Cutumă
| Comentarii |
|
cutumă, regulă juridică nescrisă formată în practica vieţii sociale şi transmisă din generaţie în generaţie prin tradiţie.
cutumă, cutuma a fost definită ca regula de drept, în general nescrisă, care atribuie unei practici constante și repetate un caracter juridic coercitiv, recunoscut de către cei interesați. Termenul „cutumă” provine din latinescul consuetudo sau din francezul coutume.
Normele juridice de proveniență spontană, izvorâte dintr-o asemenea uzanță generală și prelungită, dintr-o practică constantă care are la bază consimțământul întregului grup social, au îmbrăcat inițial forma datinilor, tradițiilor cu caracter moral sau religios, și au reprezentat modalitatea primară, originară de reglementare a relațiilor sociale și influențare a activității umane încă din timpuri îndepărtate
Cutuma este forma primitivă, originară a dreptului. Valoarea sa juridică are la bază un proces extrem de complex care ține de practica îndelungată, repetabilitate, recunoașterea ei ca normă obligatorie de către indivizi. În tabloul izvoarelor dreptului, cutuma ocupă un loc aparte. Trebuie să precizăm că obiceiul juridic a fost în trecut unicul izvor de drept și că legislația scrisă modernă s-a plămădit pe cutumă.
Potrivit teoriei romano-canonice preluate, al cărei adept a fost și Al. Văllimărescu, obiceiul juridic este dreptul care se stabilește prin practica prelungită de către o societate a unor reguli pe care le consideră obligatorii. Din această definiție conchidem că obiceiul juridic se caracterizează prin două condiții:
a. condiția obiectivă (materială)
b. condiția subiectivă (psihologică)
Prima condiție se referă la practica incontestabilă și prelungită (longa inveterata consuetudo). A doua condiție presupune recunoașterea caracterului obligatoriu al respectivei reguli (opi-nio necessitatis).
Desigur că nu toate uzanțele sunt și izvor de drept. După cum precizează prof. S. Popescu, prin uzanță se înțelege, așadar, o practică socială constantă și uniformă, difuzată într-un mediu social determinat, general acceptată și urmată. Astfel de
uzanțe sunt, de exemplu, bacșișul sau rabatul făcut de anumiți comercianți. Spre deosebire de cutumă, uzanța este lipsită de elementul psihologic (opinia iuris sau opinio necessitatis), adică de convingerea că ea reprezintă dreptul și că urmarea ei este obligatorie.
Mecanismul trecerii unui obicei din sistemul general al normelor sociale în sistemul izvoarelor de drept este marcat de două momente importante:
• fie că statul, prin organele sale legislative, sancționează, recunoaște un obicei și îl incorporează într-o normă oficială;
• fie că obiceiul este invocat de părți, ca normă de conduită în fața unei instanțe de judecată, și aceasta îl validează ca regulă juridică.
Pentru ca obiceiul să dobândească valoare de normă juridică, trebuie să fie exprimat într-o formă clară, pe care legiuitorul sau instanța să și-o poată reprezenta, fără vreo dificultate. În istoria izvoarelor de drept pozitiv, obiceiul juridic a precedat toate celelalte forme de exprimare a dreptului. Mai mult chiar, în timpurile vechi obiceiurile juridice se bucurau de o mare autoritate.
Caracteristicile cutumei
1. precizie sau un caracter cât de cât precizabil;
2. repetabilitate;
3. acceptarea ei ca izvor de drept de către autoritatea publică;
4. conformitate cu ordinea publică și bunele moravuri.
Referitor la relația dintre autoritatea publică și obiceiul juridic, prof. I. Craiovan arată că puterea de stat are față de obiceiurile existente următoarea atitudine:
a. de recunoaștere, consacrare și sancționare, dându-le forță juridică acelora pe care le consideră utile și necesare consolidării ordinii de drept;
b. de acceptare și tolerare a acelora care, prin semnificație și importanță, nu reclamă transformarea lor în norme cu caracter juridic, iar prin conținutul lor nu contravin ordinii de drept;
c. de interzicere a acelora care contravin ordinii instituite și apărate de puterea de stat.
Clasificarea cutumelor
În literatura de specialitate se face deosebire între:
a. cutuma secundum legem;
b. cutuma praeter legem;
c. cutuma contra legem.
Cutuma care are funcția de a completa legea este cutuma secundum legem. în acest caz, cutuma se aplică în temeiul unei dispoziții exprese a legii.
Cutuma praeter legem este cutuma ce completează o anumită lacună a legii, cutuma aplicându-se fără a fi necesară vreo trimitere expresă a legiuitorului.
În fine, cutuma contra legem ridica următoarea întrebare: „Poate un astfel de obicei juridic să aibă valabilitate?”. Răspunsul a fost pozitiv, în cazul în care cutuma este contrară unei norme juridice cuprinse într-o lege interpretativă sau a unei norme juridice supletive, și negativ, în cazul în care este vorba despre o normă juridică imperativă care interesează ordinea publică.
Asemănări și deosebiri între lege și cutumă
Asemănări
Atât legea, cât și cutuma sunt moduri de formare a normelor juridice obligatorii, sancționate de către organele de stat.
Hegel face o paralelă interesantă între lege și obicei (ca aspecte ale aceluiași concept care este izvorul formal), afirmând că legile, în realitate, nu încetează a fi obiceiuri, deși, prin valențele oferite de natura juridică a izvorului formal, căruia îi aparțin, se deosebesc totuși unele de altele. Doar prin faptul că sunt „scrise și adunate”, legile nu-și pierd calitatea de a fi obiceiuri.
Deosebiri:
a. Legea emană de la autoritatea publică, este obligatorie, iar respectarea ei este asigurată, la nevoie, de forța coercitivă a statului. Obiceiul juridic are o proveniență spontană. Provine în mod nemijlocit de la grupul social, iar forța lui obligatorie are la bază practica îndelungată.
Originile acestor izvoare de drept sunt diferite. Astfel, legea este creația autorităților publice. Opera de legiferare parcurge mai multe etape și la ea participă mai multe organisme statale, până când norma capătă forță obligatorie. Obiceiul își are originea în practica și convingerile poporului.
b. Legea este un izvor de drept scris. Cutuma este însă, în general, un izvor nescris al dreptului. Dreptul cutumiar poate fi totuși redactat, întocmindu-se culegeri de cutume.
c. Legea este un izvor formal de drept, precis, spre deosebire de cutumă, care are un grad destul de mare de imprecizie. Pentru aceste motive, în Franța, când monarhia începe să se întărească, în secolul al XV-lea, grație energiei regilor, care de la Ludovic al Xl-lea duc o luptă fără cruțare împotriva seniorilor, se manifestă tendința de centralizare și renaștere a legii, sub forma ordonanțelor și decretelor regale. Însă Carol al Vll-lea, prin celebra Ordonanță de la Montils-les-Tours, din 1453, ordonă redactarea în scris a obiceiurilor, ceea ce natural că asigură acestora precizie și certitudine.
După cum se arată în literatura de specialitate, cutuma este incertă, greu de cunoscut, formulat și stabilit, în caz de litigiu, degajându-se din fapte concrete, dar adesea insesizabile.
În vechea formă de guvernământ din România, din perioada 1945-1989, anumiți autori criticau rolul cutumei în rândul izvoarelor de drept. Astfel, s-a arătat că, în general, teoria dreptului socialist nu recunoaște obiceiului valoarea unei forme de exprimare a dreptului. Statul acționează asupra relațiilor sociale mai ales cu ajutorul dreptului scris. În socialism nu se pot accepta, ca norme juridice obligatorii, obiceiuri vechi născute spontan, pe baza vechilor relații sociale. Statul, cu ajutorul dreptului scris, duce o luptă continuă împotriva unor obiceiuri vechi, rămase din rânduirea feudală și capitalistă, prin care se aducea atingere demnității umane, egalității între sexe etc. În socialism, datorită transformărilor sociale care au loc într-un ritm rapid, cutuma nu se poate încetățeni. Ea presupune o dezvoltare socială lentă, bazată pe tradiții.
Avantajele legii față de cutumă
• Legea este emanația unei autorități și are la bază un procedeu tehnico-științific de elaborare, fapt care îi conferă o mai mare posibilitate de înțelegere;
• Cutuma își are originea în practică, ce poate necesita o schimbare la un moment dat, iar dacă schimbarea nu intervine, obiceiul juridic se transformă într-un izvor de drept anacronic;
• Cutuma este lipsită de precizie, ea există doar în memoria oamenilor;
• Legea, fiind un act juridic publicat, își prezintă limitele, conceptele, termenele și delimitările etc., satisfăcând în acest fel cerința unui izvor de drept precis;
• Legea prezintă avantajul că asigură stabilitatea și securitatea raporturilor sociale;
• Spre deosebire de cutumă, legea indică momentul intrării și momentul ieșirii din vigoare;
• Legea este un izvor de drept scris, fapt care îi conferă certitudine, spre deosebire de cutumă, care este bazată pe o practică îndelungată, practică ce lasă loc interpretărilor diferite și incertitudinii;
• Legea, spre deosebire de cutumă, poate să acopere toate sferele vieții sociale; de pildă, obiceiul juridic în materie penală este în prezent inexistent în dreptul românesc;
• Legea, spre deosebire de cutumă, poate fi modificată mult mai rapid, adaptându-se astfel nevoii sociale concrete existente în momentul X. Această capacitate a legii îi conferă un caracter dinamic;
• în stadiul actual de dezvoltare a societății umane, legea este de preferat, întrucât poate să se formeze dintr-odată, nefiind condiționată de factorul timp, astfel cum este cazul cutumei;
• Legea ca izvor de drept nu trebuie probată;
• Legea beneficiază de avantajul publicității;
• Legea nu este condiționată de factorul timp pentru a produce efecte juridice.
