Sentința civilă nr. 342/2013. Contencios. Anulare acte emise de autorităţile de reglementare
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
TRIBUNALUL B. -N.
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
SENTINȚA CIVILĂ Nr. 342/2013
Ședința publică din data de 19 Martie 2013 Tribunalul format din:
PREȘEDINTE: D. E. L. GREFIER: M. DP
Pe rol fiind judecarea acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamantul
C. J. B. -N.
în contradictoriu cu pârâtul M. M. și P. - D. G. AM
P. M.
, având ca obiect anulare acte emise de autoritățile de reglementare - decizie și notă de constatare.
Cauza s-a judecat în fond la data de 5 martie 2013, concluziile reprezentanților parților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta sentință.
T R I B U N A L U L
Deliberând constată;
Prin cererea înregistrată inițial sub nr._ la Curtea de Apel C., reclamantul C. J.
B. -N. în contradictoriu cu pârâtul M. M. și P. - D. G. AM P. M., a solicitat să se anuleze Decizia nr.1. /_ și Nota de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.1. din_, ca neîntemeiată și nelegală.
În motivare acțiunii se arată că prin Decizia nr.1. din_ înregistrată la C. J.
B. -N. sub nr. 2199 din_ s-a respins contestația nr. 1142 din_ a C. ui J. B.
-N. ca lipsită de obiect, întrucât nu respectă prevederile art.47 alin.(3) din O.U.G. nr.66/2011 care dispun că obiectul contestației administrative îl constituie numai sumele și măsurile stabilite înscrise în procesul-verbal de stabilire a creanței bugetare care reprezintă titlu executoriu, astfel că întrucât nota nu stabilește corecții financiare și creanțe bugetare ci constată nereguli, contestația a rămas fără obiect.
Decizia nr.1. din_ este nelegală pentru că potrivit prevederilor art. 31 din O.U.G nr. 66/2011 activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași [. . .] structură de control [. . .] dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora și se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului numai în condițiile sus menționate.
În fapt, M. M. și P. prin D. G. AM P. M., în perioada_ -_, a reluat activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare cu privire la contractul de servicii nr. 5319/_ "Asistență tehnică pentru sprijin managerial în implementarea sistemului de management integrat al deșeurilor solide în județul B. -N. " din cadrul proiectului" S. de management integrat al deșeurilor solide în județul B. -N. " COD SMIS 1385 și Documentația de atribuire aferentă contractului de servicii nr.5319/_ și a emis o nouă notă, Nota de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.1. din_ .
Numai cu două săptămâni înainte, în perioada_ -_, M. M. și P. prin
D. G. AM P. M. a verificat și a controlat aceleași documente și a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 155945/_ . Că s-au verificat și controlat aceleași documente rezultă din cap.6, din ambele note:" acest control a avut la bază verificarea următoarelor documente: contractul de servicii nr.5319/_ « Asistență tehnică pentru sprijin managerial În implementarea sistemului de management integrat al deșeurilor solide În județul B.
-N. ;documentația de atribuire aferentă contractului de servicii nr.5319/_ « Asistență tehnică
pentru sprijin managerial În implementarea sistemului de management integrat al deșeurilor solide În județul B. -N. ». "
Din faptele mai sus arătate rezultă că M. M. și P. prin D. G. AM P. M. în mod nelegal a reluat activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare și în mod nelegal a emis o nouă notă respectiv Nota de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.1. din_, încălcând prevederile art.31 din O.U.G. nr.66/2011 deși în perioada dintre cele două verificări respectiv între data de_ data când a fost finalizată prima verificare și_ data când a Început a doua verificare În mod evident că nu au apărut alte date suplimentare necunoscute la data efectuării primei verificări și nici erori de calcul care să fi influențat rezultatele acesteia contractul și documentația de atribuire nefiind modificate În această perioadă.
Mai mult, ca urmare a primei verificări prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.155945/_ s-a stabilit corecția maximă de 25% din valoarea contractului, prejudiciul fiind integral acoperit.
Așa fiind solicită să se admită prezenta acțiune, să se anuleze Decizia nr. 1. /_ și Nota de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.1. din_ ca neîntemeiată și nelegală.
Face precizarea că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 155945/_ face obiectul dosarului nr._ aflat pe rolul Curții de Apel C., secția Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal, cu termen în data de_ .
Nu în ultimul rând se arată că prevederile OUG nr.66/2001 s-au aplicat retroactiv pentru un contract încheiat înainte de intrarea în vigoare a ordonanței, respectiv pentru că contractul nr. 5319 a fost încheiat în data de_, iar prev. OUG nr.66/2011 au intrat în vigoare în la 30 iunie 2011 fiind publicată în MO al României nr. 461/_ încălcându-se astfel prev. art. 15, alin.(2) din Constituția României respectiv că" Legea dispune numai pentru viitor [ ... ]";.
Pârâtul M. M. și P.
a depus la dosar întâmpinare,
prin care a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată.
În motivare se arată că reclamantul C. J. B. - N., în calitate de autoritate contractantă și beneficiar al proiectului "S. de management integrat al deșeurilor solide în județul
B. - N. ", a atribuit contractul de servicii nr.5319/_ "Asistență tehnică pentru sprijin managerial în implementarea sistemului de management integrat al deșeurilor în județul B. - N. " din cadrul proiectului menționat anterior, prin încălcarea regulilor de publicitate, și a atribuit contractul unui ofertant care nu îndeplinea cerințele minime de calificare.
În baza atribuțiilor sale, echipa de control din cadrul Direcției Generale AM P. M., structură în cadrul M. M. și P., a efectuat verificarea legalității atribuirii contractului de servicii nr.5319/_ ca urmare a suspiciunii de neregulă nr. 134.991/_ din care rezultă că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice ("încălcarea regulilor de publicitate prin modificarea unui element esențial al anunțului de participare, respectiv valoarea estimată a contractului, fără a respecta obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr.1564/2005, precum și neîndeplinirea cerințelor minime de calificare de către oferta câștigătoare, referitoare la experiența experților cheie").
Suspiciunea de neregulă nr.134.991/_ a fost întocmită de D. Fonduri Structurale în baza Raportului preliminar de audit nr.51548/AP/_, elaborat ca urmare a misiunii de verificare privind auditarea sistemului de management și control stabilit pentru implementarea P. M., efectuate în perioada_ -_ .
Prin Decizia nr. 157.641/_, emisă de Directorul General al DG AM P. M. a fost numită echipa de control pentru verificarea documentelor care au stat la baza emiterii Suspiciunii de neregulă nr. 134.991/_ .
Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134.910/_ .
Conform specificațiilor din Raportul preliminar mai sus amintit și în baza verificărilor efectuate de echipa DG AM P. M. au fost constatate următoarele: "încălcarea regulilor de publicitate de către Autoritatea contractantă la atribuirea Contractului nr. 5319/_, cu o valoare de 1.980.962,2 lei fără TVA, încheiat între C. J. B. -N. și asociația al cărui lider este
SC KVB Economic SRL, prin modificarea unui element esențial al anunțului de participare, respectiv valoarea estimată a contractului, fără a respecta obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr._ .
Astfel, autoritatea contractantă a publicat anunțul de participare atât în SEAP (nr. 81.350/_ ) cât și în JOUE (nr.2009/S 125-1. din_ ). Potrivit anunțului de participare valoarea estimată a contractului era de 1.934.965 lei.
După 21 de zile de la data publicării anunțului în JOUE, autoritatea contractantă a majorat valoarea estimată la 2.573.240 lei, informație publicată în SEAP sub forma unei clarificări la documentația de atribuire.
Acțiunea autorității contractante reprezintă o încălcare a principiului transparenței și tratamentului egal între potențialii ofertanți, din următoarele motive:
Chiar dacă s-a asigurat un anumit nivel de publicitate prin publicarea clarificării în SEAP, modificarea nu a fost publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, potențialii ofertanți de pe teritoriul altui stat nefiind informați.
Prin publicarea informației referitoare la majorarea valorii estimate numai sub forma unei clarificări la documentația de atribuire, s-a creat un avantaj evident potențialilor ofertanți a căror ofertă estimată s-a situat în jurul valorii publicate în anunț, respectiv 1.934.965 lei. Dacă ar fi cunoscut informația privind majorarea valorii estimate cu peste 20%, un număr de alți potențiali ofertanți ar fi putut fi interesați să aplice la această procedură.
Criteriul care a stat la baza atribuirii acestui contract este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", motiv pentru care nu se putea prezuma că o ofertă cu un preț mai mare nu ar fi putut influența rezultatul procesului de atribuire.
Termenul limită de depunere a ofertelor nu a fost modificat, întrucât a schimbat o informație esențială cuprinsă în anunțul de participare, autoritatea contractantă ar fi trebuit să acorde suficient timp potențialilor ofertanți pentru a pregăti ofertele, în vederea asigurării unui nivel adecvat de concurența și de calitate a ofertelor.
Astfel au fost încălcate prevederile art. 36 alin. 5 din Directiva CE 18/2005""....Anunțurile publicate la nivel național nu trebuie să cuprindă alte informații decât cele cuprinse în anunțurile trimise Comisiei sau publicate pentru un profil de cumpărător în conformitate cu articolul 35 alineatul (1) primul paragraf..." art. 26 alin. 2 din HG 925/2006: " In cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr._, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE.
O altă deficiență identificată în cadrul acestui contract este neîndeplinirea cerințelor minime de calificare de către oferta câștigătoare referitoare la experiența experților cheie.
La punctul V.4.2 - Informații privind capacitatea profesionala din documentația de atribuire aferentă contractului asistența tehnică pentru sprijin managerial în implementarea sistemului de management integrat al deșeurilor solide în județul B. -N. " aprobată prin dispoziția Președintelui C. ui J. B. N. nr.121/_, autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea de către ofertanți a următoarelor cerințe minime de calificare: "Cerința minima obligatorie :
Experții cheie sunt aceia a căror implicare (activitate) este esențială în atingerea obiectivelor contractului. Pozițiile și responsabilitățile acestora sunt definite în caietul de sarcini.
Prestatorul va pune la dispoziția Beneficiarului o echipa formată din personal cu competențe și experiența dovedite, alcătuită din minim următorii experți-cheie, având calificarea și experiența detaliată, după cum urmează:
1 Manager de Proiect/Coordonator/Team Leader - calificare/diploma de Manager de Proiect; experiența în planificarea/proiectarea și implementarea a minim 3 proiecte de complexitate similară finalizate, dintre care cel puțin unul în domeniul managementului deșeurilor;
1 Expert în ingineria mediului - Studii superioare de lunga durata în domeniul tehnic, experiența în aceeași poziție, în minim 3 proiecte de complexitate similara finalizate, dintre care cel puțin unul pentru construcție depozit ecologic/închidere depozit neconform;
1 Expert în publicitate si comunicare - Studii superioare de lungă durată; experiența pe aceeași poziție în minim 2 proiecte finalizate, de complexitate similară, finanțate din fonduri europene/internaționale, incluzând desfășurarea de campanii de conștientizare publică;
1 Expert în achiziții - Studii superioare tehnice/juridice/economice de lunga durata; experiență în derularea procedurilor de achiziție publica naționale/internaționale; experiența pe aceeași poziție în minim 2 proiecte finalizate, de complexitate similară, finanțate din fonduri europene/internaționale;
1 Expert financiar - Studii superioare de lunga durata in domeniul economic; experiența pe aceeași poziție in minim 2 proiecte finalizate, de complexitate similară, co-finanțate de Uniunea Europeană și/sau instituții finanțatoare internaționale. Pentru experții cheie se vor prezenta:
O listă cu experții cheie propuși pentru implementarea proiectului - Formularul 19;
Curriculum vitae pentru fiecare expert cheie urmărind Formularul 20.
Este recomandabil ca fiecare Curriculum Vitae să conțină maxim 4 pagini. Un expert poate fi nominalizat pentru o singură poziție din cele identificate în caietul de sarcini (dacă nu se prevede altfel).
Pentru a verifica îndeplinirea cerințelor caietului de sarcini si a informațiilor din CV, pentru fiecare expert cheie propus ofertantul va depune: copii ale diplomelor de studii și ale certificatelor profesionale obținute și menționate în CV; copii ale certificatelor sau referințelor emise de angajatori sau beneficiari care să probeze experiența indicată în CV si durata de lucru în domeniile/specializările cerute. Acestea vor conține mențiunea "conform cu originalul" si semnătura expertului cheie propus."
Din Raportul procedurii rezultă faptul că a fost declarată admisibilă și câștigătoare oferta depusă de Asocierea formată din SC KVB Economic SRL, SC KPMG România SRL și SC Vizual SRL, cu toate că 3 dintre cei 5 experți cheie nominalizați de ofertantul câștigător nu fac dovada îndeplinirii cerințelor minime referitoare la experiența profesională:
Nici unul dintre experții în ingineria mediului nominalizați în ofertă nu dovedesc, prin copii ale certificatelor sau referințelor emise de angajatori sau beneficiari, că dețin experiența în aceeași poziție, în minim 3 proiecte de complexitate similară finalizate, dintre care cel puțin unul pentru construcție depozit ecologic/închidere depozit neconform. La dosarul achiziției nu este atașată nici o referință/certificat.
Nici unul dintre experții în achiziții incluși în echipa ofertantului câștigător nu dovedesc, prin copii ale certificatelor sau referințelor emise de angajatori sau beneficiari, că dețin experiența în derularea procedurilor de achiziție publica naționale/internaționale; experiența pe aceeași poziție in minim 2 proiecte finalizate, de complexitate similara, finanțate din fonduri europene/internaționale La dosarul achiziției nu este atașată nicio referință/certificat.
Nici unul dintre experții financiari propuși de ofertantul câștigător nu dovedesc, prin copii ale certificatelor sau referințelor emise de angajatori sau beneficiari, că dețin experiența în pe aceeași poziție in minim 2 proiecte finalizate, de complexitate similara, co-finanțate de Uniunea Europeană și/sau instituții finanțatoare internaționale. La dosarul achiziției nu este atașată nicio referință/certificat.
Prin adresa nr. 224/_, a fost solicitat punctul de vedere al comisiei de evaluare.
In răspunsul nr. 5792/_, comisia de evaluare precizează că a avut în vedere informațiile prezentate în CV-uri și diplomele atașate.
Explicațiile comisiei de evaluare nu pot fi luate în considerare, din următoarele motive:
Cu privire la expertul în ingineria mediului, comisia nu a furnizat niciun document care probează experiența în aceeași poziție, in minim 3 proiecte de complexitate similara finalizate, dintre care cel puțin unul pentru construcție depozit ecologic/închidere depozit neconform. Diplomele invocate sunt doar o dovadă a studiilor și calificărilor deținute de experți și nu a experienței profesionale.
Cu privire la experții în achiziții și experții financiari, prin răspunsul comisiei de evaluare nu s-a furnizat nici o referință/certificat care să ateste experiența pe aceeași poziție in minim 2 proiecte finalizate, de complexitate similara, finanțate din fonduri europene/internaționale
Procedura de atribuire afectată de deficiențele consemnate anterior s-a finalizat prin semnarea contractului de servicii nr. 5319/_, având o valoare de 1.980.962,2 lei fără TVA.
Din verificarea modului de atribuire a Contractului nr. 5319/_, având o valoare de 1.980.962,2 lei fără TVA, încheiat între C. J. B. -N. și asociația al cărui lider este SC KVB Economic SRL, având ca obiect prestarea de servicii de asistență tehnică pentru sprijin managerial pentru implementarea sistemului de management integrat al deșeurilor în județul B. -
N., au fost identificate următoarele abateri de la legislația aplicabilă achizițiilor publice:
Încălcarea regulilor de publicitate de către Autoritatea contractantă la atribuirea Contractului nr. 5319/_, cu o valoare de 1.980.962,2 lei fără TVA, încheiat între C. J. B. -N. și asociația al cărui lider este SC KVB Economic SRL prin modificarea unui element esențial a anunțului de participare, respectiv valoarea estimată a contractului, fără a respecta obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr._ .
O altă deficiență identificată în cadrul acestui contract este neîndeplinirea cerințelor minime de calificare de către oferta câștigătoare referitoare la experiența experților cheie.
Prin modificarea unui element esențial a anunțului de participare, respectiv valoarea estimată a contractului, fără a respecta obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr._ au fost încălcate prevederile art. 36 alin. 5 din Directiva CE 18/2005: "....Anunțurile publicate la nivel național nu trebuie să cuprindă alte informații decât cele cuprinse în anunțurile trimise Comisiei sau publicate pentru un profil de cumpărător în conformitate cu articolul 35 alineatul (1) primul paragraf..." Art. 26 alin. 2 din HG 925/2006: " In cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial. în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr._, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr.17/2004/CE și 18/2004/CE/.
Pentru neîndeplinirea cerințelor minime de calificare de către oferta câștigătoare referitoare la experiența experților cheie a fost încălcat art. 204 din O.U.G. nr.34/2006.
În conformitate cu prevederile punctului 1.2 din Anexă la Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pentru modificarea unui element esențial a anunțului de participare, respectiv valoarea estimată a contractului, fără a respecta obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, se aplică o corecție de 25% din valoarea contractului de servicii nr. 5319/_ .
Având în vedere că urmare reverificărilor realizate de AM P. M. asupra modului de atribuire a contractului nr. 5319/_, au fost identificate nereguli, pentru care a aplicat deja o corecție financiară de 25% (conform Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. 155945/_ ) și ținând cont de prevederile art. 4 din HG nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, "în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse", rămâne aplicată corecția de 25% pentru care a fost deja emis titlu de creanță de către DG AM P. M. ."
Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 134.910/_
, aprobată de Directorul General al DG AM P. M. a fost comunicată autorității contractante C.
J. B. - N. prin fax în data de_ și prin poștă recomandată cu confirmare de primire.
C. ui J. B. - N. a depus contestația înregistrată la M. M. și P. cu nr. 135.030/_ împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134.910/_ emisă de M. M. și P. - DG AM P. M. .
Pentru soluționarea contestației, în conformitate cu prevederile art. 47 și următoarele din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, Directorul General al DG AM P. M. a emis Decizia nr. 180/_ prin care a numit comisia de soluționare a contestației depuse de C. J.
B. - N. împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134.910/_ .
Urmare verificărilor efectuate, comisia de soluționare a contestației nr. 135.030/_ formulată de C. J. B. - N. a emis Decizia nr. 141.088/_, prin care stabilește respingerea pe cale de excepție, ca lipsită de obiect a contestației introduse de C. J. B.
. Pe fond, contestația formulată de către C. J. B. -N. este neîntemeiată.
Prin cererea introductivă de instanță, înregistrată pe rolul Curții de Apel C., reclamanta solicită anularea Deciziei nr.141.047/_ de respingere ca lipsită de obiect a contestației, emise de Comisia de soluționare a contestației din cadrul Direcției Generale AM P. M. și anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.134.910 -_ .
Referitor la motivele invocate de reclamant:
Decizia nr.141.088/_ este nelegală, pentru că M. M. și P. - D. G. AM P. M. a reluat activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare cu privire la contractul de servicii nr.5319/_ în mod nelegal, nerespectându-se prevederile art.31 din OUG nr.66/2011. Ca urmare a primei verificări, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.155.945/_ prin care s-a stabilit corecția maximă, de 25% din valoarea contractului, prejudiciul fiind integral acoperit.
O echipă de control din cadrul Direcției Generale AM P. M., structură în cadrul M.
M. și P., a efectuat verificarea legalității atribuirii contractului de servicii nr. 5319/_ ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 134.250/_ din care rezultă că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice.
Suspiciunea de neregulă nr. 134.250/_ a avut la bază verificările efectuate de către D. Fonduri Structurale - Serviciul Monitorizare Raportare, în conformitate cu instrucțiunea nr. 157570/_ privind utilizarea listelor unitare de verificare a procedurilor de achiziții publice din cadrul proiectelor finanțate din instrumente structurale.
Prin Decizia nr. 155.752/_, emisă de Directorul General al DG AM P. M. a fost numită echipa de control pentru verificarea documentelor care au stat la baza emiterii Suspiciunii de neregulă nr. 134.250/_ .
Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 155.945/_ în care se concluzionează la Cap. 7 - Motivele de fapt și Cap. 8 - Temeiul de drept că: "Beneficiarul - C. J. B. -N. a solicitat, în Fișa de date a achiziției la pct. V.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională, următoarele informații: "Ofertantul (operator economic sau membrii asocierii de operatori economici împreună) a finalizat cu succes în ultimii 3 ani împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei, minimum 3 proiecte în domeniile managementul deșeurilor și/sau asistență tehnică și minimum 1 proiect de conștientizare publică. Autoritatea Contractantă nu are dreptul să solicite îndeplinirea unor astfel de cerințe minime de calificare (art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006) deoarece sunt menite să restrângă accesul la procedura de atribuire, având ca efect încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. b) din același act normativ, referitoare la promovarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului egal între aceștia".
În conformitate cu prevederile punctului 1.7 din Anexa la Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pentru aplicarea de criterii de calificare și selecție care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, se aplică o corecție de 25% reprezentând 495.240,55 lei din valoarea fără TVA (1.980.962,20 lei) a contractului de servicii nr. 5319/_ "Asistență tehnică pentru sprijin managerial în implementarea sistemului de management integrat al deșeurilor solide în județul B. -N. " din cadrul proiectului "S. de management integrat al deșeurilor solide în județul B. -N. ". C. ui J. B. - N. a depus contestația înregistrată la M. M. și P. cu nr. 155.945/_ împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 155.945/_ emisă de M. M. și P.
- DG AM P. M. .
Pentru soluționarea contestației în conformitate cu prevederile art. 47 și următoarele din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, Directorul General al DG AM P. M. a emis
Decizia nr. 90/_ prin care a numit comisia de soluționare a contestației depuse de C. J.
B. - N. împotriva
Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 155.945/_ . Urmare verificărilor efectuate, comisia de soluționare a contestației nr. 155.945/_
formulată de C. J. B. - N. a emis Decizia nr. 141.047/_ prin care stabilește respingerea ca tardiv formulată a contestației introduse de C. J. B. N. .
Suspiciunea de neregulă nr. 134.991/_ a fost întocmită de D. Fonduri Structurale în baza Raportului preliminar de audit nr.51548/AP/_, elaborat ca urmare a misiunii de verificare efectuate în perioada_ -_ privind auditarea sistemului de management și control stabilit pentru implementarea P. M. .
Potrivit art.18 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, forma în vigoare la data întocmirii suspiciunii de neregulă, "autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația înregistrării și transmiterii, în termen de 10 zile lucrătoare, către structurile de control prevăzute la art. 20 a tuturor constatărilor cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare din actele de control/audit întocmite de reprezentanții Uniunii Europene/donatorului public internațional, a celor din actele de control emise de DLAF, a celor din rapoartele de audit emise de Autoritatea de Audit/structurile de audit intern/structurile de audit extern, precum și a celor din rapoartele de verificare la fata locului emise de autoritatea de certificare".
Așa cum se observă din succesiunea evenimentelor prezentate anterior, a doua suspiciune de neregulă pe contractul nr.5319 a fost întocmită ca urmare a unui raport de audit, luând în considerare art.18 alin.(l) din OUG nr.66/2011, și a determinat investigarea altor încălcări ale legislației în materia achizițiilor publice. Din Suspiciunea de neregulă nr. 134.991/_ rezultă că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice respectiv "încălcarea regulilor de publicitate prin modificarea unui element esențial al anunțului de participare, respectiv valoarea estimată a contractului, fără a respecta obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr.1564/2005, precum și neîndeplinirea cerințelor minime de calificare de către oferta câștigătoare referitoare la experiența experților cheie", iar din Suspiciunea de neregulă nr. 134.250/_ rezultă că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice, respectiv "în Fișa de date a achiziției, capacitatea tehnică și/sau profesională, cerințele obligatorii sunt restrictive prin solicitarea a minimum... " .
Potrivit art. 31 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora: " (1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.
În condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului."
După cum se poate observa, articolul menționat anterior privește reluarea controlului în ceea ce privește aceeași încălcare a legii, în situația în care se descoperă elemente noi, nu reluarea misiunilor de control ca urmare a descoperirii unor încălcări noi ale legislației.
Având în vedere că urmare reverificărilor realizate de AM P. M. asupra modului de atribuire a Contractului nr. 5319/_ au fost identificate nereguli pentru care a aplicat deja o corecție financiară de 25% (conform Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 155945/_ ) și ținând cont de prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 "în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii
procentuale propuse", echipa de control a considerat că rămâne aplicabilă corecția de 25% pentru care a fost deja emis titlu de creanță de către D. G. AM P. M. .
În eventualitatea în care s-ar considera că interpretarea art.31 din OUG nr.66/2011 este cea făcută de reclamant, art.4 din HG 875/2011 menționat anterior ar rămâne fără obiect, deoarece nu s- ar mai ajunge în situația ca o corecție financiară să nu mai poată fi aplicată, după ce anterior, se mai stabilise alta. Or, legea se interpretează în sensul în care produce efecte, și nu în sensul neaplicării ei.
La termenul de judecată din data de_, Curtea de Apel C. s-a pronunțat în Dosarul nr._ la care face referire reclamantul după cum urmează: " Respinge acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul CJ B. N. în contradictoriu cu pârâții CSC din cadrul MMP și DG AM P. M., din cadrul MMP. Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare. Pronunțată în ședința publică din_ ."
Potrivit art. 47 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 "Obiectul contestației administrative îl constituie numai sumele și măsurile stabilite înscrise în procesul-verbal de stabilire a creanței bugetare care reprezintă titlu executoriu".
Ca atare, Contestația administrativă ce a făcut obiectul Deciziei nr. 1. /_, putea fi formulată împotriva: sumelor stabilite ca creanță bugetară; măsurilor dispuse de echipa de control.
Prin Nota de constatare a cărei anulare se solicită nu s-a aplicat nicio corecție financiară și nu s-a stabilit nicio creanță bugetară (punctul 11 Valoarea creanței bugetare). De asemenea, echipa de control nu a dispus măsuri care să fie aduse la îndeplinire de reclamant.
Comisia de soluționare a contestației a constatat că obiectul Contestației formulate nu respectă prevederile art. 47 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011. In atari condiții, Contestația formulată a fost respinsă ca lipsită de obiect. Contestația formulată era și lipsită de interes întrucât Nota de constatare nu a reținut calitatea de debitor al unei noi creanțe în sarcina C. ui J. B. -N., urmare emiterii acesteia. Potrivit art. 2 alin. (1) lit. h) din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de constatare a neregulilor constă "în activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile actului normativ invocat, în vederea stabilirii existenței unei nereguli".
Împrejurarea că anterior, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 155945/_ s-a aplicat deja corecția cea mai mare, respectiv 25% din valoarea Contractului de servicii nr. 5319/_, nu are relevanță în cauză. Un argument în acest sens îl constituie tocmai faptul că echipa de control nu a aplicat o corecție financiară pentru neregulile constatate prin Nota de constatare nr. 134.910/_ .
Emiterea documentului intitulat "Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare" nr. 155945/_ nu exclude emiterea documentului intitulat "Notă de constatare neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare" nr.1. /_, în condițiile în care: echipa de control a constatat noi nereguli cu privire la atribuirea Contractului de servicii nr. 5319/_ ; au fost respectate prevederile art. 4 din Norma metodologică din_ de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Nota de constatare a fost emisă cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu cele ale O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit prevederilor art. 1 din O.U.G. nr. 66/2011:"Prezenta ordonanță de urgență reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali. Dispozițiile prezentei ordonanțe de urgență se aplică autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene și oricăror alte instituții publice care au atribuții privind prevenirea, constatarea unei nereguli, stabilirea și urmărirea încasării creanțelor bugetare rezultate din nereguli apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora, beneficiarilor de fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, precum și oricăror alți operatori economici cu capital public sau privat care desfășoară activități finanțate din fonduri europene în baza unor acte juridice."
Sursa de finanțare a Contractului de servicii nr.5319/_ constă în fonduri europene nerambursabile acordate în temeiul Contractului de finanțare nr. 80.504/_ încheiat între M.
M. și P. și C. J. B. -N. . Astfel, derularea Contractului de servicii implică utilizarea fondurilor europene obținute de către Autoritatea contractantă, în calitate de beneficiar potrivit art. 2 alin.(l) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, în baza Contractului de finanțare menționat. Or, scopul edictării O.U.G. nr. 66/2011 constă în constatarea neregulilor, stabilirea și recuperarea creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în utilizarea, de către autoritățile contractante - beneficiari ai finanțării nerambursabile obținute pentru implementarea proiectelor aprobate de către Comisia Europeană.
Monitorizarea modului de gestionare și utilizare a fondurilor europene astfel obținute revine, potrivit prevederilor art. 2 alin.(l) lit. e) din O.U.G. nr. 66/2011, autorității de management în cadrul programelor finanțate din instrumente structurale, de coeziune, respectiv Direcției Generale AM P.
M. .
Pe cale de consecință, prevederile O.U.G. nr. 66/2011 sunt pe deplin aplicabile în cauză.
In sensul celor de mai sus, având în vedere faptul că D. G. AM P. M. a fost învestită ope legis cu prerogativa analizării modului de utilizare a fondurilor europene, precum și a modalității în care autoritatea contractantă a respectat/eludat prevederile în materia achizițiilor publice, Nota de constatare a fost emisă cu respectarea prevederilor instituite de O.U.G. nr. 66/2011 raportate la cele guvernate de O.U.G. nr. 34/2006.
DG AM P. M. a demarat misiunea de control ca urmare a Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. 134.991/_, întocmită de către D. Fonduri Structurale. Aceasta a fost demarată după intrarea în vigoare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr.66/2011, care a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr.461 din_ .
Potrivit art. 21 alin.(5) din OUG 66/2011 ,,în vederea constatării neregulilor și stabilirii creanțelor bugetare, conducerea instituției publice în cadrul căreia funcționează structura de control în situațiile de excepție/derogare prevăzute la art. 20 alin. (2) lit. a) și b), la art. 20 alin. (7) și, după caz, la art. 20 alin. (4), respectiv conducerea autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, în celelalte situații, aprobă: componența nominală a echipei care va efectua verificarea și constatarea; durata activități de verificare; mandatul privind obiectul verificărilor, stabilirea creanței bugetare rezultate din nereguli și a debitorilor; structura sau structurile verificate."
Rezultă astfel că misiunea de control a DG AM P. M. a început după întocmirea Suspiciunii de neregulă (_ ) și nu la data derulării procedurii de atribuire.
Potrivit dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 "Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr.79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare."
per a contrario, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care se desfășoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ. In situația în care activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost declanșată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, din punct de vedere procedural, se vor aplica regulile acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârșită sub imperiul legii vechi (în speță, O.G. nr. 79/2003).
Reclamantul nu a adus argumente care să susțină pe fond introducerea acțiunii împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.134.910/_ și a Deciziei nr.141.088/_ .
Au fost încălcate regulile de publicitate de către Autoritatea contractantă la atribuirea Contractului nr. 5319/_, cu o valoare de 1.980.962.2 lei, la care se adaugă TVA, încheiat între
C. J. B. -N. și asocierea al cărui lider este S.C. Kvb Economic S.R.L. prin modificarea unui element esențial al anunțului de participare, respectiv valoarea estimată a contractului, după 21 de zile de la data publicării Anunțului de participare în JOUE, fără a respecta obligația de a transmite spre publicare un anunț-tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr._ .
Nu au fost îndeplinite cerințele minime de calificare de către oferta câștigătoare depusă de Asocierea formată din S.C. KVB ECONOMIC S.R.L. - S.C. KPMG ROMÂNIA S.R.L. și S.C.
VIZUAL S.R.L referitoare la experiența experților-cheie, respectiv 3 dintre cei 5 experți-cheie nominalizați de ofertantul câștigător nu au făcut dovada îndeplinirii cerințelor minime referitoare la experiența profesională:
Niciunul dintre experții în ingineria mediului nominalizați în ofertă nu dovedesc, prin copii ale certificatelor sau referințelor emise de angajatori sau beneficiari, că dețin experiență în aceeași poziție, în minim 3 proiecte de complexitate similară finalizate, dintre care cel puțin unul pentru construcție depozit ecologic/închidere depozit neconform. La dosarul achiziției nu este atașată nicio referință/certificat.
Niciunul dintre experții în achiziții incluși în echipa ofertantului câștigător nu dovedesc, prin copii ale certificatelor sau referințelor emise de angajatori sau beneficiari că dețin experiență în derularea procedurilor de achiziție publică naționale/internaționale; experiență pe aceeași poziție în minim 2 proiecte finalizate, de complexitate similară, finanțate din fonduri europene/internaționale La dosarul achiziției nu este atașată nicio referință/certificat.
Niciunul dintre experții financiari propuși de ofertantul câștigător nu dovedesc, prin copii ale certificatelor sau referințelor emise de angajatori sau beneficiari, că dețin experiență în pe aceeași poziție în minim 2 proiecte finalizate, de complexitate similară, cofinanțate de Uniunea Europeană și/sau instituții finanțatoare internaționale. La dosarul achiziției nu este atașată nicio referință/certificat.
In concluzie, pentru considerentele mai sus expuse, solicită respingerea ca nefondată a cererii de chemare în judecată și menținerea ca legale a Deciziei nr.141.088/_ și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134.910/_ emise de M.
M. și P. - D. G. AM P. M. .
In drept, s-au invocat dispozițiile art. 115-118 Cod procedură civilă, Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, OUG 66/2011 cu modificările și completările ulterioare, HG nr. 875/2011 cu modificările și completările ulterioare, OUG 34/2006 și HG 925/2006 republicată cu modificările și completările ulterioare.
Prin sentința civilă nr.700/2012 pronunțată de Curtea de Apel C. în dosarul nr._ a fost admisă excepția necompetenței materiale și a fost declinată competența de soluționare a acțiunii în contencios administrativ
, în favoarea Tribunalului B. - N. - Secția a II-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal, deoarece conform art. 21 alin. 19 si 20 din OUG 66/2011, procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare este act administrativ în sensul Legii nr.554/2004, cu modificările și completările ulterioare. Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare/Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare constituie titlu de creanță și se emite în vederea stingerii acestei creanțe. Din chiar acest text de lege coroborat cu art.38-51 din OUG nr.66/2011 rezultă ca aceste procese verbale sunt acte administrative ce au ca obiect stabilirea unor creanțe bugetare, acte ce se înscriu așadar în categoria actelor administrative ce privesc contribuții bugetare în sensul prevederilor art.10 alin.(1) din Legea nr.554/2004.
Acțiunea având ca obiect anularea acestui proces verbal în procedura reglementata de O.U.G. nr.66/2011 este așadar de competenta instanței de contencios administrativ determinata în funcție de valoarea creanței bugetare potrivit regulilor de competenta prevăzute de art.10 alin.(1) din Legea nr.554/2004, iar în speță atât valoarea corecției financiare, cât și a creanței bugetare este de sub
500.000 lei, valoare în funcție de care în baza prevederilor art. 10 din Legea 554/2004 competența materială de soluționare a prezentei acțiuni în primă instanță aparține tribunalului.
Astfel, dosarul a fost înregistrat pe rolul Tribunalului B. -N. sub nr._ 2, dosar în care reclamantul C. J. B. -N. a depus la dosar "răspuns la întâmpinare";, prin care a arătat următoarele:
Prin întâmpinare pârâtul susține că a doua suspiciune de neregulă a fost întocmită ca urmare a Raportului de audit nr. 51548/AP/_ luând în considerare prevederile art. 18 alin.(l) din OUG nr.66/2011 respectiv că: Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația să înregistreze și să transmită, în scopul investigării, în termen de 10 zile lucrătoare, structurilor de control prevăzute la art. 20 toate constatările cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare.
Potrivit prevederilor art. 21, alin.(3) din OUG nr.34/2006: Fac excepție de la prevederile alin. (2) actele de control emise de DLAF, rapoartele de inspecție emise de OLAF și documentele
de constatare emise de Autoritatea de Audit pentru care este aplicabilă procedura prevăzută la alin. (25) și (26).
La alineatul (2) la care face trimitere norma citată mai sus și care este excepția în speță se prevede că în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.
Așadar din normele mai sus citate rezultă că pentru documentele de constatare emise de Autoritatea de Audit, în speță Raportul preliminar de audit nr.51548/AP/_ elaborat ca urmare a misiunii de verificare efectuate perioada de_ -_ privind auditarea sistemului de management și control stabilit pentru implementarea P. M., este aplicabilă procedura prevăzută la alin. (25) și (26) și nu cea prevăzută la art.21 alin.(2) din OUG nr.34/2006 aplicată de pârât.
Așa fiind, pârâtul în mod nelegal a organizat activitate de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare și a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1. din_, ci trebuia să organizeze și să efectueze verificările necesare stabilirii creanței bugetare rezultate din nereguli și să emită procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.
Mai mult, într-o speță asemănătoare în care s-a pronunțat și Curtea de Apel C. prin Sentința civilă nr.849/2012 în dosarul nr._, instanța a statuat că controlul și verificarea unei situații menționate într-un raport de audit trebuie făcută în mod nemijlocit de către D. de Control și Verificare, Utilizare Fonduri Comunitare.
În ce privește aplicarea retroactivă a prevederilor OUG nr. 66/2011 își menține opinia exprimată în acțiune.
Așa fiind consideră întemeiată și legală acțiunea și ca urmare solicită admiterea acesteia și anularea Deciziei nr. 1. /_ și Nota de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.1. din_ ca neîntemeiată și nelegală.
În drept, se invocă prevederile art. 21, alin.(3), alin.(25), (26), art. 31, din OUG nr.66/2011.
Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:
Prin nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.1. /_ întocmită de M. ui M. și P. - D. G. AM P. M., s-au reținut în sarcina reclamantei nereguli în atribuirea contractului nr.5319/_ "Asistență tehnică pentru sprijin managerial în implementarea sistemului de management integrat al deșeurilor solide în județul B.
-N. " din cadrul proiectului" S. de management integrat al deșeurilor solide în județul B. -N. " COD SMIS 1385 - file 17- 28 dosar.
Motivele de fapt și temeiul de drept sunt indicate la pct.7 și 8 din nota mai-sus menționată, în esență reținându-se că au fost încălcate regulile de publicitate de către autoritatea contractantă la atribuirea Contractului nr.5319/_, cu o valoare de_ lei, fără TVA, încheiat între C. J.
B. -N. și asocierea al cărei lider este SC Kvb Economic SRL, prin modificarea unui element esențial al anunțului de participare, respectiv valoarea estimată a contractului, fără a respecta obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr._, respectiv neîndeplinirea cerințelor minime de calificare de către oferta câștigătoare referitoare la experiența experților-cheie.
S-a relevat că, în conformitate cu prevederile punctului 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru modificarea unui element esențial a anunțului de participare, respectiv valoarea estimată a contractului, fără a respecta obligația de a transmite spre publicare a unui anunț de tip erată la anunțul inițial, comisia de control a aplicat o corecție de 25%, din valoarea contractului de servicii nr.5319/_, însă având în vedere că urmare a reverificărilor realizate de AM P. M. asupra modului de atribuire a acestui contract au fost identificate nereguli pentru care se a aplicase deja o corecție financiară de 25% (conform Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 155945/_ ) și ținând cont de prevederile art. 4 din H.G. nr.875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011: "în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse";, s-a arătat că rămâne aplicabilă corecția de 25% pentru care a fost deja emis titlu de creanță nr.155945/_ (adică corecția financiară de
495.240,55 lei - 25% din valoarea contractului) de către D. G. AM P. M., mențiunile de la pct.10 și 11, 13 din nota de control fiind relevante sub acest aspect.
Împotriva notei de constatare, reclamantul a formulat o contestație în temeiul art. 47 și urm. din OUG nr.66/2011, soluționată prin decizia nr.1. /_, file 5- 16 dosar, în sensul respingerii contestației ca lipsită de obiect.
În justificarea acestei soluții, s-a reținut că potrivit art. 47 alin. (3) din O.U.G. nr.66/2011
"Obiectul contestației administrative îl constituie numai sumele și măsurile stabilite înscrise în procesul-verbal de stabilire a creanței bugetare care reprezintă titlu executoriu";, deci contestația putea fi formulată împotriva: sumelor stabilite ca și creanță bugetară; măsurilor dispuse de echipa de control, însă prin nota de constatare nu s-a aplicat nicio corecție financiară (punctul 10 - Valoarea corecției financiare) și nu s-a stabilit nicio creanță bugetară (punctul 11 - Valoarea creanței bugetare), iar echipa de control nu a dispus măsuri care să fie aduse la îndeplinire de contestator; mai mult, s-a apreciat că această contestație este și lipsită de interes întrucât nota de constatare nu a reținut calitatea de debitor al unei noi creanțe în sarcina C. ui J. B. -N. .
Tribunalul constată că, potrivit art. 31 din OUG nr.66/2011, a cărui încălcare a fost invocată prin acțiunea introductivă: ";(1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora. (2) În condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului";.
Aspectul că în perioada_ -_, M. M. și P. prin D. G. AM P.
M. a verificat și a controlat aceleași documente și a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.155945/_ ( file 20, 50 dosar), în acest sens fiind cele consemnate la pct.6 din ambele note, nu este de natură a atrage concluzia că este permisă doar o singură activitate de control pentru evidențierea tuturor neregulilor cu privire la același contract de achiziție publică, câtă vreme baza noilor verificări a fost Suspiciunea de neregulă nr.134.991/_
, la rândul său cu izvorul în Raportul preliminar al autorității de audit nr.51548/AP/_, raport întocmit tocmai în urma controlului din perioada octombrie - noiembrie 2011, ce a oferit date suplimentare față de suspiciunea de neregulă nr.134250/_ a Direcției Fonduri Structurale( file 69-72). O atare interpretare se impune în considerarea regulii de interpretare "actus interpretandus est potius ut valeat quam pereat", un text de lege trebuie interpretat în sensul în care ar produce efecte, iar nu în sensul în care n-ar produce niciunul, iar existența art. 31 din ordonanța în discuție nu ar mai avea nicio justificare logică.
Singura limitare impusă de legiuitor și care a fost respectată în speță, deoarece echipa de control nu a aplicat o corecție financiară pentru neregulile constatate prin Nota de constatare nr. 134.910/_, este cea a art. 4 din HG nr.875/2011:"; în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse";.
Apoi, potrivit dispozițiilor art.66 din O.U.G. nr.66/2011: "Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr.79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr.529/2003, cu modificările și completările ulterioare", coroborate cu cele ale art. 63 :";Prevederile secțiunii a 2-a a cap. II se vor aplica contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare încheiate după intrarea în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență"; ( adică doar în ceea ce privește regulile în materia conflictului de interese, nu și capitolul III - "Constatarea neregulilor și stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli";), rezultă fără putință de tăgadă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care se desfășoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr.66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ, chiar și pentru contractele de finanțare încheiate anterior intrării în vigoare a acestei ordonanțe de urgență, nepunându-se problema nesocotirii art.15 alin.2 din Constituție.
Cum contestatorul nu a înțeles să invoce nicio apărare pe fondul celor relevate în nota de constatare din data de_, cu privire la noile neregulile reținute prin acest document, axându-se
doar pe cele de ordin formal, instanța, raportat la prevederile art.50 alin.8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, va respinge ca nefondată acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul C. J. B. -N. în contradictoriu cu pârâtul M. ui M. și P. - D.
G. AM P. M. .
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE
Respinge ca nefondată acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul C.
J. B. -N.,
cu sediul în mun. B., P. P. R., nr.1, jud. B. -N. în contradictoriu cu pârâtul M. ui M. și P.
, cu sediul procesual ales la D. G. AM P. M., din B.
, C. Ș. V., nr.30-32, sector 4.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare. Pronunțată în ședința publică din data de_ .
PREȘEDINTE, GREFIER,
D. E. L. M. DP
Red/dact: DEL/HVA
_ / 4 ex
