Sentința nr. 849/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
Dosar nr. (...)
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ Nr. 849/2012
Ședința publică de la 08 N. 2012
Completul compus din:
PREȘEDINTE R.-R. D.
Grefier M. T.
{ F. | }
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul J. B.-N., C. J. B.-N., în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI A T. - C. DE S. A C., pârât M. D. R. ȘI A T. - D. DE C. ȘI V. U. F. C. și chemata în garanție A. PENTRU R. ȘI M. A. P. - A., având ca obiect anulare act administrativ decizie emisă în baza OUG NR.66/2011.
S-a făcut referatul cauzei de către { F. { F. învederează} faptul că prin încheierea de ședință din data de (...) s-au consemnat atât mersul dezbaterilor, cât și concluziile orale ale părților, încheiere ce face parte din prezenta hotărâre.
CURTEA
J. B.-N. și C. J. B.-N. au formulat acțiune în contencios administrativ împotriva deciziei 36 din (...) pronunțată de C. de S. a C. din cadrul M.ui D.
R. și T. și a notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.CA 11341 din (...) a Direcției de C. și V. U. fonduri C. solicitând anularea acestor acte și chemarea în garanție a Autorității Naționale pentru R. și M. A. P..
Reclamanta arată că pârâta a acceptat recomandările autorității de audit fără să efectueze activitățile de constatare preluând mențiunea din nota de clarificări în care au fost inserate în extras constatări din raportul autorității de audit din cadrul Curții de C. și încheind o notă de constatare și nu un proces verbal așa cum prevede art.21 alin.26 din OUG 66/2011.
C. J. invocă faptul că reducerea perioadei minime de 52 de zile prevăzută între data transmiterii spre publicare în S. a anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor la 33 de zile s-a făcut cu respectarea prevederilor art.75 alin.2 și 4 din OUG 34/2006. Astfel, C. J. a transmis spre publicare în S. în data de (...) anunțul de intenție nr.14530 din (...), acest anunț cuprinde informațiile cunoscute cu privire la criteriile de calificare și selecție a ofertanților și criteriul de atribuire a contractului, a publicat acest anunț în J. cu 52 de zile înaintea anunțului de participare, respectiv în data de (...), față de anunțul de participare care a fost publicat și acesta în J. la data de (...) și în S. la data de (...). Conținutul anunțului de intenție a fost cel prevăzut de art.53 alin.1 lit.a și 75 alin.2 și 4 al OUG
34/2006 pentru că aceste prevederi au transpus în legislația românească directiva 2004/18/CE. Reclamantii mai arată că atașarea documentației de atribuire în S. nu a fost posibilă din motive tehnice, dar s-a pus la dispoziția oricărui operator economic care a înaintat o solicitare sau căruia i s-a transmis o invitație de participare a unui exemplar din documentația de atribuire pe suport hârtie ori magnetic. În acest sens, au fost respectate prevederile art.40 alin.2 și 3 din OUG 34/2006.
De asemenea, se susține că nu există identitate între criteriile de calificare și selecție ca cerințe minime cât și ca factor de evaluare a ofertelor.
În ceea ce privește cererea de chemare în garanție a A. aceasta a dat acceptul de publicare în S., ori dacă anunțurile nu ar fi avut formatul standard, acestea nu s-ar fi putut transmite spre publicare în S. și J.
M. D. R. și T. a depus întâmpinare solicitând respingerea acțiunii ca nefondată și solicitând introducerea în cauză a Autorității de A. din cadrul Curții de C. a R., arătând că instituția pârâtă a dus la îndeplinire constatările Autorității de A. consemnate în raport, astfel că raportul are caracter principal, iar nota de constatare a neregulilor are caracter accesoriu. Pe de altă parte, instanța poate să introducă în cauză conform art.16/1 din Legea 554/2004 organismele sociale interesate sau alte subiecte de drept.
Pârâta susține că reducerea perioadei minime de 52 de zile nu a fost posibilă pentru că anunțul de intenție nu a cuprins toate informațiile necesare potrivit anexei VII A din directiva 2004/18/CE și nu s-a publicat în S. întreaga documentație de atribuire. T., arată pârâta au fost utilizate criteriile de calificare și selecție atât ca cerință minimă de calificare, cât și ca factor de evaluare a ofertelor contrar prevederilor art.15 din HG 925/2006. Această situație a determinat luarea măsurilor prin actele administrative atacate pentru că s-a săvârșit o neregulă în sensul art.2 alin.1 lit.a din OUG
66/2011. OUG 66/2011 nu a fost aplicat retroactiv, deoarece titlul de creanță a fost încheiat la data de (...) respectiv la 8 luni de la intrarea în vigoare a ordonanței.
A. a depus întâmpinare solicitând respingerea cererii de chemare în garanție ca fiind introdusă împotriva unei entități lipsită de calitate procesuală pasivă, iar în subsidiar, ca neîntemeiată.
A. arată că nota de constatare nu are legătură cu faptul că s-a dat acceptul pentru publicarea anunțurilor de intenție și respectiv de participare și publicarea în S. sau în J. nu instituie un caracter a anunțurilor astfel publicate.
C. J. B.-N. a cerut respingerea cererii de introducere în cauză a
Autorității de A. din cadrul Curții de C. a R. ca inadmisibilă pentru că doar reclamantul va putea face această cerere, iar pârâtul putea să cheme în judecată A. de A. doar cu condiția ca aceasta să pretindă aceleași drepturi ca
și reclamantul.
Curtea de A. va reține următoarele:
D. de C. și V. U. F. C. din cadrul M.ui D. R. și T. a întocmit nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din data de (...), prin care a constatat reducerea de către autoritatea contractantă J. B.- N. în mod nejustificat a perioadei de timp pentru primirea ofertei precum și utilizarea criteriilor de calificare și selecție, atât ca cerințe minime, cât și ca factor de evaluare a ofertelor contrar art.15 din Hotărârea Guvernului
925/2006. În conformitate cu prev.OUG 66/2006 și luând în considerare constatările, concluziile și recomandările Autorității de A., din cadrul Curții de C. a R., s-a stabilit o valoare a corecției bugetare de 9.236.563,10 lei și o valoare a creanței bugetare de 5.233.004,76 lei.
Reclamantele au formulat contestație administrativ fiscală soluționată prin decizia 34 din (...) prin care contestația a fost respinsă ca nefondată, reținându-se prevederile contractului de finanțare 318 din (...) precum și a OUG 66/2011.
Solicitarea de introducere în cauză a Autorității de A. din cadrul Curții de C. a R. a fost respinsă de către Curtea de A. ca inadmisibilă pentru că deși art.16/1 din Legea 554/2004 dă posibilitatea introducerii în cauză și a altor persoane, extinderea cadrului procesual trebuie făcută la solicitarea părților, nu de către instanță din oficiu și potrivit dispozițiilor Codului de procedură civilă. Astfel, reclamantul nu a înțeles să-și extindă cadrul procesual, iar pârâtul poate să introducă în proces o altă persoană doar în condițiile prevăzute de art.57 C., dacă aceasta ar putea pretinde aceleași drepturi ca și reclamantul. E. de reținut că nota de constatare are caracterul unui act administrativ fiscal în care reclamantul este debitorul obligației fiscale și ca atare, A. de A. nu are cum să pretindă aceleași drepturi ca și reclamantul, cu atât mai mult cu cât nota de constatare a avut la bază raportul încheiat de A. de A. T., nota de constatare nu este un act accesoriu raportului de audit pentru că are caracterul unui act administrativ fiscal de sine stătător posibil a fi invalidat pe cale administrativă doar prin decizia de soluționare a contestației administrativ fiscale . Pe de altă parte, A. are obligațiile prevăzute în art.24, 27 din HG 925/2006 însă, acceptul de publicare a anunțului nu are o legătură de cauzalitate directă cu conținutul acestui anunț și cu informațiile pe care acesta trebuie să le cuprindă. Astfel, autoritatea contractantă este cea care apreciază informațiile care sunt cunoscute și care sunt date spre publicare în S. sau J., iar un eventual control poate fi făcut doar de către D. de C. și V. U. F. C. și nu de către A.
În acest sens, cererea de chemare în garanție a acestei autorități nu este admisibilă deoarece această instituție nu poate fi obligată să răspundă pentru eventualele nereguli săvârșite de o autoritate contractantă, iar pe de altă parte prevederile art.28 din Legea 554/2004 prevăd completarea cu dispozițiile Codului de procedură civilă doar în ipoteza în care acestea nu sunt incompatibile cu specificul raportului de putere dintre autoritățile publice, ori această compatibilitate a aplicării normelor de procedură civilă nu este întrunită în această cauză.
În ceea ce privește cererea formulată de reclamantă de anulare a celor două acte administrativ fiscale Curtea va considera că nu se susțin afirmațiile reclamantei cu privire la aplicarea unui act normativ pe o situație care era anterioară intrării în vigoare a acestui act. Astfel, OUG 66/2011 este o normă de procedură, și cum normele de procedură sunt de imediată aplicare, M. D. și T. nu putea încheia aceste acte administrative decât în baza respectivei ordonanțe.
În ceea ce privește aspectele reținute în nota de constatare, referitor la reducerea perioadei minime de 52 de zile, Curtea va constata că în calitate de autoritate contractantă, J. B.-N. ar fi redus perioada de 52 de zile prevăzută între data transmiterii spre publicare în S. a anunțului de participare (...) și data limită de depunere a ofertei (...) la 33 de zile.
Potrivit art.75 alin.2 și 4 din OUG 34/2006 este posibilă o reducere în acest sens doar cu condiția ca autoritatea contractantă să publice un anunț de intenție cu privire la contractul de achiziție publică anunț care să conțină informațiile prevăzute pentru anunțul de participare în măsura în care acestea erau cunoscute ,ca anunțul de intenție să fie transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare care la rândul său trebuia transmis spre publicare în J.
În această situație, anunțul de intenție 14530/(...) a fost publicat în J. cu respectarea acestui termen pentru ca anunțul de participare 83512 a fost publicat în J. în (...) și în S. în (...). Anaunțul de intenție trebuie să aibă conținutul stabilit de prevăzut în art.53 alin.1 lit. a și în 75 alin.2 și 4 din
OUG 34/2006 și cel prev.în anexa I a HG 325/2006.
Curtea va constata că nu s-a publicat în S. întreaga documentație de atribuire însă acest lucru era posibil doar prin aplicarea art.40 alin.2 și 3 din OUG 34/2006, autoritatea contractantă asumându-și obligația de a asigura obținerea gratuită a documentației de atribuire de către orice operator economic care a înaintat o solicitare sau căreia i s-a transmis o invitație de participare.
Pârâta în calitate de autoritate de control avea sarcina de a verifica dacă într-adevăr autoritatea contractantă a avut în vedere la anunțul de intenție toate informațiile cunoscute la această dată și de asemenea, de a verifica dacă documentația de atribuire a fost pusă la dispoziția operatorilor economici care au solicitat-o însă nu a făcut verificări în acest sens, limitându-se la a prelua o parte din constatările făcute de A. de audit din cadrul Curții de C. a R.
În aceste condiții, se poate afirma de către reclamantă că anunțul de intenție a cuprins toate informațiile cunoscute și că au fost puse la dispoziția operatorilor copii de pe documentația de atribuire și prin urmare, aceasta avea posibilitatea de a reduce termenul la 33 de zile.
În ceea ce privește utilizarea criteriilor de calificare și selecție atât ca cerințe minime cât și ca factor de evaluare încălcându-se în acest fel art.15 din HG 925/2006, Curtea va observa că potrivit fișei de date achiziții la criteriile de calificare și selecție s-a prevăzut susținerea financiară a lucrării , prezentarea unui program de management de mediu și respectiv un program al calității pentru execuția de lucrări ca și cerință de calificare. F. de evaluare au fost conform propunerii financiare durata de susținere a lucrării din resurse proprii din propunerea tehnică programul de asigurare a calității
- rigurozitatea descrierii sistemului calitativ aplicat la lucrare și din programul de management de mediu, soluția propusă pentru rezolvarea gropilor de împrumut și depozite de pământ. A. de control a apreciat că aceste criterii de calificare și selecție au fost utilizate ca factori de evaluare pentru că, criteriile de calificare și selecție și factorii de evaluare nu au fost prezentate distinct ceea ce a dus la concluzia că acestea se confundă cu toate că exista posibilitatea decelării lor.
Echipa de control nu a constatat aceste nereguli prin verificări și constatări proprii ci prin preluarea unor elemente din nota de clarificări ce s- a referit la raportul de audit întocmit de A. de A. din cadrul Curții de C.
Această situație constituie încă un element de nelegalitate a notei de constatare și a deciziei 36/(...) deoarece controlul și verificarea unei situații menționate într-un raport de audit trebuia făcută în mod nemijlocit de către D. de C. și V., U. F. C.
Apreciind că nu se susțin constatările făcute și că nu se impune aplicarea unei corecții financiare și a unei creanțe bugetare, Curtea în conformitate cu art.18 din Legea 554/2004 va admite acțiunea și va anula aceste acte.
PENTRU ACE. MOTIVE IN NUMELE LEGII
H O T A R A S TE
Admite acțiunea formulată de reclamantul J. B.-N. cu sediul în municipiul B., P-ța P. R. nr.1, jud.B.-N. și CONSILIU J. B.-N. cu același sediu în contradictoriu cu M. D. R. ȘI T. cu sediul în B-dul Apolodor nr.17, latura N., sector 5, B. și în consecință:
Anulează Decizia 36/(...) și Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor nr. CA11341/(...).
Respinge cererea de chemare în garanție formulată de reclamant, în contradictoriu cu A. NAȚIONALĂ PENTRU R., M. A. P. cu sediul în B., B-dul D. G., nr.38,et.4, sector 1.
Cu drept de recurs, în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din (...).
JUDECĂTOR GREFIER
R. R. D. M. T. red.RRD/AC
5 ex. - (...)
