Sentința nr. 345/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal

Decizii și sentințe contencios/fiscal - Curtea de Apel Cluj (2012)

Dosar nr. (...)

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

S. CIVILĂ NR. 345/2012

Ședința publică de la 04 Mai 2012

Completul compus din:

PREȘEDINTE G.-A. N.

Grefier A. B.

S-a luat în examinare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanții Z. R. T., RTZ & P. S. în contradictoriu cu pârâții U. N. A P. ÎN I. DIN R., pârât C. S. DE D. U., având ca obiect anulare act administrativ D. nr. 31/(...) pronunțată de C. S. de D. a U.

La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă avocat

O. P. pentru reclamanți și avocat D. L. pentru pârâți.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către { F. după care, reprezentantul reclamanților depune la dosar dovada soluționării cererii de reexaminare de către C. S. de D., însă soluția pronunțată nu este definitivă, ea putând fi atacată cu contestație.

Apreciază că s-ar impune discutarea excepției de necompetență teritorială invocată de pârât.

Reprezentanta pârâtului este de acord cu discutarea excepției.

Curtea pune în discuție excepția de necompetență teritorială a C. de

A. C. invocată prin întâmpinare.

Reprezentanta pârâtului susține excepția invocată, învederând faptul că legea specială, respectiv, art. 69 alin 6 din OUG nr.8. privind organizarea activității practicienilor în insolvență, instituie un caz de competență teritorială exclusivă a C. de A. B. I. de asemenea practica judiciară a Î.C.C.J.

Reprezentantul reclamanților solicită respingerea excepției, învederând instanței că în procedura administrativă a fost parte numai societatea RTZ & P., deci regulile de procedură i se aplică numai ei, nu și reclamantului persoană fizică. Din perspectiva reclamantului Z. R., Curtea de A. C. este competentă în soluționarea cauzei. Depune concluzii scrise.

Curtea rămâne în pronunțare asupra excepției de necompetență teritorială a C. de A. C.

CURTEA

Prin acțiunea în contencios administrativ formulată la (...) de reclamanții Z. R. T., RTZ & P. S. în contradictoriu cu pârâții U. N. A P. ÎN I. DIN R., pârât C. S. DE D. U. s-a solicitat ca în urma probatoriului administrat în cauză, prin sentința ce se va pronunța, să se dispună anularea ca nelegală și netemeinică a D. nr. 31/(...) pronunțată de C. S. de D. a U. N. U. în dosarul nr. 3.;

Cu cheltuieli de judecată, constând în taxă judiciară de timbru, timbru judiciar și onorariu avocațial

În motivare s-a arătat că: Structura argumentației: I. Preambul

II. Nelegalitatea D. nr. 31/(...)

1. Excepții și chestiuni prealabile:

> încălcarea principiului disponibilității

> încălcarea competenței materiale

> Excepția autorității de lucru judecat

> încălcarea principiului caracterului devolutiv al căii de atac

> L. unui temei legal pentru pronunțarea D. Comisiei Superioare

2. Netemeinicia pe fond a motivelor reținute de către C. S. de D.

I. Preambul

- prin sentința comercială nr. 402/2010, pronunțată în data de 26 ianuarie 2010, judecătorul sindic confirmă, în baza deciziei creditorului majoritar B. M. SA, în calitate de administrator judiciar al SC R. SRL societatea RTZ&P. S., înlocuind astfel administratorul judiciar provizoriu, Casa de I. T. S.

- pe fondul unei stări conflictuale generate inițial de confirmarea unui alt administrator judiciar decât cel numit provizoriu și accentuate în mod progresiv pe parcursul procedurii de insolvență de exercitarea dreptului de supraveghere a RTZ&P. asupra activității debitoarei coroborat cu manifestarea fățișă a acesteia de a se sustrage controlului, s-a ajuns, într-un final, la promovarea a o serie de acțiuni împotriva administratorului judiciar, printre care și formularea unei plângeri la U. P. în I. din R..

-astfel, administratorul special al debitoarei, S. D. O., a înregistrat o cerere de înlocuire a RTZ&P. din calitatea de administrator judiciar al societății R. SRL, pentru motive culpabile, acțiune înregistrată atât în dosarul de insolvență, cât și la U., F. C. Prin această cerere a solicitat

„înlocuirea de urgență a administratorului judiciar al SC R. SRL, respectiv

RTZ & P. S." și „. administratorului judiciar la acoperirea prejudiciului produs în cuantum de 475.042,92 lei".

- plângerea sa a fost soluționată de C. de D. a U. F. C. prin decizia nr. 1 din (...), luându-se act de renunțarea parțială la judecarea cererilor, privind „înlocuirea de urgență a administratorului judiciar al SC R. SRL, respectiv RTZ & P. S." și „. administratorului judiciar la acoperirea prejudiciului produs în cuantum de 475.042,92 lei", petentul menținându-și plângerea precizată ulterior. în aceste condiții C. de D. F. C. a respins plângerea disciplinară înregistrată și precizată ca fiind neîntemeiată.

- împotriva D. nr. 1. pronunțată de C. de D. U. - F. C., S. D. O. a formulat contestație la C. S. de D. a U.

C. a apreciat că decizia este netemeinică și nelegală raportat la două considerente, și anume:

(i) nerespectarea obligației de asigurare de răspundere profesională,

(ii) încălcarea principiilor de etică profesională reglementate de art. 3 alin. 1 lit. b), și lit. g) din C. privind conduita etică profesională și disciplinară al U.

- părțile au fost legal citate pentru data de 02 septembrie 2011, termen la care s-au desfășurat în contradictoriu dezbaterile privind contestația înregistrată, C. S. de D. apreciind în final că este necesară amânarea pronunțării pentru data de 23 septembrie 2011. Ulterior, se constată pronunțarea D. nr.31/(...), prin care se dispune aplicarea suspendării pe o perioadă de trei luni a reclamantei, sancțiune pentru care au fost reținute motive, astfel cum vom justifica mai jos, nelegale și nefondate.

- anterior comunicării D. nr. 31/(...), în data de (...) reclamanții au formulat plângere prealabilă la U. prin care au solicitat revocarea actului administrativ de sancționare a reclamantului și a reclamantei fără a indica pe larg motivele de nelegalitate.

- de asemenea, ulterior, în urma analizării condițiilor cerute de dispozițiile art. 14 din L. nr. 554/2004, instanța a apreciat ca fiind întemeiată cererea reclamanților și prin S. civilă nr. 579/(...), pronunțată în dosarul nr.(...) a dispus suspendarea executării actului administrativ prin care reclamanții au fost sancționați cu măsura suspendării din calitatea de practician în insolvență pe o perioadă de 3 luni.

II. Nelegalitatea D. nr. 31/(...) pronunțată de C. S. de D. a U.

1. Excepții și chestiuni prealabile

> încălcarea principiului disponibilității

Așa cum au prezentat mai sus, contestatorul S. D. O. a exercitat calea de atac împotriva D. nr. 1/(...) a Comisiei de D. U. - F. C. criticând sub două aspecte soluția acestui organ administrativ, și anume: nerespectarea obligației de a încheia asigurare de răspundere profesională și nerespectarea principiilor de etică profesională referitoare la integritatea morală în exercitarea activității și respectarea legislației aplicabilă activității pe care o desfășoară practicienii în insolvență.

In ciuda neprezentării de către contestator a vreunei dovezi în susținerea contestației sale, petite combătute prin probe pertinente aduse de către RTZ & P. S., și în pofida neinvestirii Comisiei Superioare de D. cu alte aspecte decât cele menționate mai sus, le-au fost solicitate toate lămuririle necesare în legătură cu derularea procedurii de insolvență față de debitoarea SC R. S. Mai mult, pârâta de rândul 2 a și admis contestația având în vedere aspecte total diferite față de considerentele cu care a fost investită să le analizeze.

Raportat la motivele cuprinse în D. nr. 31/(...) se poate observa cu ușurință faptul că a fost încălcat principiul disponibilității, C. S. de D. U. a reanalizat aspecte ce sunt de competența exclusivă a instanței de judecată, au fost tranșate irevocabil de judecătorul sindic, comisia de disciplină neavând competență în această materie și nici nu a fost investită în acest sens.

Atribuțiile acestui organ se circumscriu abaterilor disciplinare reglementate expres prin OUG 8., prin S. privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență, respectiv prin C. de conduită etică profesională și disciplinară și prin raportare la dispozițiile L. nr. 8. privind procedura insolvenței.

> Prin soluția pronunțată, C. S. de D. și-a încălcat competenta materială

De asemenea, trebuie să subliniem că prin hotărârea pronunțată, C. S. de D. și-a depășit competenta). Toate criticile reținute cu privire la măsurile dispuse de reclamantă în procedura insolvenței debitoarei SC R. SRL sunt de competenta judecătorului sindic Organele de disciplină din cadrul U. nu pot pronunța decizii prin care să cenzureze măsurile dispuse de un administrator judiciar/. cu privire la procedura insolvenței unei societăți. Potrivit L. nr. 8. doar judecătorul sindic se poate pronunța cu privire la măsurile dispuse de practicianul în insolvență, în sensul menținerii sau anulării acestora. In acest sens, judecătorul sindic prin S. comercială nr. 942/(...) pronunțată în dosarul (...) a clarificat toate aspectele privind măsurile luate de reclamantă, consfințind legalitatea acestora. Prin urmare, C. S. de D. nu se mai poate pronunța asupra lor. Altfel s-ar ajunge la concluzia absurdă de a admite că un organ administrativ din cadrul U. poate modifica hotărârile judecătorului sindic.

> Excepția autorității de lucru judecat

In strânsă legătură cu cele invocate anterior, arată că în mod constant prin rapoartele de activitate întocmite și susținute în fața instanței, respectiv publicate în Buletinul Procedurilor de I., administratorul judiciar a prezentat toate demersurile realizate, asigurând astfel dreptul tuturor participanților la procedură de a contesta măsurile luate, și de a învesti instanța cu soluționarea oricăror aspecte de drept care ar necesita exercitarea controlului de legalitate.

Astfel, pârâta de rândul 2 a admis contestația exercitată de S. D. O. raportându-se doar la chestiuni care țin exclusiv de derularea procedurii de insolvență, substituindu-se astfel unui judecător sindic. Edificator în acest sens sunt dispozițiile cuprinse în S. comercială nr. 942/2011, din data de 22 februarie 2011, pronunțată în dosarul (...) de Tribunalul Comercial Cluj prin care instanța a clarificat toate aspectele privind măsurile luate de administratorul judiciar referitor la legalitatea plăților efectuate către creditorul garantat cât si celelalte probleme reanalizate de C. S. de D..

Fiind tranșate toate problemele referitoare la modalitatea de administrare a debitoarei R. SRL de către instanța de judecată, un organ administrativ de disciplină din cadrul U. nu poate să aplice o sancțiune împotriva administratorului judiciar pentru aceleași fapte în legătură cu care instanțele de judecata au dat o dezlegare irevocabilă, deoarece se încalcă principiul autorității de lucru judecat. Principiul autorității de lucru judecat este respectat de către toate entitățile juridice, chiar terțe persoane față de disputa judiciară în cadrul căreia s-a pronunțat hotărârea irevocabilă ce se bucură de acest principiu. Odată ce nu se poate pronunța o hotărâre judecătorească ce ar înfrânge autoritatea de lucru judecat, cu atât mai mult un organism disciplinar profesional nu poate pronunța o soluție contrară.

> încălcarea principiului caracterului devolutiv al căii de atac

Contestația depusă de reclamantul S. D. O. reprezintă calea de atac reglementată de OUG nr. 8. și S. practicienilor în insolvență împotriva deciziei pronunțată (în „primă instanță") de către C. de D. U. F. C., pârâta C. S. de D. fiind organul competent să se pronunțe în acest caz (ca o „instanță de recurs"). D. normele speciale aplicabile în domeniu, nu reglementează expres care sunt limitele în care C. S. de D. poate soluționa contestația, apreciem că trebuie făcută aplicarea dispozițiilor cuprinse în C. de procedură civilă, dreptul comun cu care se completează. Se referă aici la caracterul devolutiv al căii de atac, reglementat de art. 295 alin. 1 C.pr.civ. (în materia apelului) și art. 316 C.pr.civ. (în materia recursului), potrivit cărora instanța de apel/recurs trebuie să soluționeze calea de atac în limitele cererii de apel/recurs (tantum devolutum quantum apelatum). O interpretare diferită ar fi și contrară art. 6 CEDO căci ar încălca dreptul la apărare al pârâtului, care se apără numai cu privire la ceea ce i se impută.

Or, pârâta de rândul 2 nu a respectat acest principiu, admițând contestația în baza unor motive total diferite față de cele expuse de reclamantul S. D. O.

> D. nr. 31/(...) a Comisiei Superioare de D. nu are la bază un temei legal

Prin D. nr. 31/(...) se reține că reclamanta a încălcat dispozițiile cuprinse în art. 68 din OUG nr. 8.. însă, dacă analizăm abaterile disciplinare cuprinse în acest articol, vom observa că nici unul dintre ele nu se referă la măsurile dispuse de un administrator judiciar/. în cadrul procedurii insolvenței. Acest text legal se referă principial la comportamentul și obligațiile ce decurg din calitatea de practician în insolvență în raport cu profesia, colegii, organele de conducere a U.

A., principiile fundamentale de etică profesională (art. 68 lit. e) din

OUG nr. 8.) cuprinse în art. 3 din C. privind Conduita E. nu fac nicio referire cu privire la cenzurarea măsurilor din cadrul unui litigiu având ca obiect procedura insolvenței. Chiar dacă analizăm principiul referitor la respectarea prevederilor legale (art. 3 lit. g)) nu putem trage concluzia că organele din cadrul U. trebuie să verifice respectarea dispozițiilor L. nr. 8. referitoare la administrarea unei debitoare aflate în procedura insolvenței. Un asemenea raționament ar duce la concluzia absurdă că în fiecare ipoteză în care un administrator judiciar este înlocuit de către judecătorul sindic, comisiile de disciplină din cadrul U. se pot sesiza (inclusiv din oficiu) și să aplice o nouă sancțiune disciplinară reglementată de art. 69 din OUG nr. 8..

Prin urmare, decizia pronunțată de C. S. de D. U. NU are la bază niciun temei legal, faptele reținute în cuprinsul acesteia nefiind sancționate prin art. 68 din OUG nr. 8., de S. P. în insolvență sau de art. 3 din C. de E. P..

Mai mult decât atât, temeiul de drept invocat se referă strict la sancționarea practicianului în insolvență. Astfel, prevederile art. 69, alin. 1, lit. b dispun:

Art. 69. - (1) Sancțiunile disciplinare care se aplică practicienilor în insolvență în raport cu gravitatea abaterilor săvârșite sunt următoarele: b) suspendarea calității de practician în insolvență pe o perioadă cuprinsă între 3 luni si un an; în speță sancțiunea a fost aplicată societății, însă temeiul legal invocat se referă foarte clar la sancțiuni aplicabile unui practician în insolvență.

Conform prevederilor art. 4 al aceluiași text normativ:

"Art. 4 - (1) Practicienii în insolvență își pot exercita profesia în cabinete individuale, cabinete asociate, societăți profesionale cu răspundere limitată (S.) și întreprinderi unipersonale cu răspundere limitată, sau pot avea calitatea de colaboratori ori angajați ai uneia dintre formele de exercitare a profesiei. "

E. fără putință de tăgadă faptul că nu se confundă cele două noțiuni, respectiv cea de practician în insolvență și cea de societate profesională, care mai mult decât atât, este constituită Conform art. 9, alin. 1 OUG 8. prin contract de societate, prin asocierea practicienilor în insolvență. în aceste condiții, sancțiunea aplicată societății RTZ & P. S. este lipsită de temei legal, textul de lege invocat de către C. S. de D. făcând referire strictă la sancționarea unui practician în insolvență, nu a unei societăți.

Legalitatea reprezintă un principiu general recunoscut în statele democratice (în common law acesta fiind cunoscut ca "rule of law"). Ea implică respectarea actelor normative existente de către toate organele de stat, de toate persoanele juridice de drept public sau privat.

O consecință directă a acestui principiu constă în faptul că nici o sancțiune nu poate fi aplicată unui subiect de drept, în lipsa unei prevederi legale exprese. Cerința legalității oricărei sancțiuni este menționată în cuprinsul art. 6 - dreptul la un proces echitabil ("Orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, public și în termen rezonabil, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzații penale îndreptate împotriva sa") și art. 7

- Nici o pedeapsă fără lege (Nimeni nu poate fi condamnat pentru o acțiune sau o omisiune care, în momentul săvârșirii, nu constituia o infracțiune potrivit dreptului național sau internațional) - din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Principiul legalității reprezintă o cerință obiectivă într-un stat de drept

și o garanție a desfășurării în condiții optime a tuturor mecanismelor sociale.

Din interpretarea prevederilor art. 68 din OUG 8., rezultă faptul că legiuitorul a prevăzut sancționarea practicienilor în insolvență pentru realizarea unor fapte culpabile.

Ori nu putem admite ca o sancțiune aplicată fără temei legal să afecteze întreaga societate, angajații acesteia și colaboratorii. RTZ & P. S. are un număr de 19 angajați și 3 colaboratori permanenți. Astfel, în cadrul societății își desfășoară activitatea alți 3 practicieni în insolvență. Activitatea tuturor acestor persoane va fi stopată pe perioada aplicării sancțiunii împotriva societății, ceea ce echivalează cu o limitare a dreptului la muncă pentru fapte ce nu țin de persoana acestora, a angajatorului, dar mai ales care nu sunt stipulate în nici un act normativ în vigoare.

Libertatea de a munci este consacrată expres în cuprinsul prevederilor art. 3 din C. Muncii cât si în art. 41 alin. 1 din Constituție.

Prevederea constituțională, art. 41 alin. 1, statuează că dreptul la muncă nu poate fi îngrădit, iar alegerea profesiei si locului de muncă sunt libere. Recunoașterea dreptului de a munci fără impunerea unor limitări, restricții în condițiile alegerii libere a profesiei și locului de muncă reprezintă o concretizare în dreptul constituțional românesc a prevederii cuprinse în art. 23, alin. 1 din Declarația Universală a Drepturilor Omului potrivit căreia "orice persoană are dreptul la muncă, la libera alegere a muncii, la condiții echitabile și satisfăcătoare de muncă, precum și la ocrotire împotriva șomajului" ind. 3).

Dreptul la muncă nu poate fi limitat, decât în cazuri exprese și limitativ prevăzute de actele normative în vigoare. După cum a precizat, motivarea Comisiei Superioare de D. se bazează pe un temei legal ce nu poate fi aplicat în cazul unei societăți profesionale, însă sancțiunea aplicată se răsfrânge asupra angajaților și colaboratorilor societății care își văd astfel îngrădit dreptul la muncă.

Or, în speța de față, trebuie făcută distincție între societatea de insolvență RTZ & P. S. și practicianul în insolvență R. T. Z., deoarece avem de a face cu două subiecte de drept distincte, cu patrimoniu, drepturi și obligații proprii și diferite.

Mai mult decât atât, întreg textul normativ (OUG 8.) care reglementează activitatea de practician în insolvență nu conține nici un fel de prevederi cu privire la posibilitatea de a sancționa o S.

De altfel, pronunțarea unei decizii ce nu are la bază niciun temei legal cu exces de putere se constituie în infracțiunea de abuz în serviciu.

2. Netemeinicia pe fond a motivelor reținute de C. S. de D.

În considerarea stării de fapt, expuse detaliat în A. 1 a prezentei cereri de suspendare, înțelege să supună atenției următoarele considerente relevante în justificarea temeiniciei acțiunii reclamanților:

- Administratorul judiciar a urmărit în permanență aplicarea prevederilor L. nr. 8., în exercitarea atribuțiilor sale, asumându-și totodată rolul de mediator între interesele creditorilor și obiectivele debitoarei, rol concretizat în numeroase discuții cu reprezentanții SC R. SRL și cei ai creditorului majoritar, precum și în abordarea unor soluții optime care să permită convergerea tuturor cauzelor. La momentul la care debitoarea a înțeles să uzeze de normele legale într-o manieră personală, în detrimentul participanților la procedură, administratorul judiciar a fost obligat să se opună unor astfel de inițiative, a se vedea în acest sens: analiza planului de reorganizare propus de debitoare care sfida orice ierarhie a creanțelor, realizând plăți în folosul altor creditori înaintea creditorilor garantați, cu obiective nerealiste de finalizare a ansamblului imobiliar (se constată și astăzi la 9 luni de la înlocuirea RTZ & P. că debitoarea nu numai că nu a mai construit niciun corp de clădire, dar nu a mai realizat nici măcar vânzări la nivelul anului precedent) și cu alocarea resurselor societății de o manieră discreționară.

- Debitoarea nu a permis niciun moment exercitarea de către administratorul judiciar a dreptului său de supraveghere, lipsindu-1 de conținut prin întocmirea unor activități de suprafață, dar care în fapt împiedicau controlul RTZ & P. S.; putem exemplifica aici chiar cu modalitatea în care se prezentau diverse cheltuieli spre aprobare, dar neînsoțind lista cu documente justificative care să asigure verificarea destinațiilor concrete ale sumelor de bani previzionate la plată. De fiecare dată, la orice încercare a administratorului judiciar de a controla modalitatea de selecție a furnizorilor (pentru că este necesar a fi punctat că debitoarea nu a respectat dispozițiile art. 96 alin. 1l din L. nr. 8., care instituie obligativitatea unei debitoare de a depune la data deschiderii procedurii lista furnizorilor esențiali fără de care nu se poate desfășura activitatea și care nu pot fi înlocuiți, listă necesar a fi confirmată de către administratorul judiciar) se opunea contractul de antrepriză încheiat cu SC G. E. I. SRL, o altă societate administrată de A. M. și cu aceeași participare la capitalul social: M./S..

Cadrul procesual

În vederea precizării cadrului procesual și implicit a limitelor învestirii Comisiei Superioare de D. în soluționarea contestației promovate de S. D. O., apreciază ca necesară sublinierea următoarelor aspecte:

Soluționarea plângerii în cadrul Comisiei de D. din cadrul F. C. - U.

1. Administratorul special al debitoarei SC R. SRL, S. D. O. a formulat o cerere identică cu cea depusă la dosarul de insolvență a debitoarei SC R. SRL, la C. de D. U. - F. C., înregistrată sub dosar nr. 1.. Prin această cerere a solicitat „înlocuirea de urgență a administratorului judiciar al SC R. SRL, respectiv RTZ & P. S." și „. administratorului judiciar la acoperirea prejudiciului produs în cuantum de 475.042,92 lei".

2. La termenul din 23 martie 2011 acordat în vederea soluționării plângerii înregistrate sub dosar nr. 1., petentul S. D. O. a renunțat personal la soluționarea celor două capete de cerere, însă a cerut comisiei soluționarea plângerii sale atât pentru aspectele disciplinare sesizate în plângerea inițială, cât și aspectele disciplinare sesizate comisiei în cadrul celor două precizări depuse la datele de (...) și respectiv (...).

3. Prin precizările ulterioare, petentul a solicitat tragerea la răspundere a subscrisei RTZ & P. S. cât și a reclamantului, R. T. Z. pentru următoarele motive:

- Nerespectarea jurământului depus conform OUG nr. 8. privind organizarea activității practicienilor în insolvență; motivarea acestei susțineri fiind bazată pe faptul că reclamanta a fost înlocuită în baza dispozițiilor art. 22 alin. 2 din L. nr. 8..

- Exercitarea atribuțiilor legale în condițiile existenței unui conflict de interese; în justificarea conflictului de interes petentul a evidențiat plățile făcute către creditorul majoritar - B. Millenniun și nemulțumirea referitoare la schimbarea contului unic.

- Nerespectarea dispozițiilor legale privind determinarea onorariului cuvenit; administratorul special a apreciat că onorariul de 2000 euro/lună și 3,5% din încasări plus TVA este prea mare, nefiind justificat ce urmează să se realizeze în contul acestui onorariu.

- Neîntocmirea rapoartelor lunare conform dispozițiilor art. 21 din

L. nr. 8.;

- Nerespectarea prevederilor art. 41 alin. 2 din OUG nr. 8. privind organizarea activității practicienilor în insolvență; Se susține că nu a respectat aceste dispoziții legale deoarece eventualele prejudicii cauzate debitoarei SC R. SRL s-ar ridica la suma de 8.857.000 lei, iar reclamanta ar putea fi în culpă în numeroase dosare în care am calitatea de administrator judiciar.

- încălcarea principiilor de etică profesională, definite de C. de E. P. P. a invocat următoarele principii fundamentale ca fiind încălcate: al independenței (art. 3 lit. a) din C. privind Conduita E. al U.), integritatea morală în exercitarea activității (art. 3 lit. b) din C. privind Conduita E.); concurența neloială (art. 3 lit. e) din C. privind Conduita E.);

4. Prin concluziile scrise depuse la dosarul nr. 1. înregistrat la U. - F. C., în atenția Comisiei de D., a combătut toate argumentele aduse de petent și a invocat unele excepții de procedură.

A invocat excepția inadmisibilității plângerii introduse de S. D. O. raportat la faptul că petentul nu a făcut altceva decât să sesizeze și o altă instituție cu privire la cererea de înlocuire a administratorului judiciar, cerere ce a fost soluționată în cadrul dosarului de insolvență nr. (...), prin S. comercială nr. 942/2011. în plus, singura instituție abilitată să exercite controlul de legalitate este instanța de judecată, care de altfel, a fost învestită cu o asemenea cerere și asupra căreia s-a și pronunțat.

De asemenea, a invocat excepția lipsei calității procesuale active, deoarece în raport cu art. 18 din L. nr. 8., administratorul special nu are calitatea procesuală de a promova o cerere de înlocuire a administratorului judiciar.

A., raportat la faptul că prin S. nr. 942/(...) din dosar nr. (...) a T.ui C.

C., s-a admis cererea formulată de creditorii M. A. C. și SC E. SRL, iar reclamanta a fost înlocuită, am invocat excepția lipsei calității procesuale pasive.

5. C. de D. U. - F. C. a soluționat plângerea formulată de dl S. D.

O. prin D. nr. 1 din (...) prin care a luat act de renunțarea petentului la judecarea cererilor privind „înlocuirea de urgență a administratorului judiciar al SC R. SRL, respectiv RTZ & P. S." și „. administratorului judiciar la acoperirea prejudiciului produs în cuantum de 475.042,92 lei".

A respins excepțiile invocate de reclamantă și reclamant ca fiind lipsite de obiect ca urmare a renunțării petentului la soluționarea cererilor menționate mai sus și a respins plângerea disciplinară înregistrată și precizată ca fiind neîntemeiată. în motivarea soluției, C. de disciplină, prin decizia nr. 1/(...) a răspuns la toate susținerile petentului astfel:

- Nerespectarea jurământului depus conform OUG nr. 8. nu rezultă din probele administrate, dar, nici nu este calificată specific ca fiind o abatere disciplinară.

- Exercitarea atribuțiilor legale în condițiile existenței unui conflict de interese, nu poate fi stabilită în baza probelor administrate, iar elementele invocate de petent nu stabilesc existența unui conflict de interese.

- în privința nerespectării dispozițiilor legale referitoare la onorariului cuvenit subscrisei, în calitate de administrator judiciar al debitoarei SC R. S., s-a reținut că nu intră în atribuțiile comisiei disciplinare ci în cele ale instanței și ale adunării generale ale creditorilor. C. onorariului se putea realiza prin contestarea acestuia în termenul legal, prin sesizarea judecătorului sindic care are atribuții legale de control sub acest aspect.

- în privința neîntocmirii rapoartelor lunare conform art. 21 din L. nr. 8. s-a reținut din nou că nu este atributul Comisiei de D., ci al judecătorului sindic.

- Referitor la existența și cuantumul asigurării reglementate de dispozițiile art. 41 alin. 2 din OUG nr. 8., s-a apreciat de către C. de D. că este tot un atribut al judecătorului sindic și nu constituie abatere disciplinară.

- în privința încălcării principiilor de etică profesională definite de C. de E. profesională, raportat la faptul că inclusiv petentul menționează că nu poate dovedi existența conflictului de interese, C. de disciplină a respins cererea ca neîntemeiată.

Contestația formulată la C. S. de D. a U.

1. împotriva D. nr. 1. pronunțată de C. de D. U. - F. C., S. D. O. a formulat contestație la C. S. de D. a U. C. a apreciat că decizia este netemeinică și nelegală raportat la două considerente, și anume:

(i) în privința nerespectării obligației de asigurare de răspundere profesională, petentul a criticat decizia Comisiei de D., considerând că cererea trebuia analizată pe fond, raportat la dispozițiile art. 68 din OUG nr.

8.. Referitor la temeinicia acestei cereri, s-a susținut că potrivit art. 41 din OUG nr. 8. reclamanta avea obligația să încheie asigurare profesională la o valoare care să acopere eventualele prejudicii cauzate prin îndeplinirea atribuțiilor sale. S-a precizat că suma înscrisă în tabelul creditorilor SC R. SRL este de 8.600.000 lei, iar raportat la faptul că reclamanta exercită funcția de administrator judiciar la mai multe societăți, asigurarea deținută nu ar acoperi eventualul prejudiciu.

(ii) în privința principiilor de etică profesională reglementate de art. 3, alin. 1, lit. b), și lit. g) din C. privind conduita etică profesională și disciplinară al U.4, s-a susținut că prin decizia contestată a fost analizat doar primul principiu, cel de-al doilea nefiind analizat pe fond. În motivarea acestui petit s-a menționat doar că „toate înscrisurile depuse în probațiune sunt pe deplin lămuritoare și pot conduce la pronunțarea unei hotărâri de sancționare a administratorului judiciar".

2. La dosarul Comisiei Superioare de D. U. reclamantul, în calitate de practician coordonator al RTZ & P. SRPL a depus concluzii scrise prin care a combătut toate susținerile petentului S. D. O. în acest sens, a prezentat Comisiei Superioare de D. U. polițele de asigurare malpraxis încheiate. Astfel, societatea reclamantă și-a îndeplinit în mod legal obligația de asigurare de malpraxis. Așa cum se poate vedea în mijloacele de probă anexate, pe perioada martie 2008 - martie 2012 au fost încheiate succesiv polițe de asigurare de 150.000 lei, 400.000 lei, respectiv

500.000 lei, cu mențiunea că ultima poliță prevede și o asigurare de 500.000 lei pe eveniment.

Veți constata că, pe măsura dezvoltării societății, a considerat necesar să creștem gradul de acoperire a riscului, această decizie fiind una pur strategică, de întărire a credibilității partenerilor noștri, și nu una impusă legal! Potrivit prevederilor S.ui care guvernează activitatea profesională a branșei noastre, la A. 6, C., este prevăzută obligația asigurării într-o limită minimă de 200.000 lei:

CAPITOLUL II

Plafonul minim de asigurare profesională

Art. 6. - Plafonul minim de asigurare profesională pentru persoanele fizice române, înscrise în subsecțiunile IB și IC ale Tabloului U., este de

30.000 lei.

Art. 7. - Plafonul minim de asigurare profesională pentru persoanele juridice, înscrise în subsecțiunea IIA a Tabloului U., este de 200.000 lei.

Art. 8. - Plafonul minim de asigurare profesională pentru persoanele fizice străine, înscrise în subsecțiunea a IlI-a a Tabloului U., este de 30.000 lei.

Art. 9. - Plafonul minim de asigurare profesională pentru persoanele juridice străine, înscrise în subsecțiunea a W-a a Tabloului U., este de

200.000 lei.

A. în vedere aspectul sus-menționat, este limpede că acuzele privind o presupusă nerespectare a obligației de asigurare de răspundere profesională sunt absolute nefondate, reclamanții îndeplinindu-și obligația de asigurare într-o măsură mai mare decât cea impusă de legislația în vigoare.

Cu toate acestea. C. S. de D. nu a analizat acest aspect al contestației, deși a fost investită în acest sens, pronunțându-se pe cu totul alte aspecte care nu au fost invocate de către contestator în cererea sa.

3. C. S. de D. U. la termenul din (...) a apreciat că trebuie admisă contestația formulată de reclamantul S. D. O. constatând că prin exercitarea atribuțiilor funcționale ce au decurs din calitatea de administrator judiciar al debitoarei SC R. SRL „s-ar fi creat disfuncționalități în realizarea scopului legii insolvenței și în respectarea drepturilor părților în proces". în esență, sancțiunea suspendării subscrisei pe o perioadă de trei luni a fost aplicată întrucât: a) S-a considerat a fi abatere disciplinară nerespectarea principiului celerității deoarece reclamanta ar fi refuzat să depună specimen de semnătură la banca la care debitoarea avea deschis contul unic, respectiv B. M. Prin aceasta, s-a apreciat că a încălcat dispozițiile art. 92 pct. 5 din S. practicienilor în insolvență referitoare la încălcarea principiilor fundamentale de etică profesională, așa cum sunt acestea definite de C. de etică profesională și deontologică a practicienilor în insolvență. b) A. i se impută faptul că ar fi întârziat sau ar fi refuzat să avizeze plăți necesare activității debitoarei, chiar de natura celor stipulate în planul de reorganizare: sume destinate marketingului (4000 lei/lună), sume necesare expunerii pe piață a imobilelor din portofoliu, publicarea de anunțuri de vânzare, plata finisajelor apartamentelor (pentru care exista un buget alocat prin planul de reorganizare) etc. c) De asemenea C. S. de D. a reținut că reclamanta, în calitate de administrator judiciar al SC R. SRL a efectuat plăți ce nu erau incluse în planul de reorganizare. In acest sens se oferă ca și exemplu plata făcută către creditorul B. M. SA în data de (...); cât și plata din (...) către SC S. N. SRL - fără ca aceasta din urmă să aibă raport contractul cu debitoarea.

Motivele reținute de către C. de D.

A., chiar dacă prin absurd am trece peste argumentele expuse mai sus, motivele reținute de C. S. de D. contravin tuturor înscrisurilor depuse de reclamantă în probațiune: faptele imputate fie nu există, fie nu sunt abateri fiindcă le lipsește latura subiectivă (intenția). Astfel: a) specimenul de semnătură al noului administrator special s-a realizat în luna octombrie 2010, fapt dovedit prin nota internă nr. 1204/(...);

- La data de 14 septembrie 2010, la solicitarea expresă a administratorului special în funcțiune, domnul A. C. M., administratorul judiciar a procedat la convocarea, respectiv desfășurarea ședinței Adunării generale a asociaților SC R. SRL, în vederea desemnării unui nou administrator special, în persoana domnului O. D. S..

- La data de 15 octombrie 2010, administratorul judiciar solicită

Băncii M. actualizarea specimenelor de semnătură, dată fiind schimbarea administratorului special, păstrându-se identică modalitatea de avizare a plăților efectuate de către debitoare, în temeiul dreptului de supraveghere, conferit administratorului judiciar de dispozițiile L. nr. 8..

- La data de 06 ianuarie 2011, M. A. C. și societatea E. SRL, în calitate de membri ai C. de creditori, înregistrează la dosarul cauzei cererea de înlocuire a administratorului judiciar, unul din motivele reținute și de către judecătorul sindic, la data admiterii acțiunii, constând în

„ refuzul nejustificat de notificare a băncii la care debitoarea R. are deschis contul unic cu privire la specimenul de semnătură al noului administrator special al debitoarei, S. D. O." In detalierea acestui motiv, creditorii arată că

„ulterior confirmării planului de reorganizare, administratorul special a solicitat administratorului judiciar a depune la B. M., la care debitoarea are deschis contul unic, specimenul de semnătură al administratorului judiciar urmare a intrării debitoarei în reorganizare, așa cum rezultă din nota internă nr. 1204/(...)".

- La o simplă lecturare a notei interne indicate, se observă că solicitarea se referă la „. până în data de (...) a unui reprezentant al RTZ&P. la sediul băncii M. pentru a semna specimenul de semnătură în vederea desfășurării în bune condiții a activității de reorganizare".

- împrejurarea conform căreia recursul promovat de debitoare împotriva hotărârii de intrare în faliment a fost admis (16 noiembrie 2010), cu consecința confirmării planului de reorganizare, nu atrage modificări în exercitarea dreptului de supraveghere a administratorului judiciar, concretizat în cazul de față în avizarea plăților efectuate de către administratorul special pentru debitoarea R. S.

-Astfel cum este stipulat și în planul de reorganizare întocmit de debitoare (pagina 11) și care este în derulare și în momentul de față, activitatea societății R. SRL se desfășoară sub supravegherea administratorului judiciar, putere conferită și de normele L. privind procedura insolvenței în art. 103.

- în aceste condiții, solicitarea administratorului special de a depune un specimen de semnătură este lipsită de obiect, modificările survenind după schimbarea administratorului special, înainte de confirmarea planului de reorganizare, prin admiterea recursului. Intrarea în procedura reorganizării judiciare nu aduce nicio schimbare față de perioada de observație, din punctul de vedere al supravegherii exercitate de către administratorul judiciar, debitoarea desfășurându-și activitatea potrivit planului confirmat, în concordanță cu prevederile art. 103, invocat în cele de mai sus. b) refuzul de a aviza anumite plați necesare activității debitoarei și în principiu bugetate - fie nu există (a se vedea plata facturii emise de SC C. P., realizată în noiembrie 2010, respectiv februarie 2011), fie nu are la bază reaua credință a reclamanților, fiind justificat de atitudinea lipsită de orice transparență a administratorilor statutari ai debitoarei (inclusiv contestatorul) care au încercat constant să se sustragă verificărilor reclamantei); în condițiile în care legea specială reglementează în art. 46- 49 instituția autorizării plății fie de către administratorul judiciar, fie de către judecătorul sindic. Refuzul sistematic al debitoarei de a asigura o transparență a operațiunilor de realizat sau abordarea unor metode menite a se sustrage supravegherii administratorului judiciar a determinat societatea noastră la inserarea autorizării plății în contractele încheiate tocmai în vederea menținerii unui control al activității debitoarei, concomitent cu preîntâmpinarea unui eventual blocaj al acesteia.

Totodată, această problemă a finisajelor s-a ridicat și în cazul cumpărătorilor Chendeș Claudiu I., Bălan Iulia și Boia A. Ciprian, care, de altfel, s-au prevalat de art. 93, ind. 1, din L. privind procedura insolvenței; aceste norme nu obligă la efectuarea unor cheltuieli suplimentare, care nu intră în categoria celor utile. Mai mult decât atât, planul de reorganizare nu conține prevederi exprese cu privire la transmiterea dreptului de proprietate către cumpărători condiționat de efectuarea unor lucrări de finisaje. A. în cazul înstrăinărilor în baza art. 93" din L. nr. 8., cât și al vânzărilor de imobile conform planului de reorganizare, debitoarea nu și-a asumat obligația de predare în stadiu finisat, tocmai în scopul de a concorda aceste valorificări cu cerințele pieței.

Raportat la dispozițiile art. 44 din L. nr. 8., „debitorul are obligația de a pune la dispoziția administratorului judiciar sau după caz lichidatorului toate informațiile cerute de acesta, precum și toate informațiile apreciate ca necesare cu privire la activitatea și averea sa." per a contrario, inexistența sau nerespectarea acestei obligații, prin simpla invocare a neridicării dreptului de administrare al societății debitoare ar goli de conținut instituția suprevegherii exercitate de către administratorul judiciar, determinând în final ca de fapt, debitoarea să-și desfășoare activitatea curentă ca și înainte de deschiderea procedurii de insolvență, lipsind totodată de efect numirea acestui participant (administratorul judiciar) la procedură. în fapt, debitoarea prin reprezentanții săi, a încercat în permanență să se sustragă supravegherii exercitate de către administratorul judiciar, refuzând în mod constant să pună la dispoziție facturile de achiziție de materiale, care să facă dovada valorii corecte a bunurilor achiziționate. Practic, operațiunile se derulau prin intermediul unei firme „.", G. E. - și aceasta în insolvență - firmă care contracta serviciile primare și le refactura către debitoarea Red R., deși nu exista nici un motiv real pentru ca lucrurile să se întâmple în felul acesta. c) efectuarea unei plăti către M. Bank cu nerespectarea planului de reorganizare: fapta este constatată subiectiv și tendențios, această plată a fost stabilită ca legală de către judecătorul sindic în dosarul de insolvență, nu a fost făcută cu rea credință ci pentru a stinge o obligație asumată de către debitoare în perioada de observație; în plus, ea a fost avizată și de către administratorul special al debitoarei;

De asemenea aduce unele clarificări referitoare la plata realizată de către administratorul judiciar în favoarea Băncii M. SA. In contextul suspendării hotărârii de intrare în faliment, suspendare care a persistat în intervalul 26 iulie 2010 - 16 noiembrie 2010, debitoarea a continuat operațiunile curente, conforme obiectului său de activitate. în perioada iulie- august 2010, au fost perfectate atât antecontracte, cât și contracte de vânzare-cumpărare pentru imobilele din patrimoniul SC R. SRL, respectiv:

(1) Moțu A.: antecontract de vânzare-cumpărare;

(2) Cușmaru Alexandru: antecontract de vânzare-cumpărare;

(3) C. Pol: antecontract de vânzare-cumpărare;

(4) Gal Ana: contract de vânzare-cumpărare;

(5) Dascăl M.: contract de vânzare-cumpărare;

(6) Brad Aura Romana: contract de vânzare-cumpărare;

În privința ultimelor două contracte încheiate, creditoarea B. M. SA și- a exprimat condiționat acordul de radiere a ipotecii care greva bunurile. C. consta în asigurarea unei protecții corespunzătoare a creanței garantate prin utilizarea integrală a sumelor rezultând din vânzarea imobilelor pentru rambursarea creditului datorat băncii de către debitor în temeiul contractului de credit, cu excepția cheltuielilor prevăzute la art. 121 alin. 1 pct. 1 din L. nr. 8.. Raportat la împrejurarea conform căreia acordul de înstrăinare a fost însușit atât de administratorul judiciar, cât si de administratorul special al debitoarei, fondurile obținute din valorificare s-au consemnat în contul unic al procedurii. D. administratorului judiciar a fost întemeiată pe dispozițiile art. 49 alin. 3 din L. privind procedura insolvenței

"?« cazul propunerilor de înstrăinare a bunurilor din averea debitorului grevate de garanții, se va ține seama de prevederile art. 39 referitoare la acordarea unei protecții corespunzătoare creanței garantate." O interpretare contrară ar fi determinat diminuarea garantei creditorului bancar și care, în mod uzual, nu se găsește în situația de fi valorificate bunurile afectate de garanții în favoarea sa, în perioada de observație, legea prevăzând distribuiri în contul creanțelor admise la masa credală doar în baza unui plan de reorganizare sau în baza unui raport de distribuire conform art. 123, indisolubil legat de procedura falimentului. Angajamentul debitoarei de a rambursa parțial creditul acordat de bancă în urma vânzărilor efectuate și circumscrise obiectului său de activitate este întemeiat pe respectarea contractului de credit încheiat cu B. M. SA și menținut la data deschiderii procedurii. E. astfel de o manieră evidentă faptul că debitoarea nu a fost îngrădită de a-și continua activitatea, având suportul administratorului judiciar, dar activitatea sa curentă presupunând și plăți, nu doar acumularea de fonduri la bunul plac al asociaților SC R. S.

După cum se poate observa, plăți în favoarea administratorului judiciar confirmat - RTZ & P. S., nu s-au realizat în această perioadă, deși retribuția sa fusese confirmată, fondurile existente fiind suficiente pentru continuarea activităților de construcție, dar nealocate nici până în prezent acestui scop.

Pe de altă parte, plățile realizate de administratorul judiciar către B. M. SA au survenit ulterior admiterii recursului promovat împotriva hotărârii de intrare în faliment, augmentând astfel legalitatea măsurii, bazate pe un contract tripartit (administrator special, administrator judiciar și creditor bancar), în condițiile în care și planul de reorganizare prevedea plăți în favoarea creditorului garantat. d) efectuarea plătii pentru S. N. SRL a fost făcută cu bună credință: pe de o parte această societate de pază asigura protecția unui obiectiv al debitoarei iar, pe de alta, exista iminența retragerii agenților de pază, periclitând astfel siguranța bunurilor debitoarei.

Strict procedural, plata efectuată a fost cuprinsă într-un raport de activitate, măsură contestată de două ori de către administratorul special, ambele contestații fiind respinse de judecătorul sindic pentru tardivitate și inadmisibilitate. Prin invocarea aceluiași motiv prin cererea de înlocuire, s-a tins la deducerea judecății a unei chestiuni pentru care au fost epuizate căile de atac.

• Pe fondul plății realizate, se susține în mod eronat că reclamanta a dispus efectuarea de plăți către beneficiari fără raport contractual cu debitoarea (plata în contul SC S. N. SRL în cuantum de 27.729,25 lei la data de (...), fără a fi prezentată o justificare a acestei plăți.

• Acțiunea administratorului judiciar de a efectua o plată în favoarea societății de pază S. N. este justificată, argumentele invocate și care nu au fost reținute de către C. S. de D., fiind următoarele:

1. în primul rând, plata s-a realizat în data de 07 octombrie 2010, conform extrasului de cont anexat, moment la care între părți semnaseră deja un contract de prestări servicii pază la data de (...). Mai mult decât atât, acordul între părți a intervenit la data de 23 septembrie 2010, înscrisul efectiv are putere doar ad probationem și nu afectează momentul nașterii raportului juridic dintre părți. C. dintre părți care atestă data exactă a încheierii înțelegerii este de asemenea prezentată în anexă.

2. în ceea ce privește argumentul reținut de către C. S. de D. cu privire la lipsa unei justificări pentru efectuarea plății, arătăm că administratorul judiciar a achitat suma reprezentând contravaloarea serviciilor de pază realizate de către prestator ca urmare a unei notificări emise de către acesta, în cuprinsul căreia se soma retragerea agenților de pază de la obiectivele aflate în patrimoniul debitoarei. A. în vedere că contractarea unui alt prestator, întocmirea unui alt plan de pază și avizarea acestuia presupuneau un interval de minim 30 de zile în care bunurile debitoarei rămâneau fără pază, utilitatea plății reiese din obligația administratorului judiciar de a lua toate măsurile necesare în vederea conservării patrimoniului debitoarei.

3. Subliniază totodată faptul că, operațiunea de plată a fost ratificată de către creditorul majoritar, prin acordul scris exprimat în acest sens.

Concluzionând, decizia este nelegală, având la bază motive care țin strict de competența judecătorului sindic, peste limitele cu care a fost investită de către contestator și lipsită de temei legal, textul de lege reținut nefiind aplicabil formei de organizare a reclamantei; pentru toate aceste argumente, solicită să se dispună anularea ca nelegală și netemeinică a DOSAR NR. (...) pronunțată de C. S. de D. a U. N. U. în dosarul nr. 3. și implicit a sancțiunii aplicate. în drept s-au invocat prevederile: Art. 7, art. 8 din L. nr. 554/2004; art. 112, art. 295 alin. 1, art. 316 C.pr.civ; art. 22 alin. 3 din L. nr. 8.; în probațiune s-au depusurmătoarele înscrisuri:

1. Aspecte referitoare la desfășurarea procedurii insolvenței SC R.

S. Desfășurarea cronologică a etapelor procedurale din dosarul de insolvență;

2. S. comercială nr. 942/(...) pronunțată de Tribunalul Comercial

Cluj în dosarul nr. (...).

4. Documente justificative privind plata efectuată către SC S. N. S.

5. Dovezi privind îndeplinirea obligației de asigurare profesională.

6. Concluziile scrise depuse în fața Comisiilor de D..

7. Plângerea prealabilă adresată U. + chitanța expedierii din data -

(...);

8. D. nr. 31/(...) a U.;

9. Minuta Sentinței civile nr. 579/(...) a C. de A. C. din dosar nr.

Pârâta U. N. A P. IN I. DIN R., a formulat întâmpinare la acțiunea formulată de reclamantul Z. R. T. prin care invocă:

- excepția necompetenței materiale a C. de A. C. de a soluționa prezenta cerere de chemare în judecată;

- lipsa calității procesuale active a reclamantului Z. R. T.

Pe fondul cauzei, solicită respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

În motivare s-a arătat că:

A. Raportat la dispozițiile art. 69 alin. (6) din OUG nr. 8. privind organizarea activității practicienilor în insolvență, aprobată prin L. nr. 2., coroborat cu art. 10 din L. nr. 554/2004 și art. 164 C. proc. civ. invocă excepția necompetenței materiale a C. de A. C. de a soluționa prezenta cerere de chemare în judecată, pentru următoarele considerente:

Așa cum rezultă din dispozitivul D. Comisiei Superioare de D. a U. nr.

3/(...), (denumită în continuare C.) soluția disciplinară este pronunțată "cu drept de plângere la Curtea de A. B. în termen de 30 de zile de la comunicare."

Această prevedere respectă dispozițiile art. 69 alin. (6) din Ordonanța de U. a G. nr. 8. privind organizarea activității practicienilor în insolvență, aprobată prin L. nr. 2., cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora "împotriva deciziei Comisiei superioare de disciplină persoana lezată poate formula acțiune în contencios administrativ, la Curtea de A. B., în termen de 30 de zile de la comunicare".

Prevederile art. 69 alin. (6) din L. nr. 2. sunt în deplină concordanță și cu prevederile art. 10 alin. (1) din L. contenciosului administrativ potrivit cărora " litigiile privind actele administrative ... se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se dispune altfel."

Ori, L. nr. 2. de aprobare a O. nr. 8. este lege organică, fiind adoptată de Parlamentul României cu respectarea prevederilor art. 76 alin. 1 din Constituția R., republicată, potrivit cărora "Legile organice și hotărârile privind regulamentele Camerelor se adoptă cu votul majorității membrilor fiecărei Camere."

Prin urmare, aceste norme de competență sunt de strictă interpretare, iar în măsura în care L. nr. 2., care este o lege specială, prevede în mod expres competența materială a unei altei instanțe, în speță Curtea de A. B. se aplică cu prioritate dispozițiile cu caracter special potrivit normelor de interpretare juridică "specialia generalibus derogant".

Regulile speciale stabilite în materie de competență exced normelor generale, cum ar fi dispozițiile art. 10 alin. (3) din L. nr. 554/2004 care reglementează competența alternativă în favoarea instanței de la domiciliului/sediul reclamantului sau sediul pârâtului, întrucât se aplică normele cuprinse în art. 69 alin. (6) din L. nr. 2. și art. 10 alin. (1) din L. nr.

554/2004.

De altfel, această opinie a pârâtei este întărită și de practica judiciară. Astfel într-o speță similară, prin D. nr. 201/(...) pronunțată de înalta Curte de C. și Justiție în dosarul nr. (...), s-a admis recursul formulat de U. împotriva unei sentințe pronunțate de Curtea de A. I., instanța dispunând trimiterea cauzei spre competentă soluționare C. de A. B. In considerentele deciziei, instanța supremă a reținut că "normele de competență materială și teritorială stabilite (de OUG nr. 8. n.n.) au un caracter derogator față de dreptul comun în materia contenciosului administrativ"

Prin urmare, raportat la prevederile legale mai sus invocate, solicită să se dispună admiterea excepției necompetenței materiale a C. de A. B. și să se dispună trimiterea prezentei acțiuni judiciare, spre competentă și legală soluționare C. de A. B.

B. Excepția lipsei calității procesuale active a reclamantului

Z. R. T.

Pentru a putea exercita acțiunea civilă, legea instituie mai multe condiții printre care și aceea care privește existența calității procesuale active a reclamantului. C. se referă la coincidența dintre reclamant și calitatea de titular al dreptului dedus judecății, situație ce nu rezultă din indicarea împrejurărilor de fapt și de drept din cererea de chemare în judecată, întrucât prin decizia disciplinară nu reclamantul Z. R. T. a fost sancționat ci numai societatea profesională în cadrul căreia își desfășoară activitatea, astfel că reclamantul nu a suferit nici un prejudiciu.

Prin urmare întrucât reclamantul Z. R. T. nu a fost parte în consorțiul procesual disciplinar, nu întrunește nici condițiile pentru a avea calitatea de reclamant în prezenta acțiune judiciară.

PREAMBUL

Istoric privind emiterea D. CSD nr. 31/(...), în dosarul disciplinar nr.

3..

La data de (...) dl. S. D. O., (în calitate de petent în dosarul disciplinar) formulează o plângere disciplinară, înregistrată sub nr. 28 la C. de D. U. - F. C., în contradictoriu cu RTZ & P. S.

Plângerea disciplinară a fost formulată de către petent în calitatea acestuia de administrator special al debitoarei SC R. SRL, societate aflată în procedura insolvenței, la care RTZ & P. S. are calitate de administrator judiciar.

Prin plângerea adresată comisiei de disciplină, petentul solicita înlocuirea administratorului judiciar și obligarea acestuia la plata unui prejudiciu produs pentru:

- împiedicarea implementării planului de reorganizare (prin acțiuni de refuz al plății furnizorilor de reclamă și lucrări de finisaje la apartamentele vândute; efectuarea de plăți neconforme cu planul de reorganizare; refuzul completării și depunerii specimenului de semnătură, etc.)

- exercitarea unor acțiuni de conducere ale debitoarei cu toate că acestuia din urmă nu îi fusese ridicat dreptul de administrare al propriei afaceri;

- neîndeplinrea atribuțiilor legale ale administratorului judiciar.

Ulterior la data de (...), sub nr. 39, petentul și-a precizat plângerea disciplinară, solicitând tragerea la răspundere a RTZ & P. S. și pentru:

- nerespectarea jurământului depus de practicianul în insolvență;

- exercitarea atribuțiilor legale în condițiile existenței unui conflict de interese;

- nerespectarea dispozițiilor legale privind determinarea onorariului cuvenit;

- neîntocmirea rapoartelor lunare;

- nerespectarea obligației de asigurare profesională;

- încălcarea principiilor fundamentale de etică profesională.

Plângerea a fost soluționată de C. de disciplină C., prin emiterea D. nr.

1/(...) în sensul respingerii plângerii disciplinare, ca neîntemeiate.

Pentru a pronunța o astfel de soluție C. de D. U. - F. C. a luat act de renunțarea petentului la soluționarea cererilor privind înlocuirea din calitatea de administrator judiciar a RTZ & P. S. și obligarea acestuia la acoperirea prejudiciului produs.

Pentru toate celelalte fapte sesizate de petent, C. de disciplină C. a reținut că cele mai multe dintre acestea nu se apreciază ca abateri disciplinare și pe cale de consecință nu cad în competența Comisiei de disciplină, fiind atributul judecătorului sindic pentru controlul de legalitate.

În termen legal petentul a formulat contestație împotriva D. nr. 1/(...) Comisiei de disciplină C., criticând soluția disciplinară pentru motive de netemeinicie și nelegalitate solicitând sancționarea disciplinară a RTZ & P. pentru:

- nerespectarea obligației de asigurare profesională;

- încălcarea principiilor de etică profesională.

Contestația a făcut obiectul analizei de către C. în dosarul disciplinar nr. 3..

Dezbaterile asupra contestației au avut loc, cu părțile prezente, la data de 02 sept. 2011 și la solicitarea acestora s-a dispus amânarea pronunțării pentru data de 23 sept. 2011 în vederea depunerii de concluzii scrise.

La data de 23. sept. 2011, prin D. nr. 3., C. a dispus admiterea contestației formulate de S. D. O., a desființat D. nr. 1/(...) pronunțată de C. de D. a F. U. C. și a sancționat intimata RTZ & P. S. cu suspendarea din calitatea de practician în insolvență pentru o perioadă de 3 luni pentru încălcarea normelor din C. privind Conduita E..

În esență, la pronunțarea deciziei de sancționare disciplinară C. a reținut că prin exercitarea de către RTZ & P. S. a atribuțiunilor funcționale ce au decurs din calitatea de administrator judiciar al debitoarei SC R. SRL s-au creat disfuncționalități în realizarea scopului legii insolvenței și în respectarea drepturilor părților în proces de natură a cădea sub incidența normelor stabilite de C. privind Conduita E. a practicienilor în insolvență.

C. a mai reținut că prin refuzul RTZ & P. S. de a depune specimen de semnătură în banca la care debitoarea avea contul unic deschis, s-au creat disfuncționalități privind efectuarea operațiunilor scadente. S-au mai reținut și întârzieri sau refuzuri nejustificate de avizare a plăților necesare desfășurării activității debitoarei de natura celor stipulate în planul de reorganizare, precum și efectuarea de plăți fără ca acestea să fie incluse în planul de reorganizare sau plata unor sume cu încălcarea dispozițiilor exprese ale instanței.

In concluzie, a reținut C., că toate aceste fapte dovedesc prin ele însele exercitarea defectuoasă, cu rea-credință a atribuțiunilor funcționale și neaplicarea întocmai a dispozițiilor legale sub imperiul cărora se desfășoară procedura insolvenței, astfel că această atitudine a fost interpretată ca abatere disciplinară prevăzută de C. privind Conduita E., comportamentul profesional și deontologia profesională fiind atribute esențiale.

Cu privire la criticile formulate făcute de reclamanți D. C. nr. 3., arată următoarele:

1. Pe aspectul încălcării principiului disponibilității:

Prin contestația formulată împotriva D. Comisiei de disciplină C. nr.

1/(...), contestatorul S. O. a investit C. printre altele și cu analizarea nerespectării de către RTZ & P. S. a principiilor din C. privind Conduita E..

Rezultă deci că acesta a investit C. cu analizarea aspectelor ce țin de etica disciplinară pentru care competența de analizare și sancționare aparține în exclusivitate comisiilor de disciplină ale U..

Regulamentul disciplinar după care se face cercetarea disciplinară a membrilor U. și care este prevăzut în A. nr. 2 din S. privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență, stabilește la art. 17 alin. (5) că "în cursul cercetărilor, președintele comisiei de disciplină a filialei va convoca în vederea ascultării, persoana care a formulat plângerea, precum și orice alte persoane ale căror declarații pot elucida cazul, va dispune efectuarea de verificări și înscrisuri și va culege informații prin mijloacele prevăzute de lege".

Această normă specială care derogă de la cadrul general stabilit de norma procesuală civilă acordă, deci, posibilitatea comisiei de disciplină de a efectua verificări și de a culege informații în vederea pronunțării unei juste decizii disciplinare.

Potrivit doctrinei, principiul disponibilității desemnează, în sens material, dreptul părții de a dispune de obiectul procesului, iar în sens procesual, dreptul acesteia de a dispune de mijloacele procesuale acordate de lege.

Chiar dacă se acceptă ideea că normele speciale de procedură disciplinare se completează cu normele C.ui de procedură civilă, - cu toate că acest lucru trebuia menționat în mod expres în prevederile regulamentului disciplinar, - arătăm că analizarea contestației disciplinare nu s-a făcut cu încălcarea principiului disponibilității atâta timp cât C. a fost investită expres cu analizarea aspectelor ce cad sub incidența normelor de etică profesională și nu pentru motive de nelegalitate.

Așadar raportat la cererea cu care a fost investit C. și din perspectiva normei speciale care permite comisiei de disciplină obținerea tuturor informațiilor pentru elucidarea cazului, critica reclamanților că membri comisiei și-au depășit limitele cu care au fost investiți sunt nesusținute.

2. Pe aspectul încălcării de către C. S. de D. a U. a:

- competenței materiale cu care este investită;

- autorității de lucru judecat;

- principiului caracterului devolutiv al căi de atac, arată următoarele:

La art. 69 alin. 3 și 4 din L. nr. 8. privind organizarea activității practicienilor în insolvență este stabilită competența de soluționare a plângerilor disciplinare de către comisiile de disciplină ale U. Aceste norme se completează cu dispozițiile din S. privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență. Astfel la art. 40 alin. 2 se prevede că instanța superioară de disciplină a U., are și atributul "asigurării și respectării de către membrii U. a principiilor fundamentale de etică profesională, conform C.ui de etică profesională și disciplină al U.".

Încălcarea principiilor fundamentale de etică disciplinară, definite de

C. de etică disciplinară, constituie potrivit art. 68 din OUG nr. 8. abatere disciplinară, care se sancționează cu suspendarea din profesia de practician în insolvență pe o perioadă cuprinsă între 3 luni și 1 an.

E. foarte adevărat că aspectele privind legalitatea desfășurării procedurii insolvenței se află sub controlul de legalitate exercitat de instanța de insolvență, în conformitate cu prevederile L. nr. 8., însă arunci când se constată că prin exercitarea profesiei se crează disfuncționalități în respectarea scopului legii insolvenței și în respectarea dreptului părților, de natură să prejudicieze onoarea și prestigiul profesiei de practician în insolvență, încălcându-se normele de etică profesională, comisiile de disciplină sunt singurele instanțe competente a aplica sancțiuni disciplinare.

Faptul ca ulterior un practician în insolvență este sau nu înlocuit din poziția de lichidator judiciar nu impune în mod obligatoriu și necesar cercetarea sa disciplinară, atâta timp cât nu rezultă fapte ce cad sub incidența normelor de etică disciplinară. în egală măsura în condițiile în care se constată că înlocuirea s-a produs, raportat la existența unor elemente de procedură, rezultând și o serie de motive imputabile practicianului ce intră sub incidența normelor din C. de etică, independent de orice altă constatare făcută de către judecătorul-sindic în cadrul cercetării judecătorești, comisiile de disciplină la cererea persoanelor interesate sau prin autosesizare pot dispune aplicarea unor măsuri disciplinare.

Ori având în vedere că din actele dosarului rezultă o serie de fapte ce cad sub incidența normelor de etică disciplinară, în mod corect și în limita competențelor stabilite în lege și statut, C. superioară de disciplină a dispus emiterea soluției disciplinare.

Nici critica încălcării autorității de lucru judecat invocată de reclamant pe considerentul că aceleași fapte în baza cărora C. a dispus sancționarea disciplinară ar fi fost analizate anterior de instanța de judecată în dosarul nr. (...), prin pronunțarea sentinței comerciale nr. 942/(...) nu subzistă întrucât instanța de judecată a dispus înlocuirea administratorului judiciar pentru încălcarea unor norme de ordin procedural, pe când instanța disciplinară a sancționat practicianul pentru încălcarea normelor de conduită etică.

Cu privire la încălcarea de către C. a caracterului devolutiv al căi de atac, opinează că această critică este nesusținută atâta timp cât în procedura disciplinară instanța superioară de disciplină poate reaborda fondul sub toate aspectele întrucât procedura specială de analizare a sesizărilor disciplinare este derogatorie de la dreptul comun în materie, respectiv C. de procedură civilă. Altminteri ne-am afla în ipoteza în care, deși s-ar constatat anumite erori de procedură disciplinară, instanța superioară de disciplină s-ar afla în imposibilitate de dispune îndreptarea acestora. Și în ipoteza în care s-ar fi aplicat normele din C. de procedură civilă, întrucât petentul a investit CSD cu analizarea aspectelor privind conduita etică, CSD nu a făcut altceva decât să devolueze în contestație cât a solicitat petentul.

3. Pe aspectul inexistenței temeiului legal al aplicării sancțiunii disciplinare.

Potrivit art. 69 alin. 1 sancțiunile disciplinare care se aplică practicienilor în insolvență în raport cu gravitatea abaterilor săvârșite sunt suspendarea calității de practician în insolvență pe o perioadă cuprinsă între

3 luni și an. A.eatul 2 menționează că sancțiunile aplicabile abaterilor disciplinare prevăzute de prezenta ordonanță se stabilesc prin S.

Art. 96 alin. 4 din Statut prevede că "în cazul sancționării unei societăți civile profesionale, aceeași sancțiune va fi aplicată și asociatului coordonator din vină căruia s-a produs încălcarea prevederilor legale privind desfășurarea activității practicienilor în insolvență".

Prevederile art. 96 se completează cu art. 26 din Regulamentul disciplinar potrivit căruia "persoana fizică sau juridică de drept se reabilitează în termen de 1 an de la terminarea executării sancțiunii".

Așadar nu se poate spune că nu există un temei juridic în baza căruia instanțele disciplinare ale U. să nu poată dispune aplicarea unei sancțiuni disciplinare formei de organizare.

De altfel, aplicarea sancțiunii formei de organizare este logică, întrucât deși practicienii în insolvență sunt membri ai U., ca persoane fizice, aceștia nu-și pot exercita profesia decât prin intermediul formei de organizare, astfel că eventualul prejudiciu este cel ce poate fi cauzat de persoana juridică și nu de persoana fizică.

A., este de menționat faptul că în dosarul de insolvență persoana desemnată ca administrator a fost RTZ & P. S. și nicidecum persoana fizică

Z. T. R., iar contestația disciplinară cu care a fost investită C. a fost formulată împotriva RTZ & P. S.

În aceste condiții, apreciază sancțiunea disciplinară ca fiind temeinică

și legală.

4. Referitor la critica reclamantului privind netemeinicia motivelor de fond reținute de CSD în D. nr. 3., pe considerentul că faptele reținute de comisie fie nu există, fie nu sunt abateri fiindcă le lipsește latura obiectivă.

Critica reclamanților este nesusținută atâta timp cât instanța investită cu soluționarea procedurii insolvenței retine în considerentele sentinței comerciale nr. 942/2011, pronunțată în dosarul nr. (...) existenta tuturor faptelor pentru care comisia de disciplină a dispus aplicare sancțiunii, astfel: a) - cu privire la nerespectarea celerității prin refuzul RTZ & P. S. de a depune specimenul de semnătură la banca la care debitoarea avea contul unic, respectiv B. M., instanța a reținut: "administratorul judiciar RTZ & P. S. a refuzat, în mod nejustificat, să notifice banca la care debitoarea are deschis contul unic cu privire la specimenul de semnătură al noului administrator special al debitoarei". b) - cu privire la refuzul de a aviza anumite plăți, instanța a reținut:

"administratorul judiciar RTZ & P. S...a refuzat în mod nejustificat să avizeze efectuarea plăților lucrărilor de finisaje aferente apartamentelor care au făcut obiectul contractelor de vânzare-cumpărare".

Tot cu privire la acest aspect, C., pe baza documentelor aflate la dosar a mai reținut și că "în planul de reorganizare a fost prevăzut un buget destinat finisajelor apartamentelor construite de către debitoare în sumă de

20.000 de lei, obligația finisării acestora fiind cuprinsă și în antecontractul de vânzare-cumpărare nr. 3234/(...). D. finisajele au fost realizate, costul total al facturilor emise de prestatori fiind de sumă de 13.101,55 lei

(inferioară sumei prevăzută în planul de reorganizare) administratorul judiciar nu a avizat plățile și nu a justificat neavizarea acestora. CSD a mai reținut că refuzul avizării unor plăți pentru servicii efectuate cu sume bugetate în planul de reorganizare, din documentele existente la dosar rezultă că aceasta a constituit o practică curentă fără însă ca refuzul să fie însoțit de o justificare". c) - cu privire la efectuarea de plăți către Milenium Bank, instanța a reținut că: "este adevărat că judecătorul sindic nu a confirmat planul de reorganizare al debitoarei, iar confirmarea a fost dispusă de instanța de control judiciar la o dată ulterioară, respectiv la (...), însă ulterior acestei date nu a intervenit o modificare a planului de reorganizare cu privire la programul de plată a creanțelor, situație față de care plățile efectuate trebuiau să respecte planul de reorganizare astfel cum acesta a fost confirmat". d) - cu privire la efectuarea de plăți către SC S. N. SRL, instanța a reținut: "între debitoarea SC R. SRL și SC S. N. SRL s-a încheiat un contract de prestări servicii de pază, însă la data de (...), astfel încât plățile efectuate anterior acestei date au fost lipsite de temei legal".

- Prin urmare toate criticile referitoare la inexistența faptelor sunt contrazise chiar de către instanța de insolvență.

Pentru toate motivele mai sus menționate, solicită:

- admiterea excepției necompetenței materiale a C. de A. C. și trimiterea dosarului către instanța competentă, în speță Curtea de A. B.

- în subsidiar, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de Z. R. T. ca fiind introdusă de o persoană fără calitate procesuală activă, iar pe fond respingerea acțiunii, ca neîntemeiată. în drept s-au invocat dispozițiile art. 115 Cod procedură civilă; OUG nr. 8. privind organizarea activității practicienilor în insolvență, aprobată prin L. nr. 2., S. de organizare și funcționare al U. N. a P. în I. din R., C. privind conduita etică profesională și disciplinară a U., L. nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

În probațiune: acte.

Pârâta U. N. A P. IN I. DIN R. a depus note scrise cu privire la excepția necompetenței materiale a C. de A. C. de a soluționa prezenta cerere de chemare în judecată, raportată la dispozițiile art. 69 alin. (6) din OUG nr. 8. privind organizarea activității practicienilor în insolvență, aprobată prin L. nr. 2., coroborat cu art. 10 din L. nr. 554/2004 și art. 164

C.proc. civ.

Așa cum rezultă din dispozitivul D. Comisiei Superioare de D. a U. nr.

3/(...), (denumită în continuare C.), soluția disciplinară este pronunțată "cu drept de plângere la Curtea de A. B. în termen de 30 de zile de la comunicare."

L. nr. 2. de aprobare a O. nr. 8., este lege organică, fiind adoptată de

Parlamentul României cu respectarea prevederilor art. 76 alin. 1 din

Constituția R., republicată, potrivit cărora "Legile organice și hotărârile privind regulamentele Camerelor se adoptă cu votul majorității membrilor fiecărei Camere."

De altfel, solicită a observa faptul că temeiul de drept în baza căruia a fost aprobată L. nr. 2., cuprinsă în finalul actului normativ, este art. 75 și 76 alin. 1 din Constituția R., fiind astfel calificată de legiuitor ca lege organică.

554/2004.

De altfel, această opinie a pârâtei este întărită și de practica judiciară.

Astfel într-o speță similară, prin D. nr. 201/(...) pronunțată de înalta Curte de C. și Justiție în dosarul nr. (...), s-a admis recursul formulat de U. împotriva unei sentințe pronunțate de Curtea de A. I., instanța dispunând trimiterea cauzei spre competentă soluționare C. de A. B. In considerentele deciziei, instanța supremă a reținut că "normele de competență materială și teritorială stabilite (de OUG nr. 8. n.n.) au un caracter derogator față de dreptul comun în materia contenciosului administrativ"

Prin urmare, raportat la prevederile legale mai sus invocate, solicită să se dispună admiterea excepției necompetenței materiale a C. de A. C. și să dispuneți trimiterea prezentei acțiuni judiciare, spre competentă și legală soluționare C. de A. B.

Numitul S. D. O., in temeiul art. 49 al. 3 si art. 51 C.proc.civ. formulează următoarea Cerere de intervenție in interesul paratelor U. N. a P. in I. din R. si C. S. de D. U. prin care solicită:

- admiterea in principiu a intervenției formulate in interesul paratelor

U. N. a P. in I. din R. si C. S. de D. U.

- respingerea acțiunii formulate de reclamanții de RTZ & P. S. si R. T. Z. împotriva D. nr. 31/(...) a Comisiei Superioare de D. U. pronunțata in dosarul nr. 3. pentru următoarele considerente:

1. Admisibilitatea cererii de intervenție in interesul paratelor

Cererea de intervenție este formulata in temeiul dispozițiilor art. 49 al.

3 si art. 51 C.proc.civ. si urmărește apărarea intereselor paratelor in prezenta cauza.

D. nr. 31/(...) a Comisiei Superioare de D. U. din dosarul nr. 3. a fost pronunțata urmare a cererii de atragere a răspunderii disciplinare formulate de intervenient impotiva reclamanților RTZ & P. S. si R. T. Z., astfel incat interesul intervenientului este justificat.

2. Pe fondul cauzei, intervenientul solicită să se dispună respingerea acțiunii ca fiind neintemeiata

Criticile reclamanților privind nelegalitatea si netemeinicia deciziei contestate sunt neintemeiata pentru următoarele considerente:

2.1. Refuzul administratorului judiciar de a completa si depune specimenul de semnătura la contul unic al debitoarei

Administratorul judiciar nu a avut nici un temei legal pentru a refuza solicitarea administratorului special. In mod corect judecătorul sindic a constatat ca: i. administratorul judiciar a nesocotit dispozițiile ait. 18 al. 2 lit. d) coroborat cu art. 103 și 106 din L. nr. 8. ii. motivele invocate de administratorul judiciar nu sunt de natura sa justifice măsura luata iii. administratorul judiciar avea alte mijloace juridice de a sancționa faptele administratorului special care in opinia sa erau contrare dispozițiilor legale.

Asa cum rezulta din Fisa de semnaturi din data de (...) cuprinzând specimenele de semnaturi atașate contului debitoarei R. deschis la B. M., administratorul special a despus specimenul de semnătura insa B. M. a condiționat operarea acestuia de avizul RTZ & P. D. a fost notificat de mai multe ori, incepand cu prima Nota Interna 1204/ (...), administratorul judiciar a ignorat total cererile efectuate in aceasta privința, nejustificand refuzul sau.

Poziția administratorului judiciar referitoare la acest aspect este oscilanta, incercandu-se inducerea in eroare a instanțelor de judecata si organelor disciplinare. Astfel, prin intimpinarea depusa la dosarul de insolventa, administratorul judiciar a încercat sa justifice refuzul de a consemna/confirma specimenul de semnătura al administratorului special iar in cuprinsul recursului formulat împotriva sentinței comerciale nr.

942/2011 pronunțata de Tribunalul Comercial Cluj in dosarul nr. (...) adopta o alta poziție, respectiv susține ca si-a îndeplinit aceasta obligație inca din data de (...) asa cum ar rezulta din Fisa de semnaturi din data de (...).

Refuzul nejustificat al administratorului judiciar de a depune/confirma specimenul de semnătura al administratorului special a creat disfunctionalitati in realizarea activității curente a debitoarei si a împiedicat implementarea P. de reorganizare, administratorul judiciar substituindu-se practic administratorului special, care a fost astfel lipsit de orice posibilitate reala de conducere a activității debitoarei.

Mai mult, atitudinea administratorului judiciar a fost in contradicție si cu dispozițiile art. 45 al. 1 si 2 din L. nr. 8. care impun modificarea mențiunii "în insolvență, in insolvency, en procedure collective" în "în reorganizare judiciară, in judicial reorganisation, en redressement".

2.2. Refuzul administratorului judiciar de aprobare a plaților aferente lucrărilor de finisare

Contrar prevederilor art. 18 al. 2 lit. d) coroborat cu art. 103 si 106 din

L. nr. 8. administratorul judiciar a refuzat sa aprobe plățile aferente lucrărilor de finisare deși aceste lucrări erau cuprinse in Planul de reorganizare iar cuantumul acestora se incadra in bugetul previzionat in

Planul de reorganizare.

Susținerea RTZ & P. S. ca trebuiau depuse in prealabil mai multe oferte de sevicii si tarife pentru a se putea face o selecție de oferte este lipsita de orice temei legal, recurenta fiind in eroare atunci când susține ca prin acest mod administratorul judiciar isi exercita activitatea de supraveghere intrucat activitatea de supraveghere in cazul analizat trebuie redusa doar la verificarea corespondentei plaților solicitate a fi efectuate cu plățile previzionate in Planul de reorganizare. In ipoteza in care aceste plați nu se regăseau in cuprinsul P. de reorganizare sau depășeau bugetul previzionat, atunci administratorul judiciar avea un temei real pentru a refuza efectuarea acestor plați. Solicitările administratorului judiciar de a se prezenta in prealabil mai multe oferte de sevicii si tarife pentru a se putea face o selecție de oferte constituie o ingerința in activitatea debitoarei si atribuțiile administratorului special.

Prevederile art. 44 din L. nr. 8. invocate de RTZ & P. S. nu sunt incidente in prezenta cauza intrucat se refera la perioada imediat următoare deschiderii procedurii, fiind tratata in S. Deschiderea procedurii și efectele deschiderii procedurii din L. nr. 8. , perioada de reorganizare fiind supusa altor reglementari, respectiv S. R. din L. nr. 8.

2.3. Plata efectuata către S. S. N. S.

Cu privire la modul in care a fost soluționată contestația administratorului special impotriva susmenționatei plați in dosarul nr. (...) face precizarea ca aceasta a fost respinsa ca fiind tardiv formulata, in aceste condiții judecătorul sindic nemaipronuntandu-se si asupra legalității acestei masuri. Faptul ca pe calea contestației nu a mai putut fi anulata aceasta plata nu inseamna ca judecătorul sindic nu poate sa sancționeze fapta administratorului judiciar raportat la prevederile art. 22 al. 2 din L. nr. 8..

C. S. de D. a reținut in mod corect starea de fapt in ceea ce privește plata sumei de 27.729,25 Lei efectuata la data de (...) către S. S. N. S., respectiv ca intre debitoarea R. si S. N. nu a existat nici un raport contractual. Contractul de protecție si paza nr. 307/(...) invocat de RTZ & P. S. a fost incheiat intre S. N., in calitate de prestator si S. G. E. I. S., in calitate de beneficiar, astfel incat susținerile recurentei ca plata a avut un temei contractual sunt nedovedite. Dovada existentei unui raport contractual intre R. si S. N. se putea face cu un contract incheiat intre cele doua parti sau cel puțin cu o factura emisa de S. N. in sarcina R., ceea ce nu s-a întâmplat in cazul de fata, recurenta si administratorul judiciar necontestand aceasta stare de fapt.

2.4. Refuzul administratorului judiciar de a participa la ședințele C. C.

C. S. de D. a reținut in mod corect starea de fapt in ceea ce privește refuzul administratorului judiciar de a participa la ședințele C. C. din data de (...) si (...), respectiv ca administratorul judiciar nu a participat la aceste ședințe deși avea cunoștința de acestea. L. administratorului judiciar de la ședințele C. C. contravine dispozițiilor art. 17 al. 3 din L. nr. 8. astfel incat soluția pronunțata este legala si temeinica.

Susținerile RTZ & P. S. ca refuzul sau a fost întemeiat pe faptul ca aceasta a considerat ca modalitatea de convocare a fost nelegala nu au nici un suport legal având in vedere pe de o parte dispozițiile art. 17 al. 2 din L. nr. 8. si pe de alta parte faptul ca la aceste ședințe au participat/si-au exprimat votul toți membrii C. C.. In ceea ce privește legalitatea si oportunitatea punctelor inscrise pe ordinea de zi administratorul judiciar nu are nici o prerogativa legala de a se pronunța apriori asupra legalității unei masuri propuse a fi luate de C. creditorilor. E. evident ca administratorul judiciar a încercat sa impiedice luarea unei masuri privind înlocuirea sa, nefiind preocupat de legalitatea hotărârii ce urma a fi adoptate. Eventuala nelegalitate a hotărârii C. C. poate fi cenzurata numai de către A. G. a C. in condițiile prevăzute de art. 17 al. 6 din L. nr. 8., administratorul judiciar neavand competenta de cenzurare a hotărârii C. C..

2.5. Efectuarea de plați care nu se incadrau in cuprinsul planului de reorganizare

Administratorul judiciar a efectuat o plata de 335.010,96 lei către B.

M. in loc de o plata in suma de 40.571,15 lei asa cum era cuprinsa in planul de reorganizare; administratorul judiciar a efectuat aceasta plata chiar impotriva dispozițiilor exprese ale judecătorului sindic; prin hotărârea din data de (...) judecătorul sindic a respins cererea formulata de creditoarea B.

M., si a respins planul de masuri propus de administratorul judiciar RTZ & P. I. (publicat in BPI 7392/(...)) privind plata sumei de 329.500,25 lei către creditorul B. M. [. nr. 1]

Asa cum s-a reținut si in cuprinsul sentinței comerciale nr. 4639/(...) pronunțata de Tribunalul Comercial Cluj in dosarul nr. (...) si publicata in

Buletinul Procedurilor de I. nr. 11.917/(...), administratorul judiciar a efectuat la data de (...) o plata de 335.010,96 lei către creditoarea B. M. [. nr.

Plata sumei de 335.010,96 lei a fost efectuata de către administrator judiciar in favoarea creditoarei B. M. la data de (...), ulterior confirmării P. de reorganizare, respectiv data de (...), astfel incat suma achitata in plus trebuie imputata asupra sumelor pe care creditorul garantat trebuie sa le încaseze conform P. de reorganizare.

S. comerciala nr. 4639/(...) pronunțata de Tribunalul Comercial Cluj a fost menținută ca temeinica si legala prin decizia C. de A. C. pronunțata in dosarul nr. (...)/a4 la data de (...). [ A. nr. 3; extras de pe portalul instanțelor de judecata referitor la dosarul nr. (...)/a4 ]

Asupra caracterului plații sumei de 335.010,96 lei, intervenientul invoca puterea de lucru judecat, partile sau instanța de judecata neputand rediscuta aceeași chestiune de fapt si de drept ulterior soluționării acesteia in mod irevocabil.

Reclamantul Z. R. T. și subscrisa RTZ & P. S. a formulat concluzii scrise prin care expun motivele pentru care apreciază că este competentă să soluționeze prezentul litigiu Curtea de A. C.

1. în primul rând, fundamentul juridic al acțiunii reclamantului, Z. R.

T., atrage competența C. de A. C.

Prin acțiunea ce face obiectul prezentului dosar a atacat D. nr. 31/(...) pronunțată de C. S. de D. a U. N. U. în dosarul nr. 3.. Apreciază că este relevant să sublinieze faptul că părțile în dosarul nr. 3. soluționat de C. S. de D. U. (ca de altfel și în dosarul nr. 1. soluționat de C. de D. - F. C.) au fost S. D. O. - în calitate de petent-recurent și reclamanta RTZ & P. S. -în calitate de pârâtă-intimată.

Însă, prin cererea introductivă ce face obiectul prezentului dosar, reclamanți sunt atât RTZ & P. S. cât și Z. R. T. D. în fața Comisiilor de disciplină U., doar societatea RTZ & P. S. a fost parte, raportat la implicațiile ce le atrage punerea în executare a D. nr. 31/(...), a apreciat că este imperios necesar ca și reclamantul Z. R. T. să atac în instanță actul administrativ amintit. Justificarea acestei contestări este dată de faptul că prin sancțiunea dispusă în sarcina RTZ & P. S. (suspendarea din calitatea de practician în insolvență pe o perioadă de 3 luni) duce implicit și la suspendarea activității subsemnatului, cât și a celorlalți angajați ai societății. Calitatea în care reclamantul a exercitat acțiunea în contencios, este aceea de persoană fizică lezată de măsurile dispuse de C. S. de D. U., fiind asociat în cadrul RTZ & P. Odată cu suspendarea activității reclamantei, reclamantului i se cauzează un prejudiciu deoarece sunt lipsit de dreptul la muncă, recunoscut prin art. 41 alin. 1 din Constituție. în plus, există și un interes legitim privat lezat prin emiterea actul atacat, și anume acela că reclamantul în calitate de asociat al societății suspendate, îi este afectată imaginea profesională în fața clientelei.

Astfel, reclamantul și reclamanta au formulat prezenta acțiune raportat la două temeiuri juridice diferite:

• reclamanta RTZ & P. S. a atacat D. nr. 3. din perspectiva practicianului în insolvență căreia i s-a aplicat o sancțiune disciplinară neîntemeiată, ce contravine dispozițiilor cuprinse în OUG nr. 8. privind organizarea activității practicienilor în insolvență, a S.ui privind organizarea

și exercitarea profesiei de practician în insolvență cât și a C.ui privind

Conduita E..

• reclamantul Z. R. T. a introdus prezenta acțiune în contencios administrativ raportat la dispozițiile art. 1 alin. 1 din L. nr. 554/2004 deoarece prin pronunțarea D. nr. 3. pârâta de rândul 2 îi vatămă atât un drept constituțional cât și un interes legitim privat.

Raportat la nuanțările expuse mai sus, putem concluziona că doar pentru cererea formulată de reclamantă, ar putea fi pusă în discuție aplicabilitatea dispozițiilor art. 69 din OUG nr. 8. care stabilesc competența de a soluționa prezenta cauză în sarcina C. de A. B. însă, în privința reclamantului, apreciază că sunt aplicabile dispozițiile din L. nr. 554/2004 referitoare la competența alternativă a instanței: cea de la sediul pârâtei sau cea de la domiciliul reclamantului, acesta din urmă putând să aleagă. Or, reclamantul a optat pentru instanța competentă de la domiciliul său, și anume Curtea de A. C.

În aceste condiții, în care există doi reclamanți, ce contestă același act administrativ, cu fundamente juridice diferite, este esențial ca cererile ambilor reclamanți să fie soluționate împreună, deși au la bază temeiuri juridice diferite. Ambele sunt îndreptate împotriva aceluiași act administrativ, fiind practic imposibil de a le disjunge. în caz contrar s-ar ajunge la ipoteza absurdă ca două instanțe diferite să pronunțe două soluții diferite cu referire la aceeași decizie. Prin urmare, pentru buna administrare a justiției, pentru a evita pronunțarea hotărârilor contradictorii și pentru a se evita întârzierea în judecarea pricinilor apreciază că se impune respingerea excepției necompetenței teritoriale și soluționarea prezentei cauze de către instanța sesizată - Curtea de A. C.

2. La aceeași concluzie s-ar ajunge dacă se apreciază că prevederile

OUG nr. 8. reglementează în esență o procedură administrativ- jurisdicțională (continuată ulterior în justiție)

Potrivit art. 6 din L. nr. 554/2004 coroborate cu art. 21 alin. 4 din

Constituție procedurile administrativ-jurisdicționale sunt facultative și gratuite și, în plus, particularul poate să renunțe la calea administrativ- jurisdicțională de atac.

Or, în acesta situație s-ar putea susține că practicianul lezat are opțiune între procedura specială reglementată de dispozițiile OUG nr.8., aplicându-se astfel și dispozițiile referitoare la competența teritorială obligatorie a C. de A. B., și reglementările prevăzute de dreptul comun în materie de contencios administrativ, și anume art. 10 alin. 3, potrivit cărora reclamantul se poate adresa instanței de la domiciliul său sau celei de la domiciliul pârâtului.

În drept s-au invocat prevederile art. 1 alin. 1, art. 6, art. 10 alin. 3 din L. nr. 554/2004; art. 41 alin. 1 din Constituție;

Asupra cauzei de față, Curtea constată următoarele:

Pârâta U. N. A P. IN I. DIN R., a formulat întâmpinare prin care invocă excepția necompetenței materiale a C. de A. C. de a soluționa cererea de chemare în judecată. D. în cuprinsul întâmpinării s-a mai invocat și lipsa calității procesuale active a reclamantului Z. R. T. iar ulterior a fost formulată o cerere de intervenție accesorie de către S. D. O., in interesul paratelor U. N. a P. in I. din R. si C. S. de D. U. curtea a înțeles să se limiteze la a soluționa excepția necompetenței materiale - urmând ca ulterior dezlegării acestei chestiuni prejudiciale să se tranșeze (de către instanța competență material) celelalte excepții invocate și să se soluționeze încuviințarea în principiu a cererii de intervenție accesorie.

Soluționând cu prioritate excepția excepția necompetenței teritoriale

(denumită eronat materială prin întâmpinare) a C. de A. C. - curtea urmează a o admite, apreciind ca suntem in prezenta unei competente teritoriale exclusive - atribuită potrivit dispozițiilor art. 69 alin. (6) din Ordonanța de U. a G. nr. 8. privind organizarea activității practicienilor în insolvență, aprobată prin L. nr. 2., cu modificările și completările ulterioare. Nu suntem în prezența unei competențe teritoriale alternative care să permită reclamantului să opteze pentru oricare dintre instanțele deopotrivă competente.

Dispozițiile art. 69 alin. (6) din Ordonanța de U. a G. nr. 8. privind organizarea activității practicienilor în insolvență, aprobată prin L. nr. 2., cu modificările și completările ulterioare, stabilesc că "împotriva deciziei

Comisiei superioare de disciplină persoana lezată poate formula acțiune în contencios administrativ, la Curtea de A. B., în termen de 30 de zile de la comunicare". Așa cum corect susține pârâta prevederile art. 69 alin. (6) din L. nr. 2. sunt în deplină concordanță și cu prevederile art. 10 alin. (1) din L. contenciosului administrativ potrivit cărora " litigiile privind actele administrative ... se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se dispune altfel."

Ori, L. nr. 2. de aprobare a O. nr. 8. este lege organică și specială (în raport de dreptul comun reprezentat de art. 10 alin. (1) din L. contenciosului administrativ), care prevede în mod expres competența materială a unei altei instanțe, în speță Curtea de A. B. Curtea rețiene că se aplică cu prioritate dispozițiile cu caracter special potrivit normelor de interpretare juridică "specialia generalibus derogant".

554/2004. Aceasta este și practica statornică a instanței supreme - depusă la dosar de către pârâtă.

Curtea nu va reține argumentele invocate de către reclamantii Z. R. T. și RTZ & P. S. care apreciază că este competentă să soluționeze prezentul litigiu Curtea de A. C.

Reclamanții fac următoarea construcție juridică: - dispozițiile art. 69 alin. (6) din Ordonanța de U. a G. nr. 8. privind organizarea activității practicienilor în insolvență sunt aplicabile numai în cazul reclamantei RTZ & P. S., în vreme ce pentru reclamantul Z. R. T. (care nu a fost parte în dosarul nr. 3. în care s-a pronunțat D. nr. 31/(...) de către C. S. de D. a U. N. U. ) ar fi incidente normele generale referitoare la competență.

Curtea nu poate reține acestă distincție artificial creată de către reclamanți din două considerente. Primul este de text - dispozițiile art 69 al

6 din Ordonanța de U. a G. nr. 8. deschizând calea de atac oricărei persoane lezate prin decizie. Prin urmare dacă textul are în vedere că persoana lezată poate formula acțiune în fața C. de A. B., fără a distinge între părțile procedurii administrativ disciplinare sau terții față de această procedură - concluzia este că reclamantul Z. R. T. poate introduce acțiunea numai la Curtea de A. B. A. deși se susține prin concluziile scrise că potrivit art. 6 din L. nr. 554/2004 coroborate cu art. 21 alin. 4 din Constituție procedurile administrativ-jurisdicționale sunt facultative și gratuite și, în plus, particularul poate să renunțe la calea administrativ-jurisdicțională de atac - în cauză reclamantul nu a înțeles să renunțe. Concluzia instanței este dată tocmai de formularea împreună cu RTZ & P. S. și nu pe cale separată a acțiunii în contencios și de argumentele comune invocate. Curtea observă că prin maniera în care a fost formulată se poate aprecia că operează o prorogare de competență - în virtutea normei speciale.

Față de cele ce preced curtea va admite excepția necompetenței teritoriale a C. de A. C. invocată de către pârâta U. N. A P. ÎN I. DIN R. prin întâmpinare.

Va declina soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de către reclamanții Z. R. T. și RTZ & P. S. în contradictoriu cu U. N. A P. ÎN I. DIN R. și C. S. DE D. A U. N. A P. ÎN I. DIN R. privind anularea D. nr.31/(...) emisă de C. S. DE D. A U. N. A P. ÎN I. DIN R., în favoarea C. de A. B.

PENTRU ACE. MOTIVE, ÎN NUMELE L.

{ F. |HOTĂRĂȘTE}

Admite excepția necompetenței teritoriale a C. de A. C. invocată de către pârâta U. N. A P. ÎN I. DIN R. prin întâmpinare.

Declină soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de către reclamanții Z. R. T. cu domiciliul în com.Florești, str.Florilor, nr.190, bl.C8, ap.24, jud.C. și domiciliul ales în C.-N., str.C. T., nr.74-76, et.II, jud.C. și RTZ & P. S. cu sediul în C.-N., str.C. T., nr.74-76, et.II, jud.C. în contradictoriu cu U. N. A P. ÎN I. DIN R. cu sediul în B., str.V., nr.23, etaj 4, sector 3 și C. S. DE D. A U. N. A P. ÎN I. DIN R. cu sediul în B., str.V., nr.23, etaj 4, sector 3, privind anularea D. nr.31/(...) emisă de C. S. DE D. A U. N. A P. ÎN I. DIN R., în favoarea C. de A. B.

Fără cale de atac.

Pronunțată în ședința publică din (...).

PREȘEDINTE, GREFIER, G.-A. N. A. B.

Red.G.A.N./dact.L.C.C.

6 ex./(...)

Sentința nr. 345/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Sentința nr. 345/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal