Anulare act. Decizia 121/2010. Curtea de Apel Galati
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL GALAȚI
SECȚIA CONFLICTE DE MUNCĂ ȘI ASIGURĂRI SOCIALE
DECIZIA CIVILĂ NR.121
Ședința publică din 28.01.2010
PREȘEDINTE: Alina Savin
JUDECĂTOR 2: Benone Fuică
JUDECĂTOR 3: Virginia Filipescu
Grefier - -
Pentru astăzi fiind amânată judecarea recursului declarat de recurenta pârâtă SC SA B împotriva sentinței civile nr. 631/09.07.2009 pronunțată de Tribunalul Brăila în litigiul intervenit în contradictoriu cu intimatul-reclamant, având ca obiect "ANULARE ".
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din 25.01.2010 care s-au consemnat în încheierea din aceeași zi, când instanța având nevoie de timp pentru deliberare, a amânat soluționarea cauzei la data de 28.01.2010.
CURTEA:
Asupra cererii de recurs, înregistrată la Curtea de APEL GALAȚI, Secția conflicte de muncă și asigurări sociale, sub nr-.
Examinând actele și lucrările dosarului constată următoarele:
Prin sentința civilă nr. 631/09.07.2009 pronunțată de către Tribunalul Brăila, s-a admis acțiunea restrânsă formulată de reclamantul, în contradictoriu cu pârâta SC SA
S-a onstatat nulitatea absolută a actului adițional nr.2/1.10.2007 la contractul individual de muncă nr.-/14.06.2007 emis de pârâta SC SA
S-a obligat pârâta să efectueze mențiunile corespunzătoare în carnetul de muncă al reclamantului.
S-a obligat pârâta la plata către reclamant a diferenței de salariu pe perioada 1.10.2007-16.03.2008, actualizată cu indicele de inflație până la data plății efective.
S-a obligat pârâta la plata către reclamant a sumei de 2542,40 lei reprezentând orele suplimentare efectuate în perioada 1.06.2007-16.03.2008, actualizată cu indicele de inflație până la data plății efective.
S-a obligat pârâta la plata către reclamant a sumei de 44,56 lei reprezentând cheltuieli de transport.
S-a obligat pârâta la plata către reclamant a sumei de 1300 lei reprezentând cheltuieli de judecată.
Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut următoarele:
Prin cererea înregistrată la această instanță sub nr-, reclamantul a chemat în judecată pe pârâta SC SA pentru ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună: constatarea nulității absolute a actului adițional nr.2/1.10.2007 la contractul individual de muncă nr.-/14.06.2007, modificarea mențiunilor din carnetul de muncă seria -, nr.-, obligarea pârâtei la plata diferenței de salariu și sporurile aferente pe perioada 1.10.2007-16.03.2008, în sumă brută de 5500 lei, obligarea pârâtei la plata sumelor actualizate cu indicele de inflație pentru perioada cuprinsă de la 1.10.2007 până la data plății efective, obligarea pârâtei la plata sumei de 3735,75 lei reprezentând suma aferentă orelor suplimentare efectuate în perioada 1.06.2007-16.03.2008, obligarea pârâtei la plata sumei de 100 lei reprezentând sumă solicitată în plus nelegal a fi achitată la momentul efectuării lichidării sumă actualizată până la data plății efective, obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de deplasare în sumă de 44,56 lei efectuate cu ocazia deplasării pe ruta B-SC SA și retur din datele de 5.04.2008 și 25.04.2008, obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.
În motivarea acțiunii, reclamantul a arătat că la data de 1.06.2007 a fost angajat la SC SA B în funcția de consilier economic în management pe perioadă nedeterminată, prin decizia nr.166/2.07.2007 fiind promovat în funcția de director coordonator cu o majorare aferentă de salariu. La data de 28.09.2007, în cadrul unei ședințe, acționarul majoritar Gad ecis schimbarea sa din funcție datorită unor presupuse nereguli constatate în conducerea societății, fără a i se comunica o decizie legală în acest sens. La solicitarea reclamantului, i s-a înmânat o copie de pe procesul verbal de ședință fără număr de înregistrare, ștampilă și semnături și întrucât nu i s-a comunicat o dispoziție sau act adițional din care să rezulte modificările intervenite asupra celor două elemente esențiale ale, respectiv felul muncii și salariul, prin adresa nr.1912/1.03.2008 și-a înaintat demisia în baza art.79 CM. Reclamantul a invocat dispozițiile art.17 CM potrivit cărora angajatorul are obligația să informeze salariatul cu privire la clauzele esențiale pe care intenționează să le modifice, fiind interzisă modificarea unilaterală a fără acordul salariatului, neîndeplinirea de către pârâtă a acestei obligații imperative a legii atrăgând nulitatea absolută a oricărui act și s-a susținut că au fost încălcate și prevederile lit.N dispoziții finale, art.20 pct.1 CCM, art.40,41 CM. La datele de 17.03.2008, 18.03.2008, 5.04.2008 reclamantul s-a deplasat la sediul SC SA B în vederea ridicării carnetului de muncă și efectuării lichidării și când a efectuat lichidarea i s-a solicitat suma de 100 lei aoa chita în plus, iar carnetul de muncă l-a ridicat abia la data de 25.04.2008 printr-o nouă deplasare la sediul societății. Reclamantul a susținut că deși modificările aduse prin actul adițional nr.2/1.10.2007 au fost înscrise în carnetul de muncă, actul nu a fost semnat de el în calitate de salariat și având în vedere că un act de dreptul muncii emis și comunicat cu încălcarea dispozițiilor imperative prevăzute de art.17 CM atrage nulitatea absolută, lipsindu-l retroactiv de efecte juridice, urmează să se dispună în consecință conform celor solicitate prin acțiune. În drept s-au invocat prevederile art.17 al.1,2,4, art.19, art.40,art.41 CM, art.20 CCM.
Prin întâmpinare pârâta SC SA Bas olicitat respingerea cererii ca nefondată, arătând cu privire la capătul de cerere privind constatarea nulității absolute a actului adițional nr.2/1.10.2007 că este nefondat întrucât actul adițional s-a întocmit ca urmare a deciziei nr.6611/28.09.2007 emise în baza art.142 și art.1431din Legea nr.31/1990, prin care s-a dispus revocarea din funcția de director coordonator a reclamantului, iar atât decizia cât și actul adițional au fost comunicate reclamantului însă acesta a refuzat să ia cunoștință. Începând cu data de 1.10.2007 reclamantul a fost încadrat în funcția șef birou urmărire clienți. În ce privește modificarea în carnetul de muncă s-a apreciat că aceasta nu se poate realiza atât timp cât actele au fost întocmite cu respectarea legislației. Referitor la diferența de salariu și sporurile aferente pe perioada 1.10.2007-16.03.2008, s-a arătat că nu s-a menționat cât reprezintă salariul și care sunt sporurile și în situația în care suma reprezintă diferența dintre salariul avut în funcția de director coordonator și cel avut în funcția de șef birou s-a precizat că societatea nu datorează nici o sumă de bani având în vedere că în această perioadă și-a desfășurat activitatea ca șef birou, iar în privința sporurilor s-a arătat că nu a beneficiat de nici un spor la salariu. Pârâta a susținut că nu s-a făcut dovada orelor suplimentare, din pontajele aferente fiecărei luni rezultând că acesta nu a efectuat în perioada menționată ore suplimentare ceea ce conduce la concluzia și că acest capăt de cerere este nefondat. În ceea ce privește suma de 100 lei s-a arătat că a fost achitată de reclamant din proprie inițiativă, iar suma i-a fost restituită la 10.07.2008 prin mandat poștal. Referitor la cheltuielile de deplasare s-a solicitat să fie respinse față de prevederile art.10 al.2 lit.b din Legea nr.130/1990 întrucât la data de 5.04.2008 nu s-a putut elibera carnetul de muncă întrucât se afla la sediul Inspectoratului Teritorial d e muncă în vederea certificării înscrierilor efectuate de compartimentul personal, carnetul de muncă fiind restituit la data de 23.04.2008 când i s-a înmânat reclamantului, societatea neavând nici o culpă în eliberarea carnetului de muncă astfel că nu datorează nici o sumă de bani reclamantului.
Prin cererea depusă la fila 180 din dosar, reclamantul și-a restrâns acțiunea în ceea ce privește capătul de cerere privind obligarea pârâtei la plata sumei de 100 lei întrucât după introducerea acțiunii suma a fost achitată de societatea pârâtă prin mandat poștal.
Din actele și lucrările dosarului, instanța a constatat în fapt următoarele:
Reclamantul a fost angajat la SC SA B începând cu data de 1.06.2007, în funcția de consilier de management, conform contractului individual de muncă înregistrat la Inspectoratul Teritorial d e Muncă B sub nr. -/14.06.2007.
Potrivit deciziei nr.116/2.07.2007 emisă de SC SA B, începând cu data de 2.07.2007, reclamantul a fost trecut în funcția de director coordonator, cu un salariu brut lunar de 3000 lei.
Prin decizia nr.6611/28.09.2007 emisă de SC SA B, ținând cont de faptul că până la data de 28.09.2007 nu și-a dat acordul pentru a încheia contract de administrare conform OUG nr.82/2007 și având în vedere și deficiențele constatate în conducerea societății, în temeiul art.142 al.2 litera c din Legea 31/1990 s-a decis, începând cu data de 1.10.2007, revocarea lui din funcția de director coordonator.
Prin actul adițional nr.2/1.10.2007 la contractul individual de muncă nr.-/14.06.2007 încheiat între SC SA B și s-a stabilit schimbarea clauzelor din contractul individual de muncă, în sensul că începând cu data de 1.10.2007, având în vedere decizia conducerii societății, trece din funcția de director coordonator în funcția de economist șef birou-urmărire clienți din cadrul compartimentului de facturare, cu aceeași dată salariul modificându-se la 2000 lei.
La data de 1.03.2008 reclamantul a depus cererea înregistrată la SC SA B sub nr.1912/1.03.2008, pentru încetarea contractului individual de muncă conform art.79 Codul muncii, fiind emisă în acest sens decizia nr.79/17.03.2008.
La datele de 5.04.2008 și 25.04.2008 reclamantul s-a deplasat la sediul SC SA B în vederea ridicării carnetului de muncă și efectuării lichidării, efectuând cheltuieli de deplasare în sumă de câte 22,28 lei pe fiecare transport (filele 29,30).
Potrivit raportului de expertiză întocmit în cauză precum și a răspunsului la obiecțiunile formulate, s-a stabilit că: expertizând statele de plată pe perioada 1.10.2007-16.03.2008 rezultă că diferența de salariu de la funcția de director coordonator la aceea de economist șef birou facturare urmărire clienți este de 5500 lei,din care net 3643 lei, urmare a diminuării cu obligațiile fiscale și contribuțiile sociale; orele suplimentare efectuate de, potrivit semnăturilor și orelor înscrise în condica de prezență, la venirea și plecarea de la serviciu pe perioada iunie 2007-martie 2008 au fost de 293 ore, calculându-se un total brut de 4862 lei, la care s-a aplicat sporul în procent de 75% rezultând o sumă totală brută de 3646,50 lei, suma netă cuvenită fiind de 2542,40lei; s-a stabilit că totalul drepturilor constând în diferențe salariale și ore suplimentare actualizate cu rata inflației până la data de 28.02.2009 este în sumă de 6847,73lei.
În drept, conform art.17 al.1 și 11din Codul muncii "Anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligația de a informa persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul, cu privire la clauzele esențiale pe care intenționează să le înscrie în contract sau să le modifice. Obligația de informare a persoanei selectate în vederea angajării sau a salariatului se consideră îndeplinită de către angajator la momentul semnării contractului individual de muncă sau a actului adițional, după caz", iar conform aliniatului 4 "Orice modificare a unuia dintre elementele prevăzute la alin. (2) în timpul executării contractului individual de muncă impune încheierea unui act adițional la contract, într-un termen de 15 zile de la data încunoștințării în scris a salariatului, cu excepția situațiilor în care o asemenea modificare rezultă ca posibilă din lege sau din contractul colectiv de muncă aplicabil."
Art. 19 prevede că "În situația în care angajatorul nu își execută obligația de informare prevăzută la art. 17 și 18, persoana selectată în vederea angajării ori salariatul, după caz, are dreptul să sesizeze, în termen de 30 de zile de la data neîndeplinirii acestei obligații, instanța judecătorească competentă și să solicite despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligației de informare".
Art.120 din Codul muncii prevede că "În cazul în care compensarea prin ore libere plătite nu este posibilă în termenul prevăzut de art. 119 alin. (1) în luna următoare, munca suplimentară va fi plătită salariatului prin adăugarea unui spor la salariu corespunzător duratei acesteia. Sporul pentru munca suplimentară, acordat în condițiile prevăzute la alin. (1), se stabilește prin negociere, în cadrul contractului colectiv de muncă sau, după caz, al contractului individual de muncă, și nu poate fi mai mic de 75% din salariul de bază".
Referitor la actul adițional nr.2/1.10.2007 tribunalul a constatat că prin acesta a intervenit o modificare a contractului individual de muncă al reclamantului. Pârâta SC SA B nu și-a îndeplinit însă obligația prevăzută de art.17 din Codul muncii de a informa salariatul cu privire la clauzele esențiale pe care intenționează să le modifice întrucât actul adițional nu a fost semnat de către reclamant, fiindu-i comunicat, conform ștampilei poștale, abia la data de 20.03.2008, deci după încetarea contractului de muncă intervenită prin decizia nr.79/17.03.2008. Pârâta a întocmit actul adițional fără ca în prealabil să încunoștiințeze în scris salariatul, nefiind vorba nici de o situație în care asemenea modificare rezultă ca posibilă din lege sau din contractul colectiv de muncă aplicabil.
Prin urmare, fiind o modificare unilaterală a elementelor esențiale ale contractului individual de muncă, respectiv felul muncii și salariul, tribunalul apreciază că actul adițional nr.2/1.10.2007 este lovit de nulitate, fiind astfel fondată cererea reclamantului privind constatarea nulității absolute a actului adițional. Pe cale de consecință se apreciază ca fondate și cererile privind obligarea pârâtei să efectueze mențiunile corespunzătoare în carnetul de muncă al reclamantului precum și să plătească reclamantului diferența de salariu pe perioada 1.10.2007-16.03.2008, dintre funcția de director coordonator și cea de economist șef birou facturare urmărire clienți.
Cu privire la cererea de actualizare a acestor drepturi salariale se reține că este fondată întrucât potrivit art.161 alin.4 Codul muncii, ntârzierea nejustificată a plății salariului sau neplata acestuia poate determina obligarea angajatorului la plata de daune-interese pentru repararea prejudiciului produs salariatului, eclamantul fiind îndreptățit să primească daune-interese constând în actualizarea cu indicele de inflație a sumei datorate.
Față de probele administrate în cauză tribunalul a apreciat ca fondată și cererea privind plata orelor suplimentare aferente perioadei 1.06.2007-16.03.2008, stabilite conform raportului de expertiză la un număr de 293 ore, suma netă cuvenită pentru acestea fiind de 2542,40 lei. Totodată se constată că reclamantul a făcut dovada efectuării, din culpa pârâtei, a cheltuielilor de transport în sumă totală de 44,56 lei.
Pentru considerentele mai sus reținute, tribunalul a apreciat ca fondată acțiunea reclamantului, așa cum a fost restrânsă, astfel că a admis-o ca atare și a constatat nulitatea absolută a actului adițional nr.2/1.10.2007 la contractul individual de muncă nr.-/14.06.2007, a obligat pe pârâtă să efectueze mențiunile corespunzătoare în carnetul de muncă al reclamantului precum și la plata către reclamant a diferenței de salariu pe perioada 1.10.2007-16.03.2008 actualizată cu indicele de inflație până la data plății efective. Totodată a obligat pârâta la plata către reclamant a sumei de 2542,40 lei reprezentând orele suplimentare efectuate în perioada 1.06.2007-16.03.2008, drepturi ce se vor actualiza cu indicele de inflație până la data plății efective, precum și la plata sumei de 44,56 lei reprezentând cheltuieli de transport.
În baza art.274 civ.Cod Penal tribunalul a obligat pe pârâtă să plătească reclamantului cheltuieli de judecată constând în onorariu avocat(1000 lei) și onorariu expertiză(300 lei).
Împotriva acestei sentințe civile a declarat recurs pârâta B, considerând-o nelegală și netemeinică pentru următoarele motive:
1. A invocat motivul de recurs prev. de art. 304 pct. 9.pr. civilă.
Astfel, a arătat că modificarea contractului individual de muncă a contestatorului intimat a survenit ca urmare a disp. Art. V din OUG nr. 82/2007, prin care contractele de muncă ale directorilor încetează de drept la data intrării în vigoare a acestei ordonanțe, dacă directorii nu își exprimă intenția de a accepta și a încheia un contract de administrare.
Instanța de fond a admis în mod greșit acest capăt de cerere privind nulitatea actului adițional întrucât acesta a fost întocmit ca urmare a deciziei nr. 6611/28.09.2007, în baza disp. art 142, art. 143 indice 1 din Legea nr. 31/1990.
Potrivit prevederilor legale, contractul de muncă al intimatului trebuia să înceteze de drept însă societatea a întocmit un act adițional în baza unei decizii, deși nu avea această obligație, însă a dorit ca intimatul să rămână angajatul societății.
Mai mult, actul adițional a fost însușit de părți prin efectuarea atribuțiilor cuprinse în acesta și nu poate fi anulat de instanță atât timp cât nu cuprinde clauze nelegale care să atragă nulitatea.
Modificarea contractului de muncă al intimatului a fost consecința art. V din OUG nr. 82/2007 astfel că, potrivit art. 41 alin. 2 corob. Cu art. 17 alin. 4, este legală, aceasta rezultând dintr-un act normativ.
În aceste condiții, atât timp cât actul adițional este legal întocmit, și obligarea la plata diferenței de salariu și modificarea carnetului de muncă sunt nelegale.
2. În ceea ce privește orele suplimentare, a considerat că prima instanță în mod greșit a obligat-o la plata acestora, expertiza efectuată în cauză fiind întocmită fără acte justificative.
Astfel, a arătat că orele au fost calculate doar în baza unor file dintr-o condică de prezență neînregistrată, contestate de societate, și nu în baza pontajelor vizate și întocmite chiar de către intimat.
Chiar și în situația în care aceste file ar fi determinante în stabilirea orelor suplimentare, expertiza este eronată întrucât orele cuprinse în anexa 2 pentru perioada iunie-septembrie 2007 nu corespund ce cele din presupusa condică; s-au calculat ore suplimentare în zilele de 11.08 și 13.08.2007 precum și pentru perioada octombrie-decembrie 2007, ianuarie-martie 2008 fără ca la dosarul cauzei să existe probe din care să rezulte acestea.
Mai mult, expertul nu răspunde dacă pentru presupusele ore există o cerere scrisă a angajatorului și un accept al angajatului potrivit disp. art. 118 din Codul muncii.
Instanța avea obligația de a lămuri situația juridică a pontajelor aferente fiecărei luni din care rezultă că intimatul nu a efectuat în perioada menționată ore suplimentare.
3. Prin sentință în mod eronat au fost obligați și la plata cheltuielilor de deplasare în sumă de 44,56 lei stabilindu-se o culpă în sarcina sa și fără a se arăta în considerente care este această culpă.
Prin adresa nr. 2209/17.03.2008, carne tul de muncă al reclamantului a fost depus la Direcția generală de muncă și protecție socială și restituit la data de 25.04.2008, dată la care i s-a înmânat intimatului.
La data de 05.04.2008 nu s-a putut elibera acestuia carnetul de muncă deoarece se afla la sediul Inspectoratului Teritorial d e Muncă pentru certificarea înscrierilor. Cu privire la deplasarea din data de 25.04.2008, a arătat că, potrivit Decretului nr. 92-1976, carnetul de muncă se predă titularului sub semnătura acestuia ceea ce presupune deplasarea la sediul societății.
Față de această situație, a susținut recurenta că nu are nici o culpă în eliberarea carnetului de muncă astfel că nu datorează nici o sumă de bani.
În consecință, a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea acțiunii ca nefondată.
Intimatul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat întrucât prima instanță a pronunțat o hotărârea legală și temeinică.
Astfel, a învederat că, decizia nr. 6611/28.09.2007 de care face vorbire recurenta nu a fost comunicată intimatului și a fost depusă abia la instanță.
De asemenea, nimeni nu i-a solicitat să își exprime intenția de a accepta și încheia un contract de administrare ci doar s-a comunicat prin poștă actul adițional contestat. Faptul că a exercitat funcția de economist-șef nu presupune că a fost de acord cu hotărârea adoptată de Consiliul de Administrație, funcția fiindu-i impusă. În aceste condiții, în mod corect prima instanță a considerat că angajatorul a încălcat prev. art. 17 din Codul muncii, sancțiunea fiind nulitatea absolută. În condițiile în care societatea susține că a intervenit o revocare din funcția de director iar a încetat de drept, era necesară încheierea unui alt contract și nu modificarea unilaterală a celui inițial.
În ceea ce privește orele suplimentare, a învederat că intimata era obligată să depună la dosar dovezile însă aceasta a depus doar statele de plată, nu și condica de prezență în original.
suplimentare efectuate rezultă din condica de prezență.
Cu privire la cheltuielile de deplasare, a arătat că societatea l-a amânat în mod repetat și doar la insistențele sale i-a lichidat drepturile bănești iar deplasările sale au avut loc din culpa exclusivă a pârâtei.
Analizând sentința civilă recurată, prin prisma motivelor de recurs invocate de către recurentă sub toate aspectele de fapt și de drept, în baza disp. art. 304 indice 1.c Cod Penal, Curtea apreciază că recursul este fondat pentru următoarele considerente:
1. Motivele de recurs referitoare la nulitatea actului adițional nr. 2/01.10.2007, efectuarea mențiunilor în carnetul de muncă și plata diferențelor salariale sunt întemeiate.
Astfel, prima instanță a fost de acord cu punctul de vedere exprimat de către contestatorul intimat și a reținut că prin actul adițional nr. 2/01.10.2007 a intervenit o modificare a contractului individual de muncă al acestuia, societatea neîndeplinindu-și obligația prev. de art. 17 din Codul muncii de a informa salariatul cu privire la clauzele esențiale pe care intenționează să le modifice. S-a aplicat sancțiunea nulității absolute a actului adițional întrucât reprezintă o modificare unilaterală a elementelor esențiale ale contractului individual de muncă, respectiv a felului muncii și a salariului.
Se observă că prima instanță nu a arătat motivele pentru care nu a reținut apărările formulate de către intimată, deși avea această obligație potrivit disp. art. 261 alin. 1 pct. 5.pr. civilă, în condițiile în care apărările acesteia au fost pertinent exprimate prin întâmpinare, aceasta arătând motivele pentru care a emis actul adițional și temeiurile de drept pe care le-a avut în vedere.
Curtea apreciază că prima instanță a pronunțat hotărârea cu aplicarea greșită a legii, motiv de recurs prev. de art. 304 pct. 9.pr. civilă.
Curtea apreciază că actul adițional contestat nu este lovit de nulitate absolută așa cum greșit a susținut contestatorul și a reținut prima instanță.
Prin actul adițional nr. 2/01.10.2007 la contractul individual de muncă nr. -/14.06.2007 aflat la fila 6 din dosarul de fond, începând cu data de 01.07.2007, contestatorul intimat a trecut din funcția de director coordonator în funcția de economist-șef birou-urmărire clienți din cadrul compartimentului facturare, cu salariul modificat la suma de 2000 lei. Actul adițional are la bază decizia societății nr. 6611/28.09.2007.
Prima instanță face o interpretare eronată a probelor administrate în cauză și reține astfel o situație greșită.
Nu se observă faptul că din contractul individual de muncă al contestatorului nr. -/14.06.2007 rezultă că acesta a fost angajat în funcția de consilier ec. în management cu un salariu de bază de 2000 lei deci, prin actul adițional contestat, nu se modifică în nici un fel cuantumul salariului, acesta fiind același cu cel din contractul individual de muncă.
Societatea recurentă nu a făcut altceva decât să dea eficiență disp. art. V din OUG nr. 82/2007, dispoziții în urma cărora contractele de muncă ale directorilor încetează de drept la data intrării în vigoare a OUG nr. 82/2007 dacă directorii nu își exprimă intenția de a accepta și a încheia un contract de administrare astfel că s-a procedat corect și legal, aplicându-se normele de drept aplicabile în cauză, deci nu poate fi vorba de nerespectarea art. 17 din Codul muncii, întrucât nu au fost modificate clauze din contractul de muncă, acesta încetând de drept prin efectul legii.
Mai mult, la baza actului adițional contestat stă decizia nr. 6611/28.09.2007 a societății prin care contestatorul a fost revocat din funcția de director coordonator și numit în funcția de șef birou urmărire clienți.
Contestatorul a susținut că nu i-a fost comunicată această decizie iar instanța a reținut de asemenea, faptul că actul adițional i-a fost comunicat abia după data încetării raporturilor de muncă însă dispoziția nr. 6611/2007 a fost depusă la dosarul de fond de către intimată iar contestatorul avea oricând posibilitatea de a contesta această decizie la instanța competentă și să solicite suspendarea judecării prezentei cauze potrivit disp. art. 244 pct. 1.pr. civilă, ori acesta nu a înțeles să uzeze de această cale procedurală.
De altfel, contestatorul intimat, deși afirmă că nu avea cunoștință de decizia societății și de actul adițional, a acceptat să lucreze în noul post oferit din octombrie 2007 și până în luna martie 2008, contestând actul adițional tardiv, după încetarea raporturilor de muncă astfel că instanța de recurs nu poate reține faptul că acesta nu avut cunoștință de noua funcție.
Faptul că societatea nu a întocmit un nou contract de muncă și a preferat să încheie un act adițional este doar o opțiune acesteia, opțiune în favoarea contestatorului, această procedură nefiind de natură a duce la nulitatea actului adițional prin care nu se modifică elemente ale contractului individual de muncă, ci are la bază decizia consiliului de administrație nr. 6611/28.09.2007 prin care contestatorul a fost revocat din funcția de director, decizie necontestată.
Afirmă intimatul prin întâmpinare că societatea nu i-a solicitat să își exprime intenția de a accepta și încheia un contract de administrare însă legea nu prevede o astfel de obligație din partea societății, această opțiune aparține doar salariatului în funcția de director al cărui contract a încetat de drept iar acesta nu poate invoca necunoașterea legii. Mai mult, prin această susținere contestatorul de fapt, arată că nu este de acord cu încetarea de drept al contractului de muncă pentru funcția de director însă, așa cum s-a arătat mai sus, acesta nu a contestat decizia de revocare din funcție și a acceptat pentru aproximativ 5 luni, să lucreze în noua funcție oferită astfel că se vor înlătura aceste apărări.
Nu se poate vorbi de un abuz al societății și de lipsa unui temei legal, atât timp cât temeiul legal este dat de prev. art. V din OUG nr. 82/2007 iar contestatorul nu poate invoca la acest moment nelegalitatea revocării din funcție, instanța de litigii de muncă nefiind competentă în a efectua astfel de verificări.
În acest context, adresele emise de către Inspectoratul Teritorial d e Muncă nu prezintă relevanță întrucât nu a avut loc o modificare unilaterală a contractului individual de muncă.
Nu are nici o relevanță în cauză faptul că funcția de economist șef birou urmărire clienți nu se regăsește în specificația din România, acest element nefiind de natură a atrage sancțiunea nulității absolute a actului adițional. Practic, contestatorul a prestat în mod efectiv această activitate care se afla în organigrama societății și a încasat drepturi salariale nefiind precizată în nici un act normativ sancțiunea nulității unui contract de muncă pentru faptul că nu se regăsește o funcție în și nici nu s-a dovedit ca s-ar fi adus vreun prejudiciu contestatorului.
În consecință, capătul de cerere privind nulitatea actului adițional, este nefondat și trebuia respins în consecință și implicit trebuiau respinse și cererile accesorii privind obligarea societății pârâte să efectueze mențiunile corespunzătoare în carnetul de muncă și să achite diferențele de salariu actualizate, în baza principiului accesoriul urmează soarta principalului.
2. Motivul de recurs referitor la obligarea pârâtei recurente la plata orelor suplimentare este întemeiat.
Astfel, așa cum corect a învederat recurenta pârâtă, potrivit disp. art. 118 alin. 1 din Codul muncii, la solicitarea angajatorului salariații pot efectua munca suplimentară. Prin urmare, cel care trebuie să aibă inițiativa efectuării orelor suplimentare este angajatorul care le solicită, în scris sau verbal.
În cauza de față, nu s-a administrat nici o probă din care să rezulte faptul că angajatorul-recurent ar fi solicitat intimatul reclamant să efectueze muncă suplimentară.
Dimpotrivă, recurenta pârâtă a făcut dovada, potrivit disp. art. 287 din Codul muncii, a faptului că reclamantul intimat nu a prestat ore suplimentare, așa cum rezultă din pontajele depuse la dosar.
În acest caz, îi revenea reclamantului sarcina de a face contra dovada însă acesta nu a probat în nici un fel că a exista o solicitare din partea recurentei expresă sau tacită, în scris sau verbal, din care să rezulte că i s-a impus efectuarea unor sarcini suplimentare față de cele curente, a căror îndeplinire reclama prestarea unei munci suplimentare sau că necesitățile de serviciu impuneau acest lucru.
Chiar dacă din condica de prezență are rezulta că reclamantul ar fi efectuat ore peste programul normal de lucru, oricum, nu a făcut dovada că prestarea unei activități suplimentare ar fi fost solicitate de către angajator.
Mai mult, potrivit disp. art. 119 alin. 1 din Codul muncii, regula este că munca suplimentară se compensează cu ore libere plătite în următoarele 30 de zile după efectuarea acestora. În cazul în care compensarea nu este posibilă în luna următoare, salariatul va primi un spor la salariu, stabilit prin negociere ce nu poate fi mai mic de 75% din salariul de bază.
În condițiile în care reclamantul a considerat că a efectuat ore suplimentare în favoarea societății pârâte, nimic nu îl împiedica să solicite compensarea prin ore libere plătite în următoarele 30 de zile după efectuarea acestora ori această solicitare nu există.
Chiar și instanța de fond reține aplicarea art. 120 din Codul muncii însă soluția dată este în contradictoriu cu temeiul de drept reținut și nu se arată în nici un fel dacă reclamantul a solicitat compensarea orelor suplimentare plătite iar acest lucru nu a fost posibil.
Practic, prima instanță nu argumentează de ce ajuns la concluzia că reclamantul are dreptul la plata orelor suplimentare, nu arată pentru ce motive nu reține apărarea pârâtei deci și față de acest capăt de cerere, Curtea apreciază că instanța de fond nu a motivat hotărârea dată, nu a analizat probele depuse de ambele părți la dosar, nu a arătat de ce a înlăturat și nu a reținut pontajele depuse la dosar de către pârâtă, încălcându-se din nou prev. art. 261 alin. 1 pct. 5.pr. civilă din punct de vedere procedural și, pe fond, prev. art. 118-120 din Codul muncii.
Deși acest prim argument este suficient pentru a reține că acest capăt de cerere privind plata orelor suplimentare este neîntemeiat, totuși instanța de recurs va analiza probele depuse de către ambele părți la dosarul de fond, probe referitoare la plata orelor suplimentare, precum și raportul de expertiză efectuat în cauză, așa cum ar fi ar trebuit să procedeze prima instanță.
În cauză, pârâta a fost obligată să plătească reclamantului suma de 2542,4 lei reprezentând ore suplimentare efectuate în perioada 01.06.2007-16.03.2008, actualizată.
Potrivit disp. art. 287 din Codul muncii, sarcina probei în conflictele de muncă revine angajatorului, acesta fiind obligat se depună dovezile în apărarea sa până la prima zi de înfățișare.
La fila 65 dosar fond, pârâta a depus foaia colectivă de prezență din lunaiunie 2007din care rezultă că reclamantul a prestat activitate de 8 ore pe zi, în total 168 de ore, fără să rezulte că a prestat și ore suplimentare.
C mai important aspect ce a fost învederat corect de către pârâta recurentă și nu a fost analizat de către prima instanță, aspect la care nici reclamantul intimat nu a oferit explicații, este faptul căpontajul a fost întocmit chiar de către reclamant. Ori, dacă ar fi efectuat ore suplimentare potrivit condicii de prezență, așa cum pretins, reclamantul, în calitate de responsabil cu întocmirea fișei respective, avea posibilitatea de se ponta cu ore suplimentare, pe baza condicii de prezență.
În acest caz, afirmațiile reclamantului sunt contradictorii întrucât el este persoana care a întocmit fișa de prezență în care s-a pontat 8 ore pe zi însă afirmă că a lucrat ore suplimentare, contrazicându-se.
Situația este identică pentru lunaoctombrie 2007, noiembrie 2007, decembrie 2007, ianuarie 2008.
În aceste condiții, potrivit statelor de plată anexate, reclamantul a fost plătit în mod corect de către societatea recurentă, pentru orele efectiv lucrate, așa cum au fost pontate chiar de către reclamant.
La dosar pârâta a depus foaia de prezență pe luna iulie 2007 din care rezultă efectuarea a 176 ore lunar, pe luna august din care rezultă efectuarea a 184 ore lunar, pe luna februarie 2008 din care rezultă efectuarea a 160 ore lunar, pe luna martie 2008 din care rezultă efectuarea a 80 de ore lunar.
Deci, pârâta recurentă a făcut dovada faptului că reclamantul nu a prestat ore suplimentare potrivit disp. art. 287 din Codul muncii.
Revenea reclamantului intimat obligația de efectua contra dovada.
Acesta a depus la dosar copii ale unei condici de prezență, precizând că este vorba de condica de prezență a societății. Într-adevăr, doar la fila 90 din dosarul de fond este o copie a condicii de prezență din data de 20 iunie 2007 ștampilată de unitate unde reclamantul a menționat ca a început serviciul la ora 06,30 și a terminat la ora 19,30.
Ori, această proba cu poate fi reținută întrucât, așa cum s-a arătat mai sus, chiar reclamantul a precizat la întocmirea pontajului pe luna iunie, că a lucrat doar 8 ore pe data de 20 iunie 2007 astfel că instanța va da prioritate foilor de pontaj depuse de către pârâta recurentă la doar și întocmite de reclamant și nu condicii de prezență.
În continuare, de la fila 91 la fila 178 reclamantul depune la dosar copii despre care afirmă că sunt ale condicii de prezență ale societății însă acestea nu poartă nici o ștampilă a pârâtei. În afară de acest aspect, nu pot fi reținute întrucât sunt infirmate chiar prin foile de pontaj indicate mai sus și, mai mult, așa cum s-a argumentat anterior, nu sunt oricum îndeplinite condițiile art. 118-120 din Codul muncii pentru a putea fi acordate ore suplimentare.
În condițiile în care reclamantul face afirmații contradictorii este firesc să aibă prioritate pontajele întocmite și nicidecum foi ale unei condici de prezență unde se află o mențiune unilaterală a acestuia și care este contrazisă chiar prin actul întocmit și semnat de reclamant. Mai mult, la fila 106 se află o foaie de prezență în care reclamantul menționează că s-a prezentat la serviciu la ora 3,40 și a plecat la ora 14,00. Ori, reclamantul nu justifică în nici un fel care era necesitatea prezenței sale la serviciu noaptea și unde este solicitarea din partea angajatorului. Aceeași situație se regăsește și la data de 10 iulie 2007, reclamantul menționând că a venit la serviciu la ora 02,40, și a plecat la ora 16,00. Aceste mențiuni efectuate de reclamant nu pot conduce la concluzia că a efectuat ore suplimentare cât timp nu numai că nu se coroborează cu alte probe dar sunt și infirmate prin alte înscrisuri.
În aceste condiții, nu se reține afirmația reclamantului în sensul că, unitatea nu a depus la dosar originalul condicii de prezență și această situație ar duce la obligarea pârâtei la plata orelor suplimentare întrucât acest înscris nu este relevant în cauză.
Raportul de expertiză efectuat în cauză scoate în evidență faptul că a fost efectuat doar în baza copiilor xerox ale condicii de prezență a salariaților aflate la dosarul cauzei astfel că nu poate fi reținut ca și probă concludentă, ci are doar valoare de mod de calcul matematic.
Dimpotrivă, expertul contabil avea obligația să analizeze inclusiv foile de pontaj depuse de unitate și întocmite chiar de reclamant, nu numai înscrisurile depuse de către reclamant.
În consecință, raportul de expertiză nu este reținut de către instanța de recurs ca și probă concludentă întrucât nu are la bază întregul material probator așa cum a fost administrat în cauză, ci doar înscrisuri depuse de către reclamant iar expertul nu indică motivul pentru care nu a luat în considerație și foile de pontaj depuse de unitate.
De altfel, unitatea pârâtă a formulat obiecțiuni în acest sens (filele 206-206) însă răspunsul experților nu explică și nu argumentează refuzul acestora de a lua în calcul și de a analiza foile de pontaj, aceștia neobservând că au fost întocmite chiar de către reclamant, dând prioritate unor copii ale foilor de prezență în care se află mențiuni unilaterale ale reclamantului iar faptul că în condică sunt evidențiate și alte semnături ale altor salariați excede cadrului procesual. Expertul trebuie să fie imparțial și nu să tragă concluzia că, nedepunerea originalului condicii de prezență, echivalează cu refuzul societății de a plăti ore suplimentare.
Dimpotrivă, experții aveau obligația să explice neconcordanțele dintre cele două înscrisuri, să indice de ce au dat prioritate și au efectuat calcule dor pe baza unor anumite înscrisuri și nu să emită concluzii pe care doar o instanță de judecată are obligația se le indice.
Deci, raportul de expertiză nu are altă valoare probatorie decât un calcul a contravalorii orelor suplimentare și nu poate stabili o situație de fapt.
Față de toată situația de fapt reținută, pe baza materialului probator administrat în cauză, și față de temeiurile de drept indicate, Curtea apreciază că acest capăt de cerere este nefundat și trebuia respins în consecință.
3. Motivul de recurs referitor la obligarea pârâtei la plata sumei de 44,56 lei reprezentând cheltuieli de deplasare este întemeiat.
Astfel, prima instanță reține doar faptul că "se constată că reclamantul a făcut dovada efectuării, din culpa pârâtei, a cheltuielilor de transport în sumă totală de 44,56 lei".
Din nou, hotărârea nu este motivată, nu se arată în ce constă culpa pârâtei, nu se arată de ce au fost înlăturate apărările pârâtei ci se reține doar ca și situație de fapt, că reclamantul s-a deplasat la sediul societății în vederea ridicării carnetului e muncă și efectuării lichidării.
Ori, aceasta este doar o situație de fapt reținută și nu argumente solide pentru reținerea unei culpe în sarcina pârâtei.
Într-adevăr, reclamantul intimat a solicitat pârâtei eliberarea carentului de muncă la data de 15.04.2008 însă, instanța de fond nu arată faptul că, prin adresa nr. 2209/17.03.2008, a doua zi după încetarea raporturilor de muncă cu reclamantul, recurenta pârâtă a depus carentul de muncă la sediul Inspectoratului Teritorial d e Muncă în vederea certificării înscrierilor.
Carnetul de muncă a fost restituit societății abia la data de 25.04.2008, dată la care a și fost înmânat acestuia astfel că nicidecum nu se poate reține o culpă a societății pentru faptul că reclamantul s-a deplasat la societate la data de 05.04.2008, societatea fiind în imposibilitate de a-i înmâna la acea dată cartea de muncă. În ceea ce privește deplasarea din data de 25.04.2008, este firesc ca reclamantul să se deplaseze la sediul societății în vederea ridicării carentului său de muncă potrivit Decretului nr. 92/1976, acestea fiind dispozițiile legale nicidecum culpa societății.
Referitor la efectuarea lichidării, reclamantul nu dovedește în nici un fel faptul că a fost împiedicat să își efectueze lichidarea chiar la data încetării raporturilor de muncă, la dosarul de fond aflându-se nota de lichidare din data de 16.03.2008.
În consecință, nu exisă nici o culpă a societății și deci, nici un prejudiciu cauzat reclamantului printr-o culpă a recurentei, așa cum greșit a susținut prima instanță astfel că nu sunt întrunite condițiile art. 998-999 cod civil sau art. 269 din Codul m uncii astfel că și acest capăt de cerere trebuia respins.
Față de toate considerentele expuse mai sus, se constată că recursul declarat de pârâtă este întemeiat și, potrivit disp. art. 312 alin.1.2.3 pr. civilă, se va admite cu consecința modificării în totalitate a sentinței recurate și a reținerii cauzei spre rejudecare.
În rejudecare, văzând toate argumentele de fapt și de drept arătate anterior, se va respinge ca nefondată acțiunea restrânsă sub toate aspectul tuturor capetelor de cerere.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite recursul declarat de pârâta SC SA B împotriva sentinței civile nr. 631/09.07.2009 pronunțată de Tribunalul Brăila în dosarul nr-.
Modifică în tot sentința civilă nr.631/9.07.2009 a Tribunalului Brăila și, în rejudecare:
Respinge ca nefondată acțiunea restrânsă formulată de reclamantul.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 28.01.2010.
Pt.jud.- aflat în deleg. JUDECATOR JUDECATOR
Cf.art.261 pct.2 pr.civ. - -
Grefier
-
Red./26.02.2010
Dact./4 ex/1.03.2010
FOND: -
Asis.jud.-
Președinte:Alina SavinJudecători:Alina Savin, Benone Fuică, Virginia Filipescu
