Art. 9 Legea 196/2003 pornografiei Infracţiuni şi contravenţii

Adoptarea Legii nr.196/2003 privind prevenirea şi combaterea pornografiei a fost menită să acopere un vid legislativ care a generat în ultimii ani numeroase confuzii în privinţa cadrului de desfăşurare a activităţilor având drept scop răspândirea unor materiale considerate obscene. în absenţa unei reglementări-cadru, atitudinea organelor judiciare faţă de acest gen de activităţi a oscilat de la o toleranţă cvasitotală şi până la aplicarea rigidă a prevederilor art. 325 C. pen.

Prin prevederile sale, contrar a ceea ce s-ar putea deduce din titlul legii, actul normativ în discuţie, departe de a

Citește mai mult

interzice cu titlu general răspândirea de materiale obscene, admite legalitatea acestei activităţi, fixând în acelaşi timp reguli stricte de desfăşurare. în acest context legiuitorul şi-a propus şi introducerea în corpul legii a unei serii de incriminări menite să sancţioneze cele mai grave depăşiri ale limitelor stabilite pentru considerarea ca legală a pornografiei. Din păcate însă, analiza acestor texte relevă caracterul flagrant destructurat al demersului, autorii legii limitându-se la introducerea unor noi incriminări, fără a lua în calcul, nici în cea mai modestă măsură, suprapunerile şi conflictele de texte pe care astfel le generează.

în aceste condiţii, studiul de faţă îşi propune să se constituie într-o încercare de delimitare a domeniului de incidenţă a fiecăreia dintre normele penale introduse prin Legea nr.196/ 2003, de găsire a unor soluţii de rezolvare a numeroaselor situaţii de concurs de texte generate de recenta modificare legislativă.

1. O primă problemă priveşte menţinerea în vigoare a dispoziţiilor art. 325 C. pen. care incrimina răspândirea de materiale obscene. întrucât legiuitorul nu a adus nici o precizare prin dispoziţiile finale ale legii cu privire la aceste prevederi, trebuie examinat în ce măsură ele îşi mai găsesc aplicare, o dată cu intrarea în vigoare a noii reglementări.

Mai trebuie subliniat însă că faptele ce intrau în sfera de incidenţă a art. 325 sunt vizate şi de art. 18 din Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane, astfel cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 143/2002. Potrivit acestui text, „(1) fapta de a expune, a vinde sau de a răspândi, a închiria, a distribui, a confecţiona ori de a produce în alt mod, a transmite, a oferi sau a pune la dispoziţie ori de a deţine în vederea răspândirii de obiecte, filme, fotografii, diapozitive, embleme sau alte suporturi vizuale, care reprezintă

poziţii ori acte sexuale cu caracter pornografic, ce prezintă sau implică minori care nu au împlinit vârsta de 18 ani, constituie infracţiunea de pornografie infantilă şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani.

(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează şi importul ori predarea de obiecte dintre cele prevăzute la alin. (1) unui agent de transport sau de distribuire, în vederea comercializării ori distribuirii lor”.

Deşi, aşa cum vom arăta în cele ce urmează, textele celor două legi speciale sunt în concurs, în opinia noastră, textul art. 325 a fost abrogat implicit numai din momentul adoptării Legii nr. 196/2003.

Nu credem că se poate vorbi de o abrogare tacită încă din momentul adoptării Legii nr. 678/2001. Aşa cum s-a arătat în doctrină, suntem în prezenţa unei abrogări tacite a unei legi atunci când legea nouă este incompatibilă cu cea dintâi, cu alte cuvinte când aplicarea vechii dispoziţii legale este în mod vădit imposibilă o dată cu intrarea în vigoare a legii noi.

La momentul adoptării Legii nr. 678/2001 o asemenea incompatibilitate nu exista, căci noua reglementare nu se referea la activitatea de răspândire de materiale obscene în general, limitându-se la a agrava sancţiunea prevăzută pentru răspândirea de materiale pornografice reprezentând minori. în aceste condiţii, textul art. 325 C. pen. rămânea aplicabil în cazul răspândirii altor materiale pornografice decât cele înfăţişând acte comise de minori.

Incompatibilitatea a apărut însă, fără îndoială, o dată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 196/2003. Vechea reglementare, conţinută în art. 325, prohibea orice răspândire a unor materiale cu caracter obscen, indiferent de modalitatea prin care s-ar fi comis acest fapt şi fără a interesa dacă răspândirea se realiza cu titlu oneros sau cu titlu gratuit. Noua reglementare apare ca fiind în mod vădit incompatibilă cu cea dintâi, din cel puţin două considerente. Mai întâi, Legea nr. 196/2003, aşa cum arătam deja, consacră ca principiu -contrar dispoziţiilor din art. 325 C. pen. - legalitatea activităţii de difuzare a acestui gen de materiale, reglementând condiţiile de desfăşurare a acesteia (art. 4-5). Prin excepţie, legiuitorul a înţeles să incrimineze doar distribuirea materialelor cu caracter obscen care prezintă imagini cu minori având un comportament explicit sexual, incriminare realizată prin prevederile art. 12 al legii.

în plus, nerespectarea condiţiilor impuse de lege pentru difuzarea acestor materiale, nu poate constitui infracţiunea prevăzută de art. 325 C. pen., întrucât această faptă este susceptibilă de încadrare în textele contravenţionale conţinute în art. 14 al legii.

S-ar putea pune totuşi problema unei eventuale aplicabilităţi a dispoziţiilor art. 325 C. pen. în cazul în care se încalcă interdicţia impusă de art. 8 alin. 4 din lege, conform căruia „se interzice realizarea şi administrarea site-urilor cu caracter pedofil, zoofil sau necrofil”. Nu credem însă că acest iucru ar fi posibil. în primul rând, în ceea ce priveşte site-urile cu caracter pedofil, acestea intră sub incidenţa art. 12 din lege, menţionat anterior. Dacă legiuitorul ar fi dorit să incrimineze şi răspândirea unor materiale cu caracter zoofil sau necrofil ar fi făcut-o, fără îndoială, în mod explicit. Pe de altă parte, interdicţia impusă de art. 8 alin. 4 nu vizează în general răspândirea de materiale obscene cu tematica menţionată, ci

doar răspândirea acestora realizată prin intermediul site-urilor Internet. Deşi la prima vedere pare bizară absenţa cel puţin a unui text contravenţional care să vizeze realizarea site-urilor cu caracter zoofil sau necrofil, credem că în realitate soluţia legiuitorului îşi poate găsi justificare. într-adevăr, în măsura în care răspândirea prin alte mijloace a acestui gen de materiale obscene nu este interzisă - dacă sunt respectate condiţiile impuse de lege - nu se justifica sancţionarea contravenţională a răspândirii lor prin Internet. în plus, trebuie să avem în vedere particularităţile acestui mod de difuzare a informaţiei căci, potrivit art. 15 alin. 2 din lege, Autoritatea Naţională de Reglementare în Comunicaţii, poate cere furnizorilor de servicii Internet blocarea accesului la un site care nu respectă prevederile art. 8. Prin urmare, nici nu era necesară o sancţiune contravenţională atâta vreme cât neutralizarea acestui gen de acte se poate realiza mult mai uşor.

De aceea, se poate concluziona, în opinia noastră, că dispoziţiile art. 325 C. pen. se află în vădită incompatibilitate cu prevederile legii noi, astfel încât el trebuie considerat ca fiind abrogat implicit.

2. în acest context, se pune însă şi problema stabilirii raportului între dispoziţiile din art. 18 din Legea nr. 678/2001 şi cele cuprinse în art. 12 din Legea nr. 196/2003. Ambele texte au ca obiect reprimarea răspândirii de materiale obscene reprezentând acte comise de către sau asupra unor minori. Nu s-ar putea susţine în acest context că obiectul infracţiunii prevăzute de art. 18 prezintă o anumită specificitate. Este adevărat că textul de incriminare apare în secţiunea intitulată infracţiuni în legătură cu traficul de persoane. în realitate însă, din formularea textului legal nu rezultă faptul că sfera sa de aplicare este limitată la faptele conexe unui trafic de persoane, ea având, aşa cum se va vedea, o sferă de aplicare identică cu cea a infracţiunii prevăzute de art. 12 din Legea nr. 196.

Sub aspectul conţinutului materialelor vizate de cele două texte nu există diferenţe, Legea nr. 678 vorbind de reprezentarea unor poziţii sau acte sexuale cu caracter pornografic, în vreme ce legea nr. 196 vorbeşte de reprezentarea unui comportament explicit sexual. în acelaşi timp, modalităţile de comitere a celor două fapte sunt similare, noţiunea de distribuire folosită de Legea nr. 196 acoperind, în opinia noastră, toate modalităţile prevăzute de Legea nr. 678: a expune, a vinde sau a răspândi, a închiria, a distribui, a confecţiona ori de a produce în alt mod, a transmite, a oferi sau a pune la dispoziţie, a preda unui agent de transport sau de distribuire, în vederea comercializării ori distribuirii lor.

Ar fi de remarcat faptul că Legea nr. 678 incriminează confecţionarea sau producerea precum şi importul acestor materiale atunci când sunt comise în scopul răspândirii. în realitate credem că şi aceste modalităţi sunt acoperite de dispoziţia din alin. 1 sau 2 al art. 12 din Legea nr. 196, care incriminează deţinerea în vederea răspândirii. Evident, producerea şi confecţionarea, ca şi importul, sunt urmate fie de o deţinere în scopul răspândirii, fie de o distribuire imediată, în ambele situaţii fapta intrând sub incidenţa art. 12 din Legea nr. 196.

Prin urmare, cele două texte având acelaşi obiect de reglementare aplicându-se aceloraşi modalităţi concrete de comitere a faptei, vom fi în prezenţa unui concurs de calificări echivalente, norma aplicabilă fiind norma mai recentă. în aceste condiţii, credem că, o dată

cu intrarea în vigoare a Legii nr. 196/2003, pornografia infantilă, reglementată anterior de Legea nr. 678/2001 va fi sancţionată conform prevederilor art. 12 din Legea nr. 196. Consecinţa imediată este aplicarea unui tratament sancţionator mai puţin sever, Legea nr. 196/2003 prevăzând pentru faptele analizate pedeapsa cu închisoarea de la 1 la 5 ani, faţă de pedeapsa închisorii de la 3 la 10 ani prevăzută de art. 18 din Legea nr. 678 (în urma modificării prin O.U.G. nr. 143/2002).

Se poate pune întrebarea dacă este justificată o asemenea diminuare a sancţiunii aplicabile. în opinia noastră răspunsul nu poate fi decât afirmativ, considerând că limitele de pedeapsă stabilite prin O.U.G. nr. 143/2002 treceau cu mult dincolo de orice limită raţională, nemaiexistând nici o legătură între periculozitatea faptei şi sancţiunea prevăzută. Pentru ilustrare, vom arăta că, în cazul în care victima este un minor cu vârsta cuprinsă între 15 şi 18 ani, pedeapsa închisorii de la 3 la 10 ani este prevăzută pentru infracţiunea de viol. Poate fi oare pus semnul egalităţii între violul comis asupra acestui minor şi distribuirea unei fotografii în care el este surprins întreţinând un raport sexual consimţit, pentru a sancţiona cele două fapte cu aceeaşi pedeapsă? Un elementar simţ de echitate impune ca răspunsul să fie negativ.

3. O altă incriminare care prezintă numeroase similitudini atât cu texte din Codul penal cât şi cu texte din Legea nr. 678/2001 este cea din art. 10 al legii. Potrivit acestui text, constituie infracţiune „racolarea, obligarea, determinarea sau folosirea minorilor ori a persoanelor cu deficienţe psiho-fizice în acte cu caracter obscen”.

Aşa cum se observă din simpla lectură a textului de incriminare, infracţiunea analizată este una cu conţinut alternativ, latura obiectivă cunoscând modalităţi alternative de realizare: racolarea, obligarea, determinarea sau folosirea.

în primul rând trebuie deci observat că infracţiunea prevăzută de art. 10 din Legea nr. 196/2003 are o arie largă de suprapunere cu incriminările din Codul penal în materia infracţiunilor privitoare la viaţa sexuală. în unele cazuri, această similitudine pare a merge până la o suprapunere totală, punând sub semnul întrebării însăşi raţiunea existenţei infracţiunii din art. 10. Tocmai de aceea, se poate pune cu temei la îndoială necesitatea acestui text, putându-se susţine că textele în materie cuprinse în Codul penal şi în Legea nr. 678 sunt suficiente pentru a asigura reprimarea eficace a acestui gen de acte. De pildă, obligarea sau folosirea unui minor la realizarea unor acte cu caracter obscen pare a se suprapune complet peste infracţiunea de viol, de act sexual cu un minor sau corupţie sexuală.

în condiţiile noii reglementări, vom încerca să identificăm pe cale de interpretare eventualele puncte de diferenţă între textele menţionate, pentru a vedea în ce măsură ele pot cunoaşte şi ipoteze distincte de aplicare. De aceea, ne propunem, în cele ce urmează, o analiză a fiecărei modalităţi de săvârşire a faptei incriminate de art. 10 pentru a încerca delimitarea domeniului de aplicare a acesteia.

O primă observaţie care se impune este legată de semnificaţia noţiunii de act cu caracter obscen. Potrivit art. 2 alin. 2 din lege, prin acte cu caracter obscen urmează a se înţelege gesturi sau comportamente sexuale explicite, săvârşite individual sau în grup, imagini, sunete ori cuvinte care prin semnificaţia lor aduc ofensă la pudoare, precum şi orice alte forme de manifestare indecentă privind viaţa sexuală, dacă se săvârşesc în public (s.n., F.S.). Prin urmare, toate modalităţile de realizare a laturii obiective a infracţiunii prevăzute de art. 10 trebuie să se asocieze unor acte săvârşite sau care se vor săvârşi în public. într-adevăr, în

opinia noastră, condiţia săvârşirii faptei în public priveşte toate modalităţile de comitere a unui act obscen prevăzute de art. 2 alin. 2, neavând sens asocierea ei doar ultimei dintre aceste modalităţi (alte forme de manifestare indecentă privind viaţa sexuală).

în ceea ce priveşte semnificaţia faptei comise în public, trebuie să avem în vedere dispoziţiile art. 152 C. pen, fapta îndeplinind această condiţie şi atunci când a fost comisă cu intenţia de a fi auzită sau văzută, iar acest rezultat s-a produs faţă de două sau mai multe persoane, precum şi atunci când s-a comis prin orice mijloace cu privire la care făptuitorul şi-a dat seama că fapta ar putea ajunge la cunoştinţa publicului. De altfel, aceste două ipoteze apar frecvent în cazul actelor cu caracter pornografic, ele fiind cel mai adesea realizate tocmai în scopul de a fi văzute sau auzite de alte persoane.

Cu toate acestea, considerăm criticabilă definirea actelor cu caracter obscen prin raportare la comiterea faptei în public. Acest mod de a proceda este susceptibil să conducă la aplicarea dispoziţiilor legii în situaţii care nu au nimic comun cu raţiunea care a determinat edictarea ei. Spre exemplu, potrivit art. 152 C. pen. o faptă este comisă în public şi atunci când s-a săvârşit într-un loc care prin natura sau destinaţia lui este totdeauna accesibil publicului, chiar dacă nu este prezentă nici o persoană. Aşa fiind, un viol comis în toaleta unei gări constituie o faptă săvârşită în public, chiar dacă nu era prezentă nici o persoană în afară de agresor şi victimă. Nu credem însă că a stat în intenţia legiuitorului sancţionarea acestui gen de acte, ele fiind străine raţiunii Legii nr. 196/2003 - stabilirea cadrului de reglementare a desfăşurării activităţilor cu caracter pornografic. O interpretare raţională a textului art. 10 din lege va scoate din sfera de incidenţă a art.10 actele comise în astfel de situaţii, aşa încât în ipoteza analizată credem că se va reţine doar infracţiunea de viol, nu şi fapta prevăzută de art. 10 din lege. Pentru a deveni incidente prevederile acestui text, credem că trebuie constatat şi un element intenţional - fie chiar în forma intenţiei eventuale - privind posibilitatea ca fapta să fie văzută sau auzită de două sau mai multe persoane. De lege ferenda credem că actele cu caracter obscen în sensul legii ar trebui definite nu prin raportare la locul comiterii, ci având în vedere scopul urmărit - realizarea unor materiale sau reprezentaţii pornografice.

în acelaşi timp, trebuie observat că, sub aspectul subiectului pasiv al infracţiunii, textul art. 10 are o sferă de incidenţă mai largă decât incriminările din Codul penal, căci pe lângă minori pot avea această calitate şi persoanele majore cu deficienţe psiho-fizice. în ceea ce îi priveşte pe minori, întrucât legea nu distinge, aceştia pot avea calitatea de subiect pasiv al infracţiunii indiferent dacă au împlinit vârsta de 15 ani sau nu.

4. înainte de a examina raportul între infracţiunea prevăzută de art. 10 şi incriminările din Codul penal, se impun însă câteva precizări în legătură cu relaţia infracţiunii menţionate cu infracţiunea prevăzută de art. 13 din Legea nr. 678/2001, la care am mai făcut referire. Potrivit art. 13 „recrutarea, transportarea, transferarea, găzduirea sau primirea unei persoane cu vârsta cuprinsă între 15 şi 18 ani, în scopul exploatării acesteia, constituie infracţiunea de trafic de minori şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 12 ani şi interzicerea unor drepturi. Dacă fapta a fost săvârşită asupra unei persoane care nu a împlinit vârsta de 15 ani, pedeapsa este închisoare de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi”. în acelaşi timp, potrivit art. 2 alin. 2 lit c din lege, prin exploatarea unei persoane se înţelege, între altele, obligarea la practicarea prostituţiei, la reprezentări pornografice în vederea producerii şi difuzării de materiale pornografice sau alte forme de exploatare sexuală (s.n., F.S.).

în pofida_aparenţelor, cele două texte nu se suprapun decât în mică măsură, obiectul lor fiind diferit. în vreme ce Legea nr. 678/2001 incriminează faptele care precedă exploatarea sexuală a unui minor (transportarea, transferarea, găzduirea etc.), Legea nr. 196/2003 incriminează implicarea efectivă a minorilor sau persoanelor cu deficienţe psiho-fizice în

acte cu caracter obscen. De aceea, infracţiunile prevăzute de cele două texte de incriminare se vor reţine în concurs. Spre exemplu, atunci când transferarea unui minor în scopul folosirii acestuia la producerea de materiale pornografice (art. 13 din Legea nr. 678/2001) a fost urmată de folosirea efectivă (art. 10 din Legea nr. 196/2003), cele două fapte se vor reţine, în opinia noastră, în concurs real.

5. Există însă o situaţie în care cele două texte se suprapun: este vorba de racolarea unui minor, incriminată de art. 10 din Legea nr. 196 şi respectiv de recrutarea unui minor, incriminată de art. 13 din Legea nr. 678.

Ambele modalităţi presupun descoperirea sau atragerea unei persoane în vederea practicării actelor incriminate, şi nu interesează dacă aceste acte s-au realizat efectiv sau nu. Credem că este totuşi necesar ca persoana să fi fost efectiv racolată, cu alte cuvinte să fi acceptat comiterea acestor acte, nefiind suficientă simpla ademenire sau îndemnare.

De această dată suntem în mod evident în prezenţa unui concurs de calificări, rezultat din neatenţia legiuitorului, ambele texte aplicându-se cu privire la aceleaşi fapte comise în cazul unui minor. Nu exista nici o raţiune pentru includerea în textul art. 10 din Legea nr. 196 a acestei variante de comitere a faptei, ea neavând nimic comun cu celelalte. Intr-adevăr, racolarea este o activitate specifică traficului de persoane şi nu activităţilor cu caracter pornografic. Această concluzie se impune şi datorită faptului că racolarea este singura dintre modalităţile de comitere a faptei prevăzute de art. 10 care nu presupune săvârşirea efectivă a unui act de natură sexuală, aşa încât ea nu îşi justifică existenţa în cadrul acestui text de incriminare. Pentru toate aceste considerente, credem că de lege ferenda se impune înlăturarea acestei modalităţi de comitere din cuprinsul art. 10, fapta rămânând oricum incriminată de Legea nr. 678.

De lege lata, dacă fapta s-a comis asupra unui minor suntem în prezenţa unui concurs de calificări, suntem de părere că va primi aplicare doar dispoziţia art. 13 din Legea nr. 678/ 2001, ca normă specială. Soluţia se impune datorită faptului că, aşa cum arătam, racolarea sau recrutarea se include în principal în sfera traficului de persoane, prezentând doar o relaţie de circumstanţă cu sfera pornografiei. In plus, textul art. 10 din Legea nr. 196 are o sferă de cuprindere mai amplă, vizând deopotrivă minorii şi persoanele cu deficienţe psiho-fizice, în vreme ce textul din Legea nr. 678/2001 are o sferă mai precis determinată, incidenţa sa fiind limitată la faptele comise cu privire la minori.

Textul art. 10 din Legea nr. 196/2003 ar putea totuşi primi aplicare atunci când racolarea priveşte o persoană majoră cu deficienţe psiho-fizice şi nu s-a realizat prin una dintre modalităţile prevăzute de art. 12 din Legea nr. 678/2001, situaţie mai rar întâlnită în practică.

6. O altă modalitate de comitere a infracţiunii prevăzute de art. 10 - în afară de racolare, la care ne-am referit, este determinarea unui minor sau a unei persoane cu deficienţe psiho-fizice la săvârşirea actelor cu caracter obscen. Determinarea presupune îndemnarea şi convingerea unei persoane de a participa la comiterep actelor respective.

în măsura în care este vorba despre un minor, iar actele cu caracter obscen au fost efectiv realizate, este necesară stabilirea raportului dintre această infracţiune şi infracţiunile

prevăzute de Codul penal - act sexual cu un minor, perversiune sexuală şi respectiv corupţie sexuală. Astfel, art. 198 alin. 3 C. pen., aşa cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 143/2002, incriminează actul sexual de orice natură... cu o persoană care nu a împlinit vârsta de 18 ani, determinat de oferirea sau darea de bani sau alte foloase de către făptuitor, direct sau indirect victimei. La rândul său, art. 198 alin. 4 prevede că „dacă faptele prevăzute în alin.

(1)-(3) au fost săvârşite în scopul producerii de materiale pornografice pedeapsa este închisoarea de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi, iar dacă pentru realizarea acestui scop s-a folosit constrângerea, pedeapsa este închisoare de la 5 la 18 ani şi interzicerea unor drepturi”. Dispoziţii similare există în art. 201 alin. 3 şi 3 C. pen. cu referire la actele de perversiune sexuală comise cu minori, precum şi în cazul art. 202 alin. 2 C. pen., raportat la infracţiunea de corupţie sexuală.

în aceste condiţii, dispoziţia referitoare la determinare cuprinsă în art. 10 din Legea nr. 196/2003 se dovedeşte în mare măsură inutilă, situaţiile pe care legiuitorul a dorit să le sancţioneze fiind deja acoperite de textele menţionate din Codul penal. Singura soluţie în acest caz pentru a găsi un domeniu de aplicare dispoziţiei din art. 10 este promovarea unei interpretări restrictive în cazul textelor din Codul penal, astfel ca în marginea domeniului lor de incidenţă să îşi găsească aplicarea legea specială.

încercând în acest scop să găsim câteva elemente de diferenţiere între textele citate anterior, am putea spune că textul art. 10 din Legea nr. 196/2003 incriminează fapta de determinare indiferent de modalitatea în care s-a realizat şi de vârsta minorului, cu alte cuvinte nu doar atunci când aceasta s-a făcut prin oferirea sau darea de bani sau alte foloase, aşa cum se întâmplă în cazul art. 198 alin. 3 C. pen. Mai mult, în cazul art. 10 determinarea poate fi făcută de către orice persoană, în vreme ce în cazul infracţiunii prevăzute de art. 198 alin. 3 determinarea trebuie să fie făcută de către cel care a realizat ulterior actul sexual. în acelaşi timp, aşa cum arătam deja, incriminarea specială din Legea nr. 196/2003 presupune condiţia comiterii faptei în public?, în vreme ce textul art. 198 alin. 3 nu implică în mod necesar această condiţie. De asemenea, s-ar putea spune că, la rândul său, agravanta din alin. 4 al art. 198 şi respectiv 3 al art. 201 - comiterea faptei în scopul producerii de materiale pornografice - nu se identifică în mod necesar cu incriminarea din art. 10 din lege. Aceasta deoarece, noţiunea de act cu caracter obscen cu care operează textul art. 10 este mai largă_ decât noţiunea de act sexual de orice natură respectiv de act de perversiune sexuală. într-adevăr, actul cu caracter obscen poate consta şi în „sunete ori cuvinte care prin semnificaţia lor aduc ofensă la pudoare”, elemente care nu ar putea fi incluse în sfera de incidenţă a textelor art. 198 şi 201 C. pen. De asemenea, aceste acte nu vor fi considerate nici acte de corupţie sexuală, nefiind comise de o persoană în prezenţa sau asupra unui minor, ci de către minor însuşi.

în realitate, este mai mult decât evident că ipotezele de săvârşire a unui act sexual, a unui act de perversiune sexuală ori a unui act de corupţie sexuală asupra unui minor, în scopul producerii de materiale pornografice, fapte prevăzute de Codul penal, se regăsesc integral în conţinutul infracţiunii prevăzute de art. 10 din lege. De aceea, soluţia credem că trebuie să fie considerarea normei din art. 10 ca normă generală ce urmează a se aplica numai în situaţiile neacoperite de normele speciale din art. 198, 201 şi 202. Prin urmare, în cazul actelor sexuale, al actelor de perversiune sexuală sau de corupţie sexuală comise în scopul producerii de materiale pornografice se vor aplica doar textele corespunzătoare din Codul penal.

Tot în acest context trebuie definit şi raportul între noţiunea de acte cu caracter obscen utilizată de legea specială şi cea de materiale pornografice folosită de Codul penal. în ceea ce ne priveşte, credem că noţiunea de materiale pornografice se identifică cu cea de materiale cu caracter obscen (art. 2 alin. 3 din lege), fiind vorba de suportul de fixare a actelor cu caracter obscen şi nu de actul în sine. Distincţia este importantă pentru delimitarea sferei de incidenţă a agravantei prevăzute de Codul penal în situaţii în care actul sexual sau actul de perversiune sexuală nu este fixat pe un suport în vederea difuzării, ci este vizionat în direct în cadrul unei reprezentaţii. Spre exemplu, în cadrul unui bar de noapte cu program erotic este realizat un raport sexual cu un minor. într-o interpretare restrictivă nu se va vorbi în acest caz de producerea de materiale pornografice în sensul art. 198 alin. 4, agravanta nefiind incidenţă. Se va reţine însă în concurs cu infracţiunea din art. 198, fapta din art. 10 din Legea nr. 196/2003. Dacă însă minorul a împlinit deja vârsta de 15 ani iar determinarea la raport sexual nu s-a făcut în condiţiile alin.3, se va reţine doar infracţiunea prevăzută de art. 10.

O altă situaţie care poate apărea în practică vizează actele de perversiune sexuală comise cu un minor care a împlinit vârsta de 15 ani, în scopul realizării unor reprezentări sau materiale pornografice. Această faptă intră sub incidenţa textului art. 201 alin. 3 C. pen. numai dacă a fost comisă de una dintre persoanele arătate în alin. 3, sau dacă obţinerea consimţământului s-a realizat prin mijloacele arătate în alin. 3. Dacă aceste condiţii nu sunt întrunite, fapta ar putea cădea sub incidenţa Codului penal doar în temeiul art. 201 alin. 1 (în măsura în care a fost comisă în public sau a produs scandal public). Se va reţine ea în concurs cu infracţiunea din art. 10 din lege? Credem că răspunsul este negativ, fiind în prezenţa unui concurs de calificări în care textul art. 201 alin. 1 reprezintă norma generală iar art. 10 norma specială. într-adevăr, un act de perversiune sexuală în sensul art. 201 comis în public se include în noţiunea de act cu caracter obscen (în sensul legii speciale), dar norma din art. 10 conţine elemente suplimentare, referitoare la persoana subiectului -minor sau persoană cu deficienţe psiho-fizice. în plus, diferenţa de pedeapsă prevăzută de art. 10 este suficientă pentru a reflecta specificul acestei fapte, în raport cu incriminarea din norma generală. De aceea, credem că în ipoteza analizată va fi incident doar textul din legea specială.

într-o încercare de sinteză, ipotezele care pot apărea în practică ar fi deci următoarele:

- actul sexual sau actul de perversiune sexuală ori de corupţie sexuală comise asupra minorului nu au fost săvârşite în public ori au fost comise în scopul producerii de materiale pornografice. în acest caz vor fi incidente doar textele din Codul penal.

- actul sexual cu un minor sau actele de perversiune sexuală au fost comise în condiţiile Legii nr. 196/2003, dar nu în vederea producerii de materiale pornografice (în sensul codului), în acest caz, fapta din art. 198 sau 201, după caz, se va reţine în concurs cu fapta din art. 10 din lege.

- minorul a fost determinat la un act cu caracter obscen (în sensul art. 2 alin. 1), care nu se încadrează însă în noţiunea de act sexual de orice natură (art. 198), act de perversiune sexuală (art. 201) sau act de corupţie sexuală, aşa cum se întâmplă în cazul realizării de către minor a unor gesturi sau al producerii unor sunete care evocă o activitate sexuală etc.

în această ipoteză, fapta va fi încadrată în textul art. 10 din Legea nr. 196/2003. Aceeaşi este soluţia şi atunci când este vorba de un act sexual (art. 198) sau act de perversiune sexuală comis asupra unui minor care a împlinit vârsta de 15 ani, fără a fi însă întrunite condiţiile alin. 2 sau 3 din art. 198 C. pen., respectiv ale art. 201 alin. 3-3C. pen.

Mai trebuie precizat că în măsura în care subiectul nu este un minor, ci o persoană cu deficienţe psiho-fizice, fapta va fi încadrată tot în prevederile art. 10 din lege.

7. Latura obiectivă a infracţiunii prevăzute de art. 10 se poate însă realiza şi prin obligarea victimei de a participa la săvârşirea actelor cu caracter obscen. în acest caz se pune problema delimitării infracţiunii din art. 10 faţă de infracţiunea de viol (art. 197), perversiuni sexuale comise prin constrângere (art. 201 alin. 4) şi respectiv act sexual cu un minor sau perversiuni sexuale realizate prin constrângere, în scopul producerii de materiale pornografice.

Pe linia aceleiaşi interpretări restrictive date textelor din Cod, se poate admite că incriminările avute în vedere nu se suprapun în totalitate, aşa încât nu poate fi vorba de o absorbţie. De aceea, vom distinge din nou între mai multe ipoteze.

- dacă actul sexual sau actul de perversiune sexuală a fost determinat prin constrângere şi s-a comis în condiţiile art. 2 alin. 2 din Lege, vom avea un concurs de infracţiuni între viol - respectiv perversiune sexuală comisă prin constrângere - şi infracţiunea din art. 10. Acestei situaţii îi va fi asimilată, în opinia noastră, şi ipoteza unui act sexual comis asupra unui minor de vârstă fragedă, chiar dacă nu s-a folosit constrângerea. Se ştie că, potrivit doctrinei şi practicii judiciare, în cazul minorilor de vârstă fragedă nu se poate vorbi de un consimţământ la realizarea unui raport sexual, astfel că fapta trebuie considerată ca fiind viol şi nu act sexual cu un minor. De aceea, fapta de a avea un raport sexual cu o minoră în vârstă de 7 ani spre exemplu, în scopul producerii de materiale pornografice va constitui infracţiune de viol în concurs cu infracţiunea din art. 10.

- în situaţia în care actul obscen comis prin constrângere nu poate fi încadrat nici în categoria actelor sexuale de orice natură şi nici în categoria perversiunilor sexuale (a se vedea exemplele menţionate anterior), se va reţine doar infracţiunea din art. 10. Ar mai trebui subliniat că atunci când este vorba de un act de corupţie sexuală comis asupra minorului prin constrângere, fapta din art. 10 va fi reţinută totuşi în concurs cu incriminarea din art. 202 C. pen., care nu cunoaşte o formă agravată constând în folosirea constrângerii.

- în ipoteza în care actul comis prin constrângere nu s-a realizat în condiţiile art. 2 alin. 2 din lege, se vor reţine doar incriminările din Codul penal.

Mai rămâne de delimitat infracţiunea din art. 10 faţă de infracţiunea de act sexual cu un minor comisă folosind constrângerea, în scopul producerii de materiale pornografice (art. 198_ alin. 4 fraza a ll-a).

înainte de aceasta, se pune însă problema delimitării acestei din urmă infracţiuni faţă de viol. Se ştie că, potrivit doctrinei şi jurisprudenţei, criteriul de delimitare între infracţiunea de viol şi cea de act sexual cu un minor constă tocmai în absenţa constrângerii pentru determinarea la actul sexual în acest din urmă caz. De aceea, în aparenţă pare greu de imaginat o ipoteză de realizare a unui act sexual - fie şi în scopul producerii de materiale pornografice - folosind constrângerea, fără ca fapta să devină viol.

în ceea ce ne priveşte, credem că în delimitarea celor două infracţiuni trebuie utilizat criteriul folosit pentru delimitarea infracţiunilor de tâlhărie şi şantaj. Cu alte cuvinte, dacă

prestaţia cerută - în cazul nostru, actul sexual - trebuie realizată imediat după exercitarea constrângerii, vom fi în prezenţa unui viol. Dacă, dimpotrivă, prestaţia urmează a fi efectuată după un anumit interval de timp, vom fi în prezenţa infracţiunii din art. 198 alin. 4 fraza a ll-a. Spre exemplu, infractorul ameninţă victima minoră cu dezvăluirea unor date compromiţătoare referitoare la aceasta, dacă nu acceptă să întreţină cu el un act sexual ce urmează a fi înregistrat spre a fi apoi distribuit. în acest caz, infracţiunea din art. 198 alin. 4 absoarbe infracţiunea de şantaj.

Revenind la problema raportului dintre art. 198 alin. 4 fraza a ll-a şi art. 10 din lege, credem că de această dată textul art. 198 alin. 4 fraza a ll-a se regăseşte integral în conţinutul art. 10 din lege. într-adevăr, un act sexual comis prin constrângere (în varianta şantajului) în scopul producerii de materiale pornografice (art. 198) este întotdeauna un act cu caracter obscen, săvârşit în public (cu intenţia ca fapta sa fie auzită sau văzută de mai multe persoane) şi comis prin obligarea minorului. Fiind vorba de un concurs de texte, se poate considera că norma din art. 198 este o normă specială, aşa încât ea va primi aplicare cu precădere faţă de norma generală (art. 10). Prin urmare, în cazul obligării prin şantaj la comiterea unui act cu caracter obscen, textul din art. 10 urmează a fi aplicat numai în următoarele situaţii:

- atunci când actul comis asupra minorului nu poate fi calificat ca act sexual de orice natură sau act de perversiune sexuală;

- atunci când actul cu caracter obscen nu s-a realizat în scopul producerii de materiale pornografice în interpretarea restrictivă propusă anterior (de pildă, atunci când minorul a fost obligat să participe la o reprezentaţie într-un bar cu program erotic). în acest caz, fapta poate intra în concurs cu infracţiunea prevăzută de art. 198 sau art. 201, dar nu în forma agravată referitoare la producerea de materiale pornografice.

- atunci când actul sexual de orice natură nu s-a comis asupra unui minor, ci asupra unei persoane cu deficienţe psiho-fizice. în cazul actelor de perversiune sexuală însă, cele arătate mai sus sunt valabile şi în cazul persoanelor cu deficienţe psiho-fizice.

8. în fine, ultima modalitate de comitere a infracţiunii prevăzute de art.10 din lege constă în folosirea minorilor sau a persoanelor cu deficienţe psiho-fizice în acte cu caracter obscen.

O primă problemă legată de interpretarea textului, priveşte delimitarea acestei modalităţi faţă de celelalte posibilităţi de săvârşire a infracţiunii prevăzute de art. 10. Discuţia nu este lipsită de interes, în condiţiile în care, cel puţin lato sensu, şi determinarea sau obligarea minorului la a participa la comiterea unor acte cu caracter obscen presupune o folosire a acestuia. în ceea ce ne priveşte, credem că dispoziţia examinată devine incidenţă în principal în cazul persoanei care „regizează” actul cu caracter obscen, fără a participa în mod efectiv la realizarea acestuia. Aşa se întâmplă în cazul celui care pune în scenă un spectacol erotic în care actele sexuale de orice natură sau actele de perversiune sexuală sunt comise numai de către minori, indiferent dacă aceştia răspund penal sau nu. Aceeaşi dispoziţie va fi incidenţă şi dacă actele sunt realizate de persoane majore - altele decât cel care organizează spectacolul - cu minori sau cu persoane cu deficienţe psiho-fizice.

O a doua problemă priveşte încadrarea juridică a faptei celui care comite această modalitate de săvârşire a faptei, în raport de textele în materie ale Codului penal. Spre exemplu, în situaţia în care o persoană foloseşte doi minori care nu răspund penal pentru comiterea unui act sexual între aceştia, va răspunde ea şi pentru participaţie la infracţiunea de act sexual cu un minor, în condiţiile participaţiei improprii (modalitatea intenţie şi lipsă de vinovăţie)? La prima vedere răspunsul pare a fi negativ, căci întotdeauna folosirea presupune fie o instigare fie, cel mai adesea, o complicitate intelectuală, fiind în prezenţa unei incriminări autonome a actului de participaţie. O analiză mai atentă credem că ne conduce la o altă concluzie. Asa cum arătam, noţiunea de act cu caracter obscen are o sferă de cuprindere mai largă

decât a actelor incriminate de Codul penal. Pe cale de consecinţă, nu întotdeauna comiterea unui act cu caracter obscen prin folosirea minorilor intră sub incidenţa textelor din Codul penal. De aceea, credem că infracţiunea din art. 10 în varianta folosirii minorilor sa va reţine singură atunci când actele comise de minori nu intră sub incidenţa Codului şi respectiv în concurs cu o participaţie la una dintre infracţiunile prevăzute de cod, în ipoteza în care elementele constitutive ale acesteia sunt întrunite.

9. Ultima dintre infracţiunile prevăzute de legea analizată şi de care ne vom ocupa în acest context este cea din art. 11, respectiv organizarea de reuniuni la care participă sau asistă minori şi în cadrul cărora se comit acte cu caracter obscen.

Şi acest text va pune numeroase probleme în practică sub aspectul interpretării şi aplicării sale.

în primul rând se impune stabilirea raporturilor existente între această incriminare şi cea din art. 202 C. pen. - corupţia sexuală. Textul art. 202 incriminează actele cu caracter obscen săvârşite asupra sau în prezenţa unui minor, fapta cunoscând o formă agravată atunci când s-a săvârşit în scopul producerii de materiale pornografice. Delimitarea celor două infracţiuni se poate face având în vedere cel puţin două elemente. în primul rând, dacă în cazul incriminării din Codul penal nu interesează cadrul în care s-a comis fapta, în cazul incriminării speciale este necesar ca aceasta să aibă loc în cadrul unei reuniuni, respectiv să fie comisă în prezenţa mai multor persoane, nefiind suficientă doar prezenţa unui major şi a minorului. Pe de altă parte, dacă textul din Codul penal incriminează actele cu caracter obscen, sancţionându-l deci pe cel care comite actele în prezenţa sau asupra minorului, legea specială incriminează organizarea reuniunii în cadrul căreia se comit aceste acte. Prin urmare, putem distinge şi aici mai multe ipoteze:

- dacă o persoană organizează o reuniune la care alte persoane vor comite acte cu caracter obscen în prezenţa sau asupra minorilor, organizatorul va răspunde pentru infracţiunea din art. 11 iar participanţii majori la reuniune pentru infracţiunea de corupţie sexuală (art. 202 C. pen.). Se pune în acest context problema reţinerii în sarcina organizatorului reuniunii şi a complicităţii la corupţie sexuală. în opinia noastră, această complicitate nu poate fi reţinută, deoarece fapta incriminată de art. 11 din lege constituie întotdeauna o complicitate la corupţie sexuală, pe care însă legiuitorul a incriminat-o în mod distinct. Textul din art. 11 fiind o normă specială în raport cu normele din dreptul comun referitoare la sancţionarea complicităţii, se va bucura de prioritate de aplicare în detrimentul acestora din urmă.

- dacă persoana care a organizat reuniunea participă ulterior şi la efectuarea acelor cu caracter obscen, vom fi în prezenţa unui concurs de infracţiuni, între fapta incriminată de art. 11 şi cea incriminată de Codul penal. Deşi, aşa cum arătam anterior, fapta incriminată de art. 11 nu este decât o complicitate la corupţie sexuală, nu va opera regula caracterului absorbant al formelor de participaţie - potrivit căreia actul de executare absoarbe actul de complicitate - tocmai datorită faptului că nu mai suntem în prezenţa unei complicităţi propriu-zise, ci a unei complicităţi incriminate ca infracţiune autonomă.

- dacă o persoană organizează comiterea unor acte cu caracter obscen în prezenţa sau asupra unui minor dar nu în cadrul unei reuniuni, nefiind întrunite condiţiile art. 11, ea va răspunde doar pentru complicitate la corupţie sexuală, în condiţiile dreptului comun.

O altă problemă legată de aplicarea acestui text vizează delimitarea infracţiunii analizate de contravenţia prevăzută de art. 14 lit. h din Lege. Potrivit acestui din urmă text, constituie contravenţie iniţierea, organizarea, finanţarea ori desfăşurarea unor manifestări sau programe ori spectacole cu caracter obscen cu nerespectarea dispoziţiilor art. 4. La rândul său, art. 4 alin. 1 lit. b impune persoanelor care deţin sau administrează localuri în care se prezintă programe de strip-tease sau erotice obligaţia interzicerii accesului minorilor în aceste localuri.

în aceste condiţii, fapta de a admite asistenţa minorilor la o reuniune în care se prezintă un spectacol erotic va constitui infracţiune sau contravenţie? în opinia noastră nu se poate da un răspuns tranşant, soluţia depinzând de modul concret de comitere a faptei. Două ar fi însă elementele care ar permite delimitarea infracţiunii faţă de contravenţie. în primul rând, pentru existenţa infracţiunii este necesar ca minorii să fi asistat efectiv la reprezentaţie, în vreme ce elementele contravenţiei sunt întrunite prin simpla neluare a măsurilor de interzicere a accesului minorilor, chiar dacă nici un minor nu a asistat efectiv la spectacol. Aşa de pildă, vom fi în prezenţa contravenţiei atunci când la intrarea în local nu există nici un fel de anunţ privind interzicerea accesului minorilor şi nici a unui sistem de control a accesului. Pe de altă parte, nu credem că ori de câte ori se constată prezenţa unui minor la spectacol vor fi întrunite elementele infracţiunii. Astfel, cel de-al doilea element de diferenţiere este, în opinia noastră, forma de vinovăţie. Credem că în acest caz infracţiunea este comisă cu intenţie în vreme ce contravenţia este caracterizată de culpă. Aşa fiind, atunci când se constată că organizatorii au dorit sau cel puţin au acceptat prezenţa minorilor la spectacolul erotic, vor fi întrunite elementele infracţiunii prevăzute de art. 11. Dacă fapta a fost săvârşită din culpă, vom fi în prezenţa unei contravenţii. Forma de vinovăţie urmează a fi stabilită prin raportare la măsurile luate de organizatori pentru interzicerea accesului minorilor şi la modul în care aceste măsuri erau aplicate.

în apărarea sa, pârâtul a arătat că nu avusese altă legătură cu asasinul, decât aceea de a-i fi vândut o carte prin poştă, fără să-i cunoască nici un moment intenţiile. Pe de altă parte, un element de fapt cu totul particular - şi anume, strategia sa de marketing, publicată într-un document de uz intern - a părut să îl împovăreze pe pârât, pe parcursul procesului. Strategia respectivă urmărea maximizarea vânzărilor de romane poliţiste către anumite categorii-ţintă de cititori, printre care: scriitori care se documentează în scopul elaborării unor lucrări proprii despre asasinate şi autorii acestora, agenţi de poliţie, cititori care sunt interesaţi de asemenea romane în scop de divertisment, persoane care au fantezii în legătură cu săvârşirea unor crime, fără a le pune însă în aplicare, specialişti în criminologie şi (atenţie!) “ucigaşi interesaţi în maniera de comitere a unor crime”. în pofida acestei afirmări cinice exprese a unei categorii de cititori-ţintă, pârâtul s-a bucurat de îngăduinţa instanţei care a fost de părere că, în speţă, Primul Amendament este acoperitor, neputându-se angaja răspunderea lui juridică.

8.2.3. Faţă de riscul proliferării unor asemenea abordări jurisprudenţiale extreme, studiul a propus un text incriminator care, în esenţă, are următorul enunţ: constituie infracţiune fapta celui care instruieşte o persoană cu privire la fabricarea sau utilizarea unui dispozitiv distructiv, ori care distribuie prin orice mijloace asemenea informaţii, cu intenţia ca ele să fie folosite în vederea săvârşirii unei infracţiuni. Elementul fundamental în calificarea unei fapte ca având, în aceste împrejurări, un caracter penal l-ar constitui intenţia certă a autorului de a determina un terţ să săvârşească o infracţiune de violenţă. Un text alternativ la această propunere, de natură să extindă sfera de incidenţă a normei penale, introducea necesitatea ca autorul faptei să ştie cu certitudine că beneficiarul instruirii intenţionează să comită o infracţiune, pe baza informaţiilor furnizate.

8.3. Aparte de propunerile formulate de către jurişti, factorul politic are şi în acest caz un rol nu întotdeauna benefic. Miza politică fiind una deosebită, afirmarea, în cadrul autorităţilor legislative, a necesităţii de a combate terorismul cu orice preţ, inclusiv cu cel al instituirii unor forme de cenzură asupra noilor medii de comunicare, nu mai poate surprinde. La fel ca şi în contextul ţinerii sub control al altor categorii de conţinuturi negative, se impune recursul la soluţii de echilibru care să nu ducă la restrângerea libertăţii de exprimare, altfel decât în limitele şi condiţiile prevăzute de Legea fundamentală, şi care, în acelaşi timp, să nu determine demonizarea Internetului.

în acest demers, rolul furnizorilor de servicii Internet nu trebuie subestimat. într-un apel adresat marilor furnizori de servicii de către Center for the Community tnterest (CCI), în anul 1999, se formulau propuneri de monitorizare a motoarelor proprii de căutare, pentru a depista cuvinte-cheie apte să sugereze existenţa unor resurse în World Wide Web şi Usenet, conţinând instrucţiuni de fabricare a maşinilor infernale. De asemenea, furnizorii de servicii ar trebui să înlăture acele resurse electronice prin care sunt proferate ameninţări şi instigări la violenţă împotriva persoanelor. Directorul CCI a afirmat, cu această ocazie, că Primul Amendament nu poate reprezenta un temei pentru ca furnizorii de servicii să rămână într-o stare de pasivitate, ci, dimpotrivă, îi obligă să adopte asemenea măsuri restrictive. Este vorba, până la urmă, despre modul în care o parte sau alta înţelege să se raporteze la semnificaţia textului constituţional care instituie libertatea de expresie şi stabileşte limitele acesteia.