Monitorul Oficial 156/2009;

OUG 143/2008 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 28 octombrie 2008, Monitorul Oficial 805/2008;

OUG 94/2007 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 26 septembrie 2007, Monitorul Oficial 676/2007;

Legea 337/2006 - pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 17 iulie 2006, Monitorul Oficial 625/2006;

Vezi şi alte articole din aceeaşi lege:

Comentarii despre Art. 278 OUG 34/2006 Soluţiile pe care le poate pronunţa Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor Soluţionarea contestaţiilor




# SIMIONESCU NICOLAE 13-Iunie-2016
Buna ziua.
Va rog sa ma lamuriti asupra urmatoarei probleme: Particip la o licitatie (intocmesc documentele de calificare) la care, in modelul Formularului Garantiei de participare este inserat printre altele si textul:

,,De asemenea, noi ______(denumirea băncii/societăţii de asigurări) ne obligam în mod necondiţionat şi irevocabil sa plătim în favoarea Autorităţii Contractante, la prima sa cerere de plata, suma de________ solicitată de către aceasta în baza art 278 indice 1 din Ordonanţa de Urgenta a Guvernului nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare. Plata se va face în termenul menţionat în cererea de plata şi fără nici o alta formalitate suplimentara din partea Autorităţii Contractante."

Din cate stiu acest art 278 indice 1 a fost abrogat.

In acest caz mai trebuie inserat in formularul garantiei acest paragraf ?

Multumesc pentru raspuns, o zi buna.
Simionescu Nicolae
Răspunde
 
# U.R. 31-Octombrie-2015
JURISPRUDENȚĂ RELEVANTĂ

Consiliul nu are competenţa legală de a dispune continuarea procedurii prin atribuirea contractului

Conform art. 278 alin. 6 din ordonanţă, „în funcţie de soluţia pronunţată, Consiliul va decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziţie publică”, iar potrivit alin. 9 „Consiliul nu poate decide atribuirea unui contract către un anumit operator economic”. Din aceste dispoziţii legale rezultă că nu îi revine Consiliului competenţa legală de a dispune continuarea procedurii prin atribuirea contractului, ci numai autoritatea contractantă are atribuţia de a finaliza procedura prin atribuirea contractului, sau prin anularea procedurii.

In acest sens, art. 93 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 prevede: „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru. (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a finaliza procedura de atribuire prin anularea acesteia, dar numai în circumstanţele prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă.”

Prin urmare, la pronunţarea deciziei contestate, Consiliul şi-a depăşit competenţele prevăzute de lege, care nu îi permiteau să dispună continuarea procedurii prin atribuirea contractului.

Comentariu

Prin decizia nr 268 din 18februarie 2010 a Curţii de Apel Suceava, Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal,e instanţa, după ce a luat act că, deşi de trei ori consecutiv Consiliul a anulat raportul procedurii de atribuire cu motivarea că ofertantul SC H. SA nu întrunea condiţiile de calificare, autoritatea contractantă - care nu a formulat plângere împotriva acestor decizii - a continuat să ignore cele reţinute de Consiliu, considerând că respectiva ofertă era admisibilă. Instanţa a concluzionat că Consiliul ar fi trebuit să procedeze la descalificarea ofertantului SC H. SA. Refuzul autorităţii contractante de a ţine cont de deciziile anterioare ale Consiliului, prin care acesta a stabilit că un ofertant nu îndeplinea criteriile de calificare, constituie un act care afectează procedura de atribuire, astfel încât Consiliul avea abilitatea de a dispune măsura ce se impunea, respectiv descalificarea ofertantului în cauză, fără ca aceasta să constituie o substituire în atribuţiile comisiei de evaluare.
Situaţia de faţă este una în oglindă, însă rămâne aplicabil acelaşi raţionament.

Dacă autoritatea contractantă refuză în mod nejustificat să declare câştigătoare o ofertă sau să semneze contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost declarată câştigătoare, Consiliul, acţionând în acord cu dispoziţiile art. 278 alin. 2 din ordonanţă şi pentru remedierea actelor care afectează procedura de atribuire, este îndrituit să dispună obligarea autorităţii contractante la desemnarea unei oferte câştigătoare sau la semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul declarat câştigător.

Este posibil ca autorităţile contractante să refuze, în mod nejustificat şi repetat, atribuirea şi semnarea unui contract de achiziţie publică, procedând la anularea nelegală a procedurii de atribuire, caz în care Consiliul este chemat să corijeze activitatea autorităţii, obligând-o la atribuirea şi, respectiv, semnarea contractului. Trebuie distins de la început dacă autoritatea competentă refuză sau nu să emită un act de care este condiţionată încheierea unui contract cu un operator economic ori să semneze respectivul contract. In a tari circumstanţe autoritatea contractantă va putea fi obligată de Consiliu, la cererea în această direcţie a unui contestator, să emită actul ori să semneze contractul de achiziţie publică pe temeiul art. 278 alin. 2 din ordonanţă. In lipsa cererii corespunzătoare a unui contestator, a refuzului autorităţii sau a formalităţilor procedurale prealabile/actelor-condiţie necesare pentru încheierea contractului, Consiliul, ca de altfel şi instanţa de judecată, nu va putea să pronunţe o decizie prin care să oblige autoritatea publică la emiterea actului şi semnarea contractului, întrucât s-ar substitui autorităţii contractante şi, în acest fel, ar avea loc o încălcare a regulilor în materie de competenţă şi a principiului separaţiei puterilor publice.

Cu alte cuvinte, dacă sunt îndeplinite toate condiţiile legale necesare pentru evaluarea ofertelor/atribuirea contractului/semnarea contractului de achiziţie, Consiliul (dar şi instanţa de contencios administrativ) va putea, în baza ordonanţei, să constrângă autoritatea publică să îşi îndeplinească această obligaţie, altminteri persoana vătămată nu va avea acces efectiv la nicio cale de atac împotriva refuzului nelegal al autorităţii.

Similar, Legea nr 554/2004, în redactarea în vigoare, prevede la art. 24 că, dacă în urma admiterii acţiunii autoritatea publică este obligată să încheie, să înlocuiască sau să modifice actul administrativ, să elibereze un alt înscris sau să efectueze anumite operaţiuni administrative, executarea hotărârii definitive şi irevocabile se face în termenul prevăzut în cuprinsul acesteia, iar în lipsa unui astfel de termen, în cel mult 30 de zile de la data rămânerii irevocabile a hotărârii. In cazul în care termenul nu este respectat, se aplică conducătorului autorităţii publice sau, după caz, persoanei obligate o amendă de 20% din salariul minim brut pe economie pe fiecare zi de întârziere, iar reclamantul are dreptul la despăgubiri pentru întârziere.
Răspunde
 
# U.R. 31-Octombrie-2015
JURISPRUDENȚĂ RELEVANTĂ

Prezentarea unei scrisori de garanţie bancară care nu prevede obligaţia de plată în cazul prevăzut de art. 278^1 din ordonanţă nu poate conduce la respingerea ofertei ca inacceptabilă

Oferta petentei a fost declarată inacceptabilă, autoritatea contractantă apreciind că scrisoarea de garanţie prezentată de societatea petentă nu respectă forma solicitată în cadrul documentaţiei de atribuire.

In concret, autoritatea contractantă a reţinut că scrisoarea de garanţie bancară depusă nu prevede obligaţia de plată în cazul prevăzut de art. 278' din ordonanţă.

Considerând nelegală respingerea ofertei sale, petenta a formulat contestaţie, care, însă, a fost respinsă de Consiliu, care a reţinut că scrisoarea de garanţie bancară nu îndeplineşte cerinţele autorităţii contractante, în sensul că nu prevede obligaţia de garanţie pentru situaţia prevăzută de art. 278^1 din ordonanţă.

Având în vedere prevederile documentaţiei de atribuire, dispoziţiile art. 33 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, precum şi prevederile art. 278^1 din ordonanţă, Curtea a constatat că în mod greşit a fost respinsă oferta societăţii petente ca inacceptabilă şi, în consecinţă, se impune modificarea deciziei Consiliului, în sensul admiterii contestaţiei, anulării raportului procedurii şi obligării autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire, de la momentul evaluării ofertelor.

Pentru a decide astfel, Curtea a constatat, în primul rând, că autoritatea contractantă nu a prevăzut, în cuprinsul documentaţiei de atribuire, cu titlu de cerinţă obligatorie, depunerea scrisorii de garanţie în conţinutul prevăzut de formularul existent la secţiunea a III-a.

Chiar dacă scrisoarea depusă nu prevede dreptul autorităţii contractante la reţinerea cuantumului stabilit de art. 2781, o atare omisiune nu atrage incidenţa dispoziţiilor art. 33 alin. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, în condiţiile în care dispoziţiile art. 278^1 prevăd dreptul autorităţii contractante de a reţine contestatorului din garanţia de participare un procent stabilit în raport de valoarea estimată a contractului, astfel că în mod greşit susţine autoritatea contractantă că neconstituirea scrisorii de garanţie conform formularului prevăzut în secţiunea a IlI-a o expune riscului unui comportament necorespunzător al societăţii petente.

Faţă de aceste considerente, Curtea a constatat întemeiată plângerea de faţă, urmând a fi admisă în sensul celor mai sus arătate.
Răspunde
 
# Ulmean Ruxandra 29-Octombrie-2015
JURISPRUDENȚĂ RELEVANTĂ

Autoritatea contractantă nu poate utiliza factori de evaluare care au un caracter subiectiv, a căror evaluare nu se bazează pe criterii obiective, aduse la cunoştinţa operatorilor economici şi care să procure un avantaj real autorităţii

Cu privire la contestaţia formulată de SC G.A.C. SRL, Consiliul a reţinut ca întemeiate criticile referitoare la includerea în cadrul factorilor de evaluare ce compun criteriul „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” a factorului de evaluare „modul în care ofertantul înţelege obiectivele proiectului şi rezultatele aşteptate”, având următorii subfac-tori de evaluare: 1) prezentarea aspectelor considerate de ofertant ca fiind esenţiale pentru obţinerea rezultatelor aşteptate ale contractului şi atingerea obiectivelor acestuia, însoţite de comentarii relevante; 2) identificarea, descrierea şi argumentarea riscurilor care pot afecta execuţia contractului şi 3) recomandări de reducere/eliminare a riscurilor identificate, fară a afecta cerinţele caietului de sarcini.

Consiliul a apreciat că subfactorul 1 de mai sus introduce un mare grad de subiectivism, atât din partea ofertantului, care trebuie să aprecieze care sunt aspectele „esenţiale”, cât şi din partea comisiei de evaluare care trebuie să aprecieze, fară a avea vreun reper concret, dacă ceea ce a considerat esenţial ofertantul este esenţial şi în opinia sa. Aceleaşi aprecieri le-a reţinut Consiliul şi cu privire la sintagma „comentarii relevante”, un alt termen care determină o apreciere arbitrară, de ambele părţi, ofertant şi comisia de evaluare.

S-a reţinut şi că prezentarea unor aspecte considerate esenţiale nu aduce un avantaj autorităţii contractante. Eventual, respectivele aspecte ar fi trebuit identificate şi prezentate în caietul dc sarcini, cu obligaţia de a fi respectate în cadrul ofertei.

Cu privire la subfactorul 2, Consiliul a apreciat că nu aduce un avantaj autorităţii contractante, ofertantul fiind chemat să execute un contract cu clauze clare şi penalităţi în cazul

nerespectării acestora, faptul de a preveni autoritatea contractantă de unele riscuri ce ar exista, ba mai mult, argumentarea acestora fiind absolut irelevantă, faţă de obligaţia de a respecta contractul, astfel cum acesta se va încheia. Cu privire la acest subfactor de evaluare se mai arată că intervine, la fel ca în cazul primului, subiectivismul şi arbitrariul, punctarea facându-se, după cum se precizează în fişa de date a achiziţiei, prin contabilizarea tuturor riscurilor „identificate în oferte suplimentar faţă de cele incluse în caietul de sarcini privind execuţia activităţilor şi atingerea obiectivelor şi rezultatelor proiectului, aşa cum au fost acestea analizate de către fiecare ofertant în parte, în cadrul propunerii tehnice, în vederea obţinerii numărului maxim de riscuri identificate de către toţi ofertanţii din cadrul procedurii de atribuire”.

Consiliul a mai constatat ambiguitatea acestui subfactor de evaluare raportat la împrejurarea că în caietul de sarcini nu sunt identificate riscuri, prin urmare apare de neînţeles cum se vor contabiliza riscurile suplimentare.

S-a mai reţinut că nici cel de-al treilea subfactor de evaluare nu are relevanţă pentru îndeplinirea contractului, ofertantul fiind chemat să aducă, prin produsul ofertat, îndeplinirea cerinţelor, iar nu identificarea cât mai multor riscuri şi recomandări cu privire la eliminarea lor.

Se mai arată că autoritatea contractantă, prin răspunsul la clarificări publicat în SEAP la data de 30.09.2011, nu numai că nu aduce vreo lămurire, dar introduce noi elemente care sporesc ambiguitatea, cum ar fi „urmând ca în faza de analiză a ofertelor autoritatea contractantă, pe baza unei grile de evaluare internă, să acorde punctajele corespunzătoare fiecărei oferte”. Prin această precizare autoritatea a încălcat principiul transparenţei, aducând la cunoştinţa operatorilor economici faptul că evaluarea în speţă se va face prin aplicarea unei „grile de evaluare internă", ce nu a fost prezentată în documentaţia de atribuire. Prin răspunsurile la clarificări autoritatea reiterează faptul că evaluarea se va face în funcţie de „aspecte esenţiale, relevante”, care sunt Justificate corespunzător" de „riscuri considerate de ofertanţi ca afectând execuţia contractului, dar care, în mod evident, nu influenţează execuţia contractului" etc., cu încălcarea dispoziţiilor art. 33 alin. 1 din ordonanţă, în conformitate cu care „autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire”.

Faţă de cele arătate mai sus, Consiliul a constatat că autoritatea a stabilit acest factor de evaluare cu încălcarea dispoziţiilor art. 199 alin. 3 din ordonanţă şi a art. 15 alin. 2 lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, potrivit căruia „atunci când stabileşte factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: [...] b) nu reflectă un avantaj real şi evident pe care autoritatea contractantă îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv".

Aceleaşi critici au fost reţinute şi cu privire la subfactorii de evaluare din cadrul factorului de evaluare „metodologia de prestare a serviciilor” , pentru care s-a prevăzut în fişa de date a achiziţiei, ca metodologie de punctare a avantajelor ce rezultă, a se contabiliza „toate etapele de derulare propuse în oferte pentru îndeplinirea activităţilor necesare atingerii obiectivelor contractului, în vederea obţinerii numărului maxim de etape de derulare care au fost identificate de către toţi ofertanţii din cadrul procedurii de atribuire”, „toate atribuţiile şi responsabilităţile experţilor cheie propuse în oferte pentru ducerea la îndeplinire a activităţilor şi obţinerea rezultatelor aşteptate în vederea obţinerii numărului maxim de atribuţii şi responsabilităţi identificate de toţi ofertanţii din cadrul procedurii de atribuire", precum şi „toate facilităţile suport puse la dispoziţia autorităţii contractante prin oferte în concordanţă cu activităţile propuse în vederea obţinerii numărului maxim de facilităţi suport pentru realizarea activităţilor

(în mod suplimentar faţă de cerinţele din caietul de sarcini), propuse de către toţi ofertanţii din cadrul procedurii de atribuire”.

încalcă dispoziţiile de mai sus şi factorul de evaluare „organizarea şi planificarea în timp a activităţilor”, întrucât graficul Gantt şi celelalte elemente nu pun în valoare un avantaj real al ofertei tehnice, iar modalitatea de punctare stabilită implică un mare grad de subiectivism al comisiei de evaluare în aprecierea realismului planificării, cu posibilitatea de distorsionare a rezultatului evaluării. De asemenea, subfactorul referitor la numărul de specialişti se referă la capacitatea ofertantului, iar nu la oferta în sine, putând constitui cel mult un criteriu de calificare şi selecţie, nu un factor de evaluare, încălcându-se astfel dispoziţiile art. 15 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.

In temeiul art. 278 alin. 2 şi 6 din ordonanţă, Consiliul a anulat procedura de atribuire.

S-a mai reţinut ca fiind întemeiate şi criticile referitoare la cerinţele din caietul de sarcini, potrivit cărora trebuie depuse acte emise de producătorul aplicaţiei ce face obiectul achiziţiei, întrucât producătorii nu sunt obligaţi să emită astfel de acte, cerinţa reprezentând un instrument de restrângere a concurenţei, precum şi cele referitoare la cerinţa ca platforma de comunicaţii să fie produsă de acelaşi producător, care favorizează un singur produs de pe piaţă şi un singur producător, cu consecinţa restrângerii concurenţei.

Verificând decizia emisă de Consiliu, Curtea a apreciat-o drept temeinică şi legală.

Din art. 199 al ordonanţei şi art. 15 alin. 2 al Hotărârii Guvernului nr. 926/2006, rezultă că factorii de evaluare trebuie precizaţi în mod clar şi detaliat de autoritatea contractantă, care trebuie să includă în documentaţia de atribuire şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi, iar factorii de evaluare, algoritmul de calcul şi metodologia concretă de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului. De asemenea, nu pot fi utilizaţi factori de evaluare care nu reflectă un avantaj real şi evident pe care autoritatea contractantă îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv. Din aceste caracteristici ale factorilor de evaluare rezultă că autoritatea contractantă nu poate include factori de evaluare care au un caracter subiectiv, a căror evaluare nu se bazează pe anumite criterii obiective, care au fost aduse la cunoştinţa operatorilor economici şi care să aducă un avantaj real autorităţii contractante.

Prin urmare, aprecierile făcute de Consiliu în cuprinsul dcciziei au la bază dispoziţiile legale arătate mai sus, fiind nefondată aprecicrea autorităţii potrivit căreia dccizia contestată este lipsită dc argumentări juridice.

în legătură cu factorii de evaluare utilizaţi, Curtea a reţinut că în cadrul criteriului dc atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” s-au utilizat următorii factori de evaluare:

1) termenul de implementare.
2) modul în care ofertantul înţelege obiectivele proiectului şi rezultatele aşteptate cu următorii subfactori:

- prezentarea aspectelor considerate de ofertant ca fiind esenţiale pentru obţinerea rezultatelor aşteptate ale contractului şi atingerea obiectivelor acestuia, însoţite de comentarii relevante;
- identificarea, descrierea şi argumentarea riscurilor care pot afecta execuţia contractului;
- recomandări de reducere/eliminare a riscurilor identificate, fară a afecta cerinţele caietului de sarcini.

3) metodologia de prestare a serviciilor cu următorii subfactori:

- descrierea detaliată a etapelor propuse de ofertant pentru realizarea activităţilor, în vederea îndeplinirii contractului, inclusiv punctele de referinţă, precum şi rezultatele şi documentele ce trebuie prezentate pentru fiecare activitate;
- definirea atribuţiilor şi responsabilităţilor experţilor pentru ducerea la îndeplinire în cele mai bune condiţii a activităţilor şi obţinerea rezultatelor aşteptate;
- descrierea facilităţilor suport (surse tehnice, backstopping, logistice administrative etc.) pe care ofertantul le pune la dispoziţie, în scopul realizării activităţilor propuse.

4) organizarea şi planificarea în timp a activităţilor, cu următorii subfactori:

- planificarea, succesiunea şi durata activităţilor şi etapelor, luându-se în considerare şi timpul necesar pentru mobilizare (grafic Gantt) cu evidenţierea momentelor semnificative ale proiectului şi utilizarea resurselor pentru fiecare etapă, în raport cu necesitatea atingerii rezultatelor;
- modul de alocare a zilelor de lucru pentru experţi pe întreaga perioadă de derulare a contractului;
- numărul de specialişti implicaţi în realizarea activităţilor cu asigurarea şi demonstrarea faptului că sunt asigurate toate expertizele relevante pentru realizarea activităţilor;

5) gradul de integrare tehnologică a subsistemelor ofertate.
6) organizarea serviciilor suport.

Dintre factorii de mai sus, Curtea a reţinut că în mod întemeiat Consiliul a apreciat că factorii de evaluare de la punctele 2, 3 şi 4 sunt stabiliţi cu nerespectarea dispoziţiilor art. 199 şi 15, fie pentru că evaluarea lor nu se face pe criterii obiective, fie pentru că includerea lor nu aduce un real avantaj autorităţii contractante. Factorii de evaluare de la punctele de mai sus nu se referă la elemente care să poată fi apreciate obiectiv atât de către ofertant, cât şi de către comisia de evaluare, neexistând criterii clare şi precise după care urmează să fie punctaţi aceşti factori dc evaluare.

Şi cu privire la subfactorul privind numărul de specialişti Consiliul a reţinut în mod întemeiat că se referă la capacitatea ofertantului, nu la oferta în sine, astfel că nu poate fi utilizat ca factor de evaluare, ci ca un criteriu de calificare şi selecţie, potrivit art. 15 alin. 1.

Referirea, pe care o face atât autoritatea contractantă, cât şi intervenientul în interesul acesteia, la grila propusă de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice prin „Info nr. 9 din noiembrie 20IO”, nu este de natură să înlăture caracterul subiectiv al factorilor de evaluare de mai sus, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a stabilit criterii obiective în funcţie de care să fie apreciaţi aceşti factori de evaluare. Scopul urmărit de autoritatea contractantă de a realiza implementarea unui sistem integrat şi de a se asigura de executarea în condiţii de calitate a proiectului, anvergura sau valoarea ridicată a proiectului, nu sunt elemente care să justifice folosirea unor factori de evaluare ce nu au la bază criterii obiective, clare, precise şi cunoscute de toţi ofertanţii.

De asemenea, Curtea a reţinut că în mod întemeiat Consiliul a apreciat că cerinţele din caietul de sarcini referitoare la obligaţia de a se depune acte emise de producătorul aplicaţiei şi ca platforma de comunicaţii să fie produsă de acelaşi producător ca cel al soluţiei de scanare sunt nelegale întrucât duc la restrângerea concurenţei, având în vedere că producătorul nu este obligat să emită actele respective pentru toţi furnizorii care le solicită şi că favorizează un singur produs de pe piaţă şi un singur producător.

Comentariu

Astfel de situaţii au devenit tot mai rare, întrucât Autoritatea Naţionala pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice filtrează invitaţiile sau anunţurile de participare şi documentaţiile de atribuire, înainte de a fi postate în SEAP.
Răspunde
 
# Ulmean Ruxandra 29-Octombrie-2015
JURISPRUDENȚĂ RELEVANTĂ

Contestaţia asocierii ofertante împotriva respingerii ofertei sale a fost declarată tardivă de Consiliu. Prin aceeaşi decizie, s-a admis o altă contestaţie şi s-a dispus reevaluarea ofertelor. Este inadmisibilă o nouă contestaţie din partea asocierii ofertante cu ocazia comunicării rezultatului reevaluării, întrucât situaţia asocierii ofertante a rămas neschimbată, autoritatea menţinând motivele respingerii iniţiale

Analizând plângerea prin prisma criticilor invocate, Curtea a reţinut că, prin decizia nr. 4708 din 28 octombrie 2011, pronunţată de Consiliu, au fost respinse ca inadmisibile contestaţiile formulate de ofertanţii SC V. SL şi asocierea SC B.E. SRL - IMSAT - SPIACT, în contradictoriu cu autoritatea contractantă CN CFR SA, împotriva rezultatului procedurii de atribuire a contractului de lucrări de modernizare a staţiilor Slatina, Râmnicu Vâlcea şi Reşiţa Sud, pentru lotul nr. 1 - Slatina şi pentru lotul nr. 3 - Reşiţa Sud, reţinându-se, în cazul contestaţiilor formulate de asocierea petentă, că ele au acelaşi conţinut cu cel al contestaţiilor soluţionate printr-o decizie anterioară a Consiliului (nr. 3792 din 2 septembrie 2011), atacată cu plângere la Curtea de Apel Bucureşti. Aceste contestaţii vizează aceleaşi aspecte, legate de respingerea ca inacceptabile a ofertelor asocierii petente pentru loturile nr. 1 şi 3, pentru neîndeplinirea cerinţelor minime de calificare privind experienţa similară. Prin decizia din 2 septembrie 2011 au fost respinse ca tardive respectivele contestaţii, pentru neîndeplinirea de către asocierea ofertantă a obligaţiei prevăzute de art. 271 alin. 1 din ordonanţă, de înaintare către autoritatea contractantă a unui exemplar al contestaţiei.

Ca urmare a reevaluării ofertelor depuse de SC G.C.C. SRL şi A.B. GmbH, dispusă de Consiliu prin aceeaşi decizie, autoritatea a transmis noi adrese de comunicare a rezultatului procedurii tuturor participanţilor la procedură, inclusiv celor cărora nu le-a reanalizat ofertele, cum este cazul asocierii, motivele de respingere a ofertelor asocierii petente rămânând aceleaşi.

In concluzie, raportat la conţinutul deciziei nr. 3792 din 2 septembrie 2011, analizând excepţia inadmisibilităţii contestaţiilor, în temeiul art. 278 alin. 1 şi 5 din ordonanţă, Consiliul a reţinut că, faţă şi de la dispoziţiile art. 2562 alin. 1, exercitarea dreptului la contestaţie este condiţionată de respectarea unor termene procedurale, iar transmiterea unor noi comunicări prin care ofertele sunt în aceeaşi situaţie stabilită iniţial nu are rolul de a repune în termen pe contestatoare, sancţiunea decăderii având ca efect chiar pierderea dreptului subiectiv. Astfel, noile contestaţii formulate de asocierea petentă împotriva noului rezultat al procedurii de atribuire în privinţa loturilor nr. 1 şi 3 au fost socotite inadmisibile, având în vedere că privesc aceeaşi hotărâre a autorităţii contractante, de declarare drept inacceptabile a ofertelor asocierii petente pentru cele două loturi, hotărâre contestată anterior, contestaţiile fiind respinse ca tardiv formulate prin decizia nr. 3792 din 2 septembrie 2011, decizie atacată cu plângerea care formează obiectul dosarului nr. 8147/2/2011.

Petentă a susţinut că, raportat la noua comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, are calitatea de persoană vătămată. Acest nou act al autorităţii contractante îi conferă legitimarea procesuală în formularea noilor contestaţii prin care sunt invocate aceleaşi critici ca şi cele îndreptate împotriva primului rezultat al procedurii.

însă, astfel cum a reţinut şi Consiliul, contestaţiile îndreptate împotriva declarării ofertelor asocierii petente drept inacceptabile au fost analizate deja în procedura urmată anterior în faţa Consiliului şi finalizată prin decizia nr. 3792 din 2 septembrie 2011, fiind socotite tardive. Legalitatea şi temeinicia soluţionării acestor contestaţii pe temeiul excepţiei tardivităţii face obiectul unei alte cauze, respectiv a celei înregistrate sub nr. 8147/2/2011, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti. în mod legal şi temeinic, Consiliul a decis în sensul primirii excepţiei de inadmisibilitate a noilor contestaţii adresate de asocierea petentă, întrucât, în privinţa ofertelor depuse de aceasta, declararea lor drept inacceptabile a făcut anterior obiectul unor contestaţii, ce au fost respinse de Consiliu, iar reluarea procedurii prin reanalizarea ofertelor depuse de alţi doi ofertanţi, cu emiterea unui nou raport al procedurii şi transmiterea unor noi comunicări cu privire la acest rezultat nu îndrituieşte asocierea petentă la formularea unor noi contestaţii cu acelaşi conţinut cu cel al precedentelor, întrucât comunicarea noului rezultat al procedurii în privinţa ofertelor petentei a avut un caracter formal, de reiterare a deciziei autorităţii contractante comunicate anterior şi în privinţa căreia s-au exercitat căile de atac legale. Decizia pronunţată la 2 septembrie 2001 de Consiliu, prin care sunt respinse contestaţiile declarate de asocierea petentă împotriva primului rezultat al procedurii, face ca (în condiţiile menţinerii ei în cadrul plângerii declarate şi care formează obiectul dosarului nr. 8147/2/2011), în privinţa acestei petente, hotărârea autorităţii contractante de respingere a ofertelor să fie definitivă. Faţă de aceste împrejurări, asocierea petentă nu mai poate reitera contestaţiile (cărora li se opune, în cele din urmă, puterea de lucru judecat) şi nici nu mai îndeplineşte condiţiile pentru a fi considerată persoană vătămată prin actele ulterioare ale autorităţii contractante care reconfirmă hotărârea de respingere a ofertelor, calea de atac pusă la dispoziţia petentei fiind cea îndreptată împotriva primului rezultat al procedurii şi exercitată în fapt.

Pentru aceste motive, Curtea a respins plângerea ca nefondată.

Comentariu

Astfel cum a arătat mai sus, pentru a evita contestaţiile în lanţ ale operatorilor economici respinşi definitiv, în unele dintre deciziile sale Consiliul dispune reevaluarea ofertelor operatorilor economici implicaţi şi comunicarea rezultatului reevaluării doar către aceştia, atrăgând atenţia autorităţii contractante că sintagma „operator economic implicat ” este cea definită la art. 206 alin. 1' din ordonanţă.
Răspunde
 
# Ulmean Ruxandra 29-Octombrie-2015
JURISPRUDENȚĂ RELEVANTĂ

Eroare materială în cuprinsul scrisorii de garanţie bancară pentru participarea la licitaţie. Posibilitatea corectării ei

Ofertantul a constituit garanţia de participare la procedura de atribuire prin scrisoarea de garanţie bancară nr. LG/BB 112850, faţă de care, în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, comisia de evaluare a constatat că la lit. d) din cuprinsul ei au fost indicate dispoziţiile art. 278' alin. 1 din ordonanţă, şi nu dispoziţiile art. 278' din ordonanţă. în consecinţă, comisia a stabilit ca acest ofertant să depună o completare la scrisoarea de participare prin care să se corecteze eroarea de redactare, în caz contrar oferta urmând să fie respinsă în baza art. 33 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.

Ca răspuns la această solicitare a fost depus Amendamentul nr. 1 la scrisoarea de garanţie bancară LG/BB 112850, prin care banca emitentă a corectat eroarea de redactare în sensul că la lit. d) se va citi „sunt incidente dispoziţiile art. 2781 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare”, în loc de „sunt incidente dispoziţiile art. 278^1 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare”, celelalte prevederi ale scrisorii de garanţie rămânând neschimbate.

Curtea a apreciat că solicitarea autorităţii contractante de corectare a erorii existente în scrisoarea de garanţie bancară este legală, fiind întemeiată pe dispoziţiile art. 80 alin. 1 şi 3 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, potrivit cărora comisia de evaluare are dreptul de

a corecta erorile aritmetice sau viciile de formă numai cu acceptul ofertantului. In cazul în care ofertantul nu acceptă corecţia acestor erori/vicii, oferta sa va fi considerată neconformă. Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire.

Aceste dispoziţii dau dreptul autorităţii contractante de a solicita corectarea unor vicii de formă constatate în cadrul unui document prezentat de un ofertant, fară a face nicio distincţie cu privire la documentele în cazul cărora se aplică.

Petenta invocă interdicţia completării garanţiei de participare care rezultă din art. 33 alin. 3 lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, potrivit căruia în cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: nu sunt însoţite de garanţia de participare în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.

Se constată că, în speţă, nu este vorba despre completarea garanţiei de participare, ci despre corectarea unui viciu pe care îl conţine, corectare permisă de art. 80 alin. 1 şi 3 anterior precizat.

Scrisoarea de garanţie bancară conţine toate elementele prevăzute la pct. G11.5 din fişa de date a achiziţiei, faptul că în cuprinsul acesteia s-a menţionat art. 278' din ordonanţă, în loc de art. 278' din ordonanţă nefiind de natură să ducă la concluzia că aceasta nu corespunde tuturor cerinţelor exprese ale autorităţii contractante, atât timp cât există posibilitatea legală de corectare a acestei erori materiale, a cărei evidenţă rezultă din faptul că ordonanţa nu are 278' de articole, banca emitentă a scrisorii de garanţie bancară având în vedere dispoziţiile art. 2781, astfel cum se precizează în Amendamentul nr. 1 la această scrisoare.

în consecinţă, este nefondată susţinerea petentei că autoritatea contractantă ar fi trebuit să facă aplicarea art. 36 alin. 1 lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, în sensul respingerii ofertei ca inacceptabilă, întrucât aceasta se încadrează, în opinia petentei, în categoria celor prevăzute dc art. 33 alin. 3.

în condiţiile în care scrisoarea bancară prin care se constituie garanţia de participare respectă cerinţele din documentaţia de atribuire şi conţine o eroare materială ce a fost corectată de banca emitentă, nu se poate considera că oferta se încadrează la art. 33 alin. 3 lit. b) din hotărârea menţionată
Răspunde
 
# Ulmean Ruxandra 28-Octombrie-2015
JURISPRUDENȚĂ

În mod judicios Consiliul a apreciat că, găsind întemeiat un singur motiv de respingere ca inacceptabilă a ofertei contestatoarei, nu se mai impune analizarea şi a celorlalte, câtă vreme cel analizat este apt prin el însuşi a conduce la concluzia că oferta este inadmisibilă

Pe fondul contestaţiei, Consiliul a verificat în mod aleatoriu unul dintre motivele de respingere ca inacceptabilă a ofertei depuse de contestatoare şi, găsindu-1 întemeiat, nu a mai procedat la analiza celorlalte motive reţinute de autoritatea contractantă, opinând că verificarea şi a acestora n-ar înlătura caracterul inacceptabil al ofertei.

Critica petentei în legătură cu această soluţie a Consiliului nu poate fi reţinută de către instanţă.

Un prim aspect care se impune a fi menţionat este acela că petenta nu a fost în măsură a argumenta, în concret, în ce fel maniera de soluţionare a contestaţiei de către Consiliu contravine textului art. 278 alin. 2 din ordonanţă, invocat în susţinerea plângerii, care prevede: „Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate pronunţa o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire”.

în mod judicios Consiliul a apreciat că, găsind întemeiat un singur motiv de respingere ca inacceptabilă a ofertei petentei, nu se mai impune analizarea şi a celorlalte, câtă vreme cel analizat este apt prin el însuşi a conduce la concluzia că oferta este inadmisibilă.

Evident, în acest context, analizarea celorlalte motive ale contestaţiei se constituia într-un demers inutil soluţionării cauzei deduse judecaţii.

Curtea mai reţine că nici dispoziţiile art. 312 alin. 5 C. proc. civ. nu sunt aplicabile în speţă, întrucât dispoziţiile speciale ale art. 285 alin. 2 din ordonanţă reglementează soluţiile pe care le poate pronunţa instanţa de judecată în ipoteza în care Consiliul a soluţionat cauza pe cale de excepţie: „Instanţa, sesizată cu o plângere împotriva unei decizii a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prin care acesta a soluţionat contestaţia pe excepţie, admiţând plângerea, va desfiinţa decizia respectivă şi va reţine cauza spre judecare pe fond cu luarea în considerare a motivelor care au determinat desfiinţarea deciziei”. Or, în cauză nu se regăseşte situaţia menţionată de textul citat, Consiliul pronunţându-se pe fondul contestaţiei
Răspunde
 
# Ulmean Ruxandra 28-Octombrie-2015
JURISPRUDENȚĂ

Legiuitorul a instituit obligaţia autorităţii contractante de a reţine o parte din garanţia de participare, nefiind lăsată la latitudinea autorităţii decizia în această privinţă

Referitor la cererea petentei de obligare a intimatei la restituirea garanţiei de participare la licitaţie, Curtea reţine incidenţa dispoziţiilor art. 278^1 alin. (1) din ordonanţă, conform cărora în măsura în care Consiliul respinge contestaţia, autoritatea contractantă va reţine contestato-rului din garanţia de participare o anumită sumă, în raport cu valoarea estimată a contractului. Astfel, soluţia de respingere a contestaţiei de către Consiliu dă naştere obligaţiei autorităţii contractante de a reţine o parte din garanţia de participare, indiferent dacă Consiliul soluţionează pe fond contestaţia sau în temeiul unei excepţii, neavând relevanţă în speţă faptul că un capăt de cerere a fost respins ca rămas fără obiect.

Susţinerea că devin inaplicabile dispoziţiile art. 278^1, întrucât în urma contestaţiei autoritatea contractantă a revenit asupra deciziei iniţiale, anulând procedura de atribuire, nu poate fi reţinută, având în vedere că prin adresa din 19.11.2010 petentă a arătat în mod expres că nu este de acord cu măsurile de remediere dispuse de autoritatea contractantă.

Dacă respectiva contestaţie şi-ar fi atins scopul prin adoptarea acestor măsuri de remediere, petentă avea posibilitatea ca, potrivit art. 256'alin. 2, să notifice Consiliul şi autoritatea contractantă cu privire la renunţarea la contestaţie.

In condiţiile în care petentă nu a fost mulţumită de măsurile de remediere şi nu a renunţat la contestaţie, în mod corect Consiliul a procedat la soluţionarea acesteia, iar în raport cu soluţia de respingere a contestaţiei este legală reţinerea unei părţi din garanţia de participare, legiuitorul instituind obligaţia autorităţii contractante de a reţine această parte, nefiind lăsată la latitudinea autorităţii decizia în această privinţă.

Faţă de toate aceste considerente, Curtea a respins plângerea ca nefondată.

Comentariu

Capătul de cerere privind retur narea garanţiei de participare reţinută de autoritatea contractantă, în opinia noastră, nu poate forma obiect- principal sau accesoriu-de plângere. Cererea de ret urna re constituie o cerere nouă, care nu se poate judeca doar într-o singură etapă procesuală, şi aceea limitată de rigorile specifice unui recurs. Aşadar, este necesară o acţiune în pretenţii separată, iniţiată eventual după epuizarea căii de atac a plângerii, dacă ea a existat. A se vedea şi decizia civilă a aceleiaşi instanţe nr 320 din 24 ianuarie 2012.

Mai adăugăm spre ştiinţă că reţinerea sumelor corespunzătoare din garanţia de participare nu este facultativă, ci obligatorie, în caz contrar sumele nereţinute contestatorilor putând fi imputate celor vinovaţi din cadrul autorităţilor contractante.
Răspunde
 
# Ulmean Ruxandra 28-Octombrie-2015
JURISPRUDENȚĂ

Consiliul are posibilitatea de a stabili dacă o entitate este sau nu autoritate contractantă, respectiv de a se pronunţa şi cu privire la propria sa competenţă de soluţionare a contestaţiilor. Contract care nu este sectorial. Contestație inadmisibilă la Consiliu

Curtea constată că decizia Consiliului este legală şi temeinică şi îşi însuşeşte considerentele acesteia. Nu sunt întemeiate susţinerile petentei referitoare la imposibilitatea Consiliului de a stabili dacă o entitate este sau nu autoritate contractantă, în condiţiile în care art. 278 alin. (1) din ordonanţă stipulează că acesta „se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei”. Din interpretarea logică a acestui text legal reiese cu claritate posibilitatea Consiliului de a se pronunţa şi cu privire la propria sa competenţă de soluţionare a contestaţiilor.

în opinia Curţii, nu este concludentă împrejurarea că autoritatea contractantă, Serviciul de Verificare a Achiziţiilor Publice din cadrul Direcţiei Generale de Finanţe Publice a Municipiului Bucureşti, precum şi Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice au calificat achiziţia ce face obiectul litigiului drept o achiziţie publică pentru un contract sectorial, având în vedere că opiniile acestor instituţii nu pot fi opuse Consiliului cu forţă obligatorie. Aceasta întrucât art. 257 alin. (3) din ordonanţă prevede că, în activitatea sa, Consiliul se supune numai legii, iar alin. (4) al aceluiaşi articol stabileşte că, în ceea ce priveşte deciziile sale, Consiliul este independent şi nu este subordonat Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.

Curtea apreciază că în mod corect Consiliul a stabilit că achiziţia ce face obiectul litigiului nu priveşte un contract sectorial şi, ca urmare, a făcut aplicarea art. 243, respingând contestaţia ca inadmisibilă, în condiţiile în care activitatea relevantă a autorităţii contractante este distribuţia de energie electrică, iar contractul ce urma a fi atribuit avea ca obiect servicii de „global service”, respectiv servicii de întreţinere şi exploatare clădiri, spaţii şi echipamente aferente acestora, inspecţii periodice şi reparaţii ale clădirilor şi echipamentelor aferente, servicii de amenajare şi întreţinere peisagistică şi plante de interior, servicii de curăţenie, servicii de dezinsecţie, deratizare, dezinfecţie, servicii de autorizare ISCIR. Este, deci, evident că achiziţia de servicii priveşte desfăşurarea altor activităţi decât cea relevantă, respectiv a unor activităţi de natură administrativă care nu au legătură cu activitatea de distribuţie a energiei electrice. Curtea nu poate achiesa la punctul de vedere conform căruia constituie contract sectorial orice contract referitor la achiziţia unor produse, servicii sau lucrări referitoare la activităţi ce prezintă o legătură, chiar şi conjuncturală, cu activitatea relevantă, având în vedere că o astfel de interpretare ar goli de conţinut dispoziţiile art. 243 din ordonanţă, iar legea trebuie interpretată în sensul aplicării sale (actus interpretandus estpotius ut valeat quam utpereat).

Faţă de considerentele mai sus expuse, Curtea a respins plângerea ca nefondată.

Comentariu

Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr 553/2011 pentru interpretarea art. 243 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii vine să aducă unele clarificări în privinţa contractelor sectoriale. Prin prisma respectivului ordin, contractul dezbătut în speţa de mai sus putea fi încadrat în categoria celor sectoriale.
Răspunde
 
# Ulmean Ruxandra 28-Octombrie-2015
JURISPRUDENȚĂ

1. Cererea de suspendare a executării deciziei Consiliului este inadmisibilă.
2. Principiul disponibilităţii.
3. Cererea de anulare de către instanţă a actelor subsecvente deciziei Consiliului este inadmisibilă

1. Prin încheierea din 15 decembrie 2011, Curtea de Apel Bacău a respins, ca inadmisibilă, cererea de suspendare a executării deciziei Consiliului, reţinând următoarele:
Materia achiziţiilor publice este guvernată de norme speciale instituite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, act normativ care conţine şi dispoziţii referitoare la posibilitatea suspendării. Astfel, sunt de notat dispoziţiile art. 283^1 din ordonanţă, text care reglementează posibilitatea instanţei de a dispune doar suspendarea executării contractului şi nicidecum a decizici Consiliului, legiuitorul limitând posibilitatea instanţei de a suspenda procedura, norma în discuţie nefiind susceptibilă de o interpretare extensivă. Legiuitorul a urmărit să înlăture posibilitatea suspendării executării deciziei Consiliului sau a procedurii de atribuire, posibilităţi admisibile prin dispoziţiile anterioare ale ordonanţei.

Nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 300 alin. 2 şi 3 C. proc. civ. invocate de petiţionară prin concluziile orale, deoarece Consiliul nu este instanţă de judecată, iar decizia sa nu are caracterul unei hotărâri judecătoreşti a cărei executare poate fi suspendată în temeiul art. 300 C. proc. civ. Consiliul funcţionează ca organism cu activitate administrativ-jurisdicţională, însă în cazul contestaţiei suntem în prezenţa unei jurisdicţii speciale care se finalizează prin pronunţarea unui act administrativ-jurisdicţional împotriva căruia este reglementată plângerea. Legiuitorul a prevăzut, în respectarea dreptului de a avea acces la justiţie, posibilitatea formulării plângerii, stabilindu-se ca judecata să se realizeze de un complet format din trei judecători, însă faptul că numărul judecătorilor care compun completul care soluţionează plângerea este identic cu numărul judecătorilor care alcătuiesc completele de recursuri nu poate schimba natura deciziei pronunţate de Consiliu, care nu poate fi asimilată unei hotărâri recurate în accepţiunea art. 300 alin. 2 C. proc. civ. Chiar dacă în art. 297 din ordonanţă se statuează că, în măsura în care ea nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun, dispoziţiile art. 300 alin. 2 C. proc. civ. nu pot constitui temei al cererii de suspendare a deciziei Consiliului, având în vedere că ordonanţa, ca lege specială, cuprinde dispoziţii referitoare la suspendare (art. 283')[l1.

2. încălcarea principiului disponibilităţii.

Disponibilitatea nu este prevăzută expres de art. 269 din ordonanţă ca fiind unul dintre principiile care guvernează procedura de soluţionare a contestaţiilor în faţa Consiliului însă, se constată că, potrivit art. 297, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun, în măsura în care ordonanţa nu prevede altfel; sub aspectul analizat, în materia procedurii civile principiul disponibilităţii este prevăzut de art. 129 alin. 6 C. proc. civ., text care impune obligaţia pentru judecător de a hotărî numai asupra obiectului cererii deduse judecăţii. Totodată, se constată că, ca o reflectare a principiului disponibilităţii, art. 278 alin. 7 din ordonanţă prevede posibilitatea Consiliului de a lua act de renunţarea contestatorului la soluţionarea contestaţiei.

Pe de altă parte, art. 278 alin. 2 din ordonanţă stabileşte care sunt limitele controlului exercitat de Consiliu, respectiv examinarea, din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei, a actului atacat. Sub acest aspect este de constatat că actele atacate în faţa Consiliului de petiţionară au fost adresa nr. 18936/26.09.2011 privind anularea procedurii de atribuire şi actele care au stat la baza emiterii acesteia; totodată, petiţionara a solicitat continuarea procedurii de atribuire a contractului de lucrări. Prin decizia sa Consiliul a anulat aceste acte; însă, peste ceea ce a solicitat contestatoarea petentă, a obligat autoritatea contractantă ca, în termen de maximum 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să ia decizia de anulare a procedurii în acord cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice şi să comunice această decizie în conformitate cu dispoziţiile art. 210, cu respectarea celor expuse în motivarea deciziei Consiliului. O astfel de dispoziţie nu numai că încalcă principiul disponibilităţii, dar reprezintă o înrăutăţire a situaţiei contestatoarei petentă în propria contestaţie, întrucât, ca urmare a deciziei Consiliului, anularea procedurii reprezintă pentru autoritatea contractantă o obligaţie, astfel cum se prevede expres prin art. 209 alin. 11 din ordonanţă, iar măsura anulării luată de autoritatea contractantă în baza acestor prevederi este supusă unei serioase limitări în ceea ce priveşte posibilitatea de cenzurare pc cale administrativ-jurisdicţională.

Articolul 278 alin. 2 prevede, în continuare, posibilitatea Consiliului de a pronunţa o decizie prin care anulează în parte sau în tot actul atacat, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire, însă aceste dispoziţii trebuie coroborate cu cele ale art. 255 alin. 1 şi, mai ales, cu cele ale art. 278 alin. 3 din ordonanţă, text care prevede că în situaţia în care Consiliul apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există şi alte acte care încalcă prevederile ordonanţei, la care nu s-a făcut referire în contestaţie, atunci acesta va sesiza atât Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, cât şi Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice din cadrul Ministerului Finanţelor Publice.

Nu sunt incidente dispoziţiile art. 278 alin. 6 invocate de autoritatea contractantă. Potrivit acestora, „în funcţie de soluţia pronunţată, Consiliul va decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziţie publică”. Or, în cauză, Consiliul nu a dispus el însuşi anularea procedurii, ci a obligat autoritatea contractantă să ia decizia de anulare a procedurii în acord cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice. Pe de altă parte, în prima parte a textului se prevede expres: „în funcţie de soluţia pronunţată”, ceea ce înseamnă că decizia asupra continuării sau anulării procedurii trebuie să fie corelată cu soluţia dată principalului capăt de cerere al contestaţiei.

Practic, prin soluţia pronunţată, Consiliul nu a făcut altceva decât să se folosească, din punct de vedere procedural, de contestaţia formulată de petentă, pentru a asigura respectarea legalităţii procedurii de atribuire care, în opinia sa, a fost grav afectată prin modul de punere în aplicare a deciziei nr. 117 din 31 ianuarie 2011, pronunţată de Curtea de Apel Bacău.

Argumentele pentru care Consiliul a considerat că se impune obligarea autorităţii de a lua decizia de anulare a procedurii în acord cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice reprezintă, în fapt, o propunere de anulare a procedurii. Or, potrivit art. 72 alin. 2 lit. k) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, elaborarea unei propuneri de anulare a procedurii de atribuire, în cazuri justificate conform prevederilor art. 209 din ordonanţă, reprezintă unul dintre atribuţiile comisiei de evaluare.

3. Cererea subsidiară, de anulare a actelor subsecvente deciziei Consiliului, se constată de instanţă a fi inadmisibilă. Deşi, în soluţionarea plângerii, curtea de apel nu este o instanţă de recurs în sensul consacrat de Codul de procedură civilă, totuşi exercită un control specific căilor de atac, actul atacat emanând nu de la o instanţă de judecată, ci de la un organism independent care desfaşoară o activitate administraţiv-jurisdicţională. De aceea, este necesar ca actul/actele subsecvente contestate să poată fi cenzurate mai întâi fie pe cale administra-tiv-jurisdicţională, la Consiliu (cu plângere potrivit art. 281 din ordonanţă), fie în condiţiile dreptului comun, la instanţa de contencios administrativ competentă (cu recurs potrivit art. 20 din Legea nr. 554/2004)
Răspunde