Decizia CCR nr. 60 din 24.02.2015 privind excepţia de neconstituţionalitate a prev. art. 2711şi art. 2712 din OUG nr. 34/2006 - atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de...

Cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Liviu Daniel Arcer.

1. Pe rol se află soluționarea excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 271¹ și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, astfel cum au fost introduse prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, excepție ridicată de Asocierea Libro Events - S.R.L.- Supercom - S.A., prin lider al asocierii Societatea Comercială "Libro Events" - S.R.L. (fostă Amma General Store - S.R.L.), în Dosarul nr. 5.133/2/2014 al Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Excepția de neconstituționalitate formează obiectul Dosarului Curții Constituționale nr. 956D/2014.

2. La apelul nominal răspunde, pentru partea Universitatea Politehnica din București, consilierul juridic Flavia Adina Mantea Stănescu, cu delegație depusă la dosar. Lipsește autoarea excepției de neconstituționalitate, față de care procedura de citare este legal îndeplinită.

3. Magistratul-asistent referă asupra cauzei și arată că partea Universitatea Politehnica a depus la dosar note scrise prin care solicită respingerea excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 271¹ și art. 2712 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

4. Cauza fiind în stare de judecată, președintele acordă cuvântul consilierului juridic prezent care, reiterând argumentele învederate în cuprinsul notelor scrise depuse la dosarul cauzei, solicită respingerea excepției de neconstituționalitate.

5. Reprezentantul Ministerului Public, invocând Decizia Curții Constituționale nr. 5 din 15 ianuarie 2015, pune concluzii de respingere, ca neîntemeiată, a excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 271¹ și art. 271² alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 și de respingere, ca devenită inadmisibilă, a excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 271² alin. (1) și (2) din aceeași ordonanță de urgență.

CURTEA,

având în vedere actele și lucrările dosarului, reține următoarele:

6. Prin Încheierea din 25 septembrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 5.133/2/2014, Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 2711 și art. 2712 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, astfel cum au fost introduse prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014. Excepția de neconstituționalitate a fost ridicată de Asocierea Libro Events - S.R.L.-Supercom - S.A., prin lider al asocierii Societatea Comercială "Libro Events" - S.R.L. (fostă Amma General Store - S.R.L.), într-o cauză având ca obiect un "litigiu privind achizițiile publice".

7. În motivarea excepției de neconstituționalitate autoarea acesteia arată că prevederile art. 271¹ și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, introduse prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, instituie noțiunea de garanție de bună conduită, constituirea acesteia fiind obligatorie înainte de depunerea unei contestații/plângeri/cereri la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau în instanță. Autoarea excepției susține că obligația constituirii unei garanții de bună conduită pe care un operator economic trebuie să o pună la dispoziție din momentul depunerii contestației și să o păstreze la dispoziția autorității contractante până la soluționarea definitivă a acesteia are un cuantum disproporționat și nejustificat prin raportare la scopul ei, având în vedere faptul că acest cuantum al garanției de bună conduită se stabilește prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit (sumă ce va fi însă pierdută dacă este respinsă contestația).

8. Astfel, arată că prevederile cuprinse în art. 271¹ din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 sunt contrare cadrului general în care trebuie reglementate aspectele referitoare la achizițiile publice, prin legiferarea acestor dispoziții legale încălcându-se un principiu fundamental al statului de drept, și anume principiul liberului acces la justiție. În acest context, apreciază că prevederile criticate au drept efect descurajarea operatorilor economici de a se asocia la contestație sau de a formula cereri de intervenție, din moment ce vor fi și ei obligați să constituie garanția de bună conduită. Având în vedere cuantumurile foarte mari ale acestei garanții, indiferent că este vorba de o întreprindere mică/mijlocie sau o multinațională, în opinia autoarei excepției, consecința unei astfel de reglementări este aceea că operatorii economici vor ezita sau vor renunța să conteste actele autorității contractante, chiar dacă vor avea certitudinea că sunt nelegale. Învederează faptul că, față de vechea reglementare potrivit căreia garanția de participare se reținea doar când contestația era respinsă ca nefondată, noua reglementare este abuzivă, deoarece prevede reținerea garanției de bună conduită atât în cazul în care contestația este respinsă pe fond, cât și în cazul în care contestația este respinsă ca inadmisibilă sau când este respinsă pe cale de excepție (tardivă, lipsită de interes etc.), o atare situație fiind de natură să micșoreze chiar sfera participanților la procedura de achiziție publică propriu-zisă.

9. Apreciază, totodată, că reglementarea legală criticată contravine și dispozițiilor art. 15 alin. (2) și art. 16 alin. (1) din Constituție, deoarece, în cazul său, procedura achiziției publice prin licitație organizată de Universitatea Politehnica a fost demarată cu mult timp înainte de publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea I, a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014. Or, arată autoarea excepției, la momentul publicării procedurii de către autoritatea contractantă, când s-a hotărât să participe la licitație, legea nu impunea garanția de bună conduită în cazul unei contestații în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. În acest sens, arată că, în situația în care un operator economic ar fi avut cunoștință despre obligativitatea constituirii unei garanții de bună conduită înainte de depunerea ofertei, este foarte posibil ca acesta să decidă să nu participe la licitație. Așa fiind, consideră că numai acordând condiții egale tuturor operatorilor economici prin aplicabilitatea acelorași legi de la momentul începerii procedurilor de achiziții publice se poate asigura respectarea principiilor constituționale ale aplicării în timp a legilor și al egalității de șanse în fața legii.

10. Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal consideră că prevederile legale criticate sunt constituționale.

11. În conformitate cu prevederile art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierea de sesizare a fost comunicată președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului, precum și Avocatului Poporului, pentru a-și formula punctele de vedere cu privire la excepția de neconstituționalitate.

12. Guvernul consideră că excepția de neconstituționalitate este neîntemeiată. Referitor la criticile formulate în cauză, arată că, anterior intrării în vigoare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014, în cuprinsul art. 278¹ din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 era prevăzută soluția reținerii anumitor sume din cuantumul garanției de participare, în măsura în care Consiliul respingea pe fond contestația. Această soluție legislativă a mai făcut obiect al controlului de constituționalitate, în acest sens fiind, spre exemplu, Decizia nr. 35/2013, prin care Curtea Constituțională a reținut, în esență, că "textul criticat întrunește garanțiile cerute pentru protejarea principiului constituțional al accesului liber la justiție".

13. De asemenea, Guvernul precizează faptul că, în condițiile în care dispozițiile tranzitorii cuprinse în art. II din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 prevăd expres faptul că, în ceea ce privește contestațiile în curs de soluționare, acestea continuă să fie soluționate în condițiile și cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse, nu se poate pune în discuție încălcarea principiului neretroactivității legii și nici încălcarea principului egalității în fața legii.

14. Președinții celor două Camere ale Parlamentului și Avocatul Poporului nu au transmis punctele lor de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

CURTEA,

examinând încheierea de sesizare, punctul de vedere al Guvernului, raportul întocmit de judecătorul-raportor, notele scrise depuse la dosar, susținerile părții prezente, concluziile

procurorului, dispozițiile de lege criticate, raportate la prevederile Constituției, precum și Legea nr. 47/1992, reține următoarele:

15. Curtea a fost legal sesizată și este competentă, potrivit dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție, precum și ale art. 1 alin. (1) și (2), ale art. 2, 3, 10 și 29 din Legea nr. 47/1997, să soluționeze excepția de neconstituționalitate.

16. Obiectul excepției de neconstituționalitate, astfel cum rezultă din încheierea de sesizare, îl constituie prevederile art. 271¹ și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările și completările ulterioare. Prevederile legale criticate au fost introduse prin art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 30 iunie 2014, și au următorul cuprins:

- Art. 271¹: "(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.

(2) Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1).

(3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii.

(4) Cuantumul garanției de bună conduită se stabilește prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. aj și b);

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției.

(5) Garanția de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puțin 90 de zile, să fie irevocabilă și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă.

(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanției de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanței de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanției de bună conduită în aceleași

condiții de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reține garanția de bună conduită. Prevederile art. 271² alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.

(7) Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător și în situația în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau conte stator, conform art. 281.";

- Art. 271²: "(1) În cazul în care contestația este respinsă de către Consiliu sau de către instanța de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanței, autoritatea contractantă are obligația de a reține garanția de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată. Reținerea se aplică pentru loturile la care contestația a fost respinsă.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care contestatorul renunță la contestație/cerere/plângere.

(3) Măsura prevăzută la alin. (1) nu va fi aplicată în cazul în care Consiliul/instanța de judecată respinge contestația ca rămasă fără obiect sau în cazul în care s-a renunțat la contestație/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condițiile art. 256³ alin. (1).

(4) În situația în care Consiliul admite contestația, respectiv instanța competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestației, autoritatea contractantă are obligația de a restitui contestatorului garanția de bună conduită, în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii.

(5) În situația în care contestatorul se adresează direct instanței de judecată și aceasta admite cererea introdusă, prevederile alin. (4) se aplică în mod corespunzător.

(6) Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanției de bună conduită reprezintă venituri ale autorității contractante."

17. Autoarea excepției de neconstituționalitate consideră că aceste prevederi contravin dispozițiilor constituționale ale art. 15 alin. (2) referitoare la neretroactivitatea legii civile, art. 16 alin. (1) potrivit cărora: "Cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări", precum și art. 21 care consacră Accesul liber la justiție.

18. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea reține că prevederile criticate în prezenta cauză au mai făcut obiect al controlului de constituționalitate din perspectiva unor critici similare. În acest sens este Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, nepublicată în Monitorul Oficial al României la data pronunțării prezentei decizii, prin care Curtea a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 271¹ și art. 2712 _a|i_n. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, constatând că aceste prevederi sunt constituționale în raport cu criticile formulate, și a admis excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 2712 alin. (1) șj (2) din aceeași ordonanță de urgență.

19. În acest context, referitor la art. 2712 alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Curtea a statuat că prevederile legale criticate "care prevăd reținerea necondiționată a garanției de bună conduită în cazul respingerii contestației/cererii/plângerii sunt neconstituționale, întrucât este îngrădit accesul liber la justiție, art. 21 alin. (1) din Constituție, prin descurajarea contestatorului de a formula o contestație/cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se convertește într-o sancțiune pentru un comportament necorespunzător". Totodată, Curtea a constatat că, "prin reținerea necondiționată a acestei garanții de bună conduită este afectat și dreptul de proprietate privată prevăzut de art. 44 din Constituție, diminuarea patrimoniului autorilor contestațiilor/cererilor/plângerilor neputând fi consecința directă a exercitării unui drept sau libertăți fundamentale, respectiv a unui drept procesual."

20. Într-o atare situație devin incidente prevederile art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 807 din 3 decembrie 2010, potrivit cărora "Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale".

21. Prin urmare, reținând că acest caz de inadmisibilitate a intervenit după momentul sesizării Curții Constituționale de către instanța judecătorească, excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 urmează să fie respinsă ca devenită inadmisibilă.

22. Potrivit dispozițiilor art. 147 alin. (1) și (4) din Constituție, în procesul de aplicare și interpretare a legislației incidente în speța dedusă soluționării, instanța de judecată urmează să respecte deciziile Curții Constituționale, atât sub aspectul dispozitivului, cât și al considerentelor pe care acesta se sprijină. Prin urmare, chiar dacă, în temeiul art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, excepția de neconstituționalitate urmează să fie respinsă ca devenită inadmisibilă, Curtea reține că, potrivit jurisprudenței sale, în temeiul deciziei de admitere mai sus menționate, prezenta decizie poate constitui motiv de revizuire, în condițiile art. 509 alin. (1) pct. 11 din noul Cod de procedură civilă.

23. În ceea ce privește critica de neconstituționalitate a prevederilor art. 2711 și art. 271² alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, prin Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, mai sus amintită, Curtea a reținut faptul că prevederile legale criticate, "prin instituirea garanției de bună conduită, astfel cum aceasta a fost introdusă prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, reglementează reguli procedurale specifice cu privire la judecarea contestației în materia achizițiilor publice, fără a putea fi calificată ca fiind o îngrădire a dreptului de acces liber la justiție." Așa fiind, Curtea a apreciat că nu poate fi reținută critica de neconstituționalitate a acestor prevederi legale din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, raportată la art. 21 alin. (1) și (2) din Constituție, întrucât "garanția de bună conduită are semnificația unei cauțiuni menite să asigure exercitarea corespunzătoare și neabuzivă a drepturilor procesuale, cu toate consecințele procesuale care decurg din finalitatea urmărită prin instituirea acesteia".

24. De asemenea, în ceea ce privește gratuitatea jurisdicțiilor - administrative, raportat la prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, "analizând dispozițiile ce reglementează procedura soluționării contestațiilor în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor, Curtea a constatat că nu există nicio normă care să ateste existența vreunei taxe sau cauțiuni care să se facă venit la bugetul de stat sau la bugetul autorității administrativ-jurisdicționale. Curtea a reținut că gratuitatea consacrată de norma constituțională cuprinsă în art. 21 alin. (4) semnifică lipsa oricărei contraprestații pecuniare din partea persoanei care, alegând calea contenciosului administrativ-jurisdicțional, beneficiază gratuit de serviciul prestat de autoritatea administrativ-jurisdicțională." Având în prevederile art. 271² alin. (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, potrivit cărora "sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanției de bună conduită reprezintă venituri ale autorității contractante", Curtea a reținut că "soluția legislativă criticată respectă cerința constituțională referitoare la caracterul neoneros al procedurii administrativ-jurisdicționale, întrucât sumele reprezentând garanția de bună conduită se fac venit la autoritatea contractantă, fără a constitui o taxă pentru administrarea justiției sau prestarea unor servicii de către aceasta sau, după caz, de către Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor". Așa fiind, Curtea a constatat că este neîntemeiată critica de neconstituționalitate raportată la art. 21 alin. (4) din Constituției, care prevede că "Jurisdicțiile speciale administrative sunt facultative și gratuite".

25. Întrucât nu au intervenit elemente noi, de natură să justifice reconsiderarea jurisprudenței în materie a Curții Constituționale, considerentele și soluțiile deciziei mai sus amintite își păstrează valabilitatea și în prezenta cauză.

26. Referitor la pretinsa contrarietate a reglementării legale criticate față de dispozițiile art. 15 alin. (2) și art. 16 alin. (1) din Constituție, în prezenta cauză, autoarea excepției susține că la momentul în care a hotărât să participe la procedura achiziției publice prin licitație Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 nu impunea, în cazul unei contestații în fața Consiliului, constituirea garanției de bună conduită, însă, pe parcursul derulării procedurilor de achiziție, legiuitorul a intervenit și a modificat această ordonanță de urgență, introducând obligația contestatorului de a constitui garanția de bună conduită.

27. În contextul criticii formulate, Curtea reține că prin art. II din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 este prevăzută procedura de soluționare a contestațiilor/ cererilor/plângerilor aflate în curs de soluționare la Consiliu/instanța de judecată la data intrării în vigoare a acestei ordonanțe de urgență, în sensul că ele continuă să fie soluționate în condițiile și cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse. Așa fiind, în condițiile în care dispozițiile tranzitorii mai sus menționate prevăd expres faptul că, în ceea ce privește contestațiile în curs de soluționare, acestea continuă să fie soluționate în condițiile și cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse, Curtea apreciază că nu pot fi reținute susținerile autoarei excepției cu privire la încălcarea principiului neretroactivității legii sau a egalității de șanse în fața legii. O eventuală aplicare greșită a legii la cauza concretă dedusă judecății reprezintă aspecte ce nu intră însă în atribuțiile instanței de contencios constituțional.

28. Curtea reține, de asemenea, că obligația de a constitui garanția de bună conduită, prevăzută de art. 271¹ alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, este aplicabilă, în egală măsură, tuturor persoanelor care se regăsesc în ipoteza descrisă de norma menționată.

29. În ceea ce privește modalitatea diferită de reglementare a procedurii în materia achizițiilor publice, determinată de succesiunea în timp a actelor normative, care este de natură a crea, în opinia autoarei excepției de neconstituționalitate, o situație discriminatorie din perspectiva obligațiilor instituite în sarcina operatorilor economici, în jurisprudența sa, Curtea Constituțională a subliniat faptul că "situația diferită în care se află cetățenii în funcție de reglementarea aplicabilă potrivit principiului tempus regit actum nu poate fi privită ca o încălcare a dispozițiilor constituționale care consacră egalitatea în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și discriminări".

30. Așa fiind, Curtea constată că prevederile art. 2711 și art. 2712 alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 nu contravin dispozițiilor art. 15 alin. (2), art. 16 alin. (1) și ale art. 21 din Constituție.