Sentința civilă nr. 429/2013. Contencios. Anulare acte emise de autorităţile de reglementare
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios A. ȘI FISCAL
Dosar nr. _
SENTINȚA CIVILĂ NR. 429/2013
Ședința publică din data de 9 septembrie 2013 Instanța constituită din:
P.: S. L. RUS GREFIER: M. V. -G.
S-a luat în examinare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta U. A. T. - J. C. PRIN P. AL C. J. C.
, în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI A. P., având ca obiect anulare acte emise de autoritățile de reglementare - Decizia nr.122/_
.
La a doua strigare a cauzei, la apelul nominal, făcut în ședință publică, se constată lipsa părților litigante.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței următoarele:
Cauza se află la primul termen de judecată. Procedura de citare este legal îndeplinită.
Acțiunea este legal timbrată.
Pârâtul M. | D. | R. | și A. | P. | a depus întâmpinare. | |
Reclamanta U. | A. | T. | - J. | C. a depus răspuns la |
întâmpinare.
Curtea, procedând la verificarea competenței în conformitate cu art. 131 alin 1 din noul Cod de procedură civilă, reține că este competentă general și material să judece pricina potrivit art. 96 pct. 1 Cod pr.civ. rap. la art.10 și 14 din Legea nr.554/2004.
Curtea pune în discuție excepția necompetenței teritoriale invocată de pârât prin întâmpinare și după deliberare o respinge, având în vedere că potrivit art.51 alin. 2 din O.U.G. nr.66/2011 cu modificările și completările ulterioare, deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor pot fi atacate la instanța de contencios administrativ, în conformitate cu prevederile Legii nr.554/2004, cu modificările și completările ulterioare, iar potrivit art. 10 alin. 11și alin.3 din același act normativ, toate cererile privind actele administrative emise de autoritățile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând finanțare nerambursabilă, se soluționează în fond de către secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel din raza de domiciliu a reclamantului sau pârâtului; alegerea instanței prin contract, de care se prevalează pârâtul în motivarea excepției, nu vizează și nu poate viza procedura de control prevăzută de O.U.G. nr.66/2011 și actele emise în cadrul acestei proceduri.
Totodată, constată că prin întâmpinare s-a invocat și excepția tardivității acțiunii, excepție pe care Curtea o pune în discuție și reține cauza în pronunțare pe această excepție.
C U R T E A
Prin cererea de chemare în judecată reclamanta U. | A. | T. | , | |
în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. | și | A. | P. | , a |
solicitat instanței anularea în totalitate a Deciziei nr. 122/_ emisă de pârât, comunicată instituției reclamante la data de_ prin adresa CA-52797/_
, și înregistrată la Registratura generală a C. J. C. sub nr. 12082/_
, și ca o consecința a anulării acestei decizii, să dispună anularea în totalitate a titlului de creanță Nota de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare încheiată la data de_ privind proiectul cod SMIS 1114 intitulat
"Modernizarea infrastructurii de acces în zona turistică Răchițele-Prislop- Ic Ponor", comunicată instituției noastre la data de_, prin adresa M. ui D.
R. și Turismului - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli nr. CA- 39426/_, înregistrată la Registratura generală a C. J. C. sub nr. 9063/_ .
În motivarea cererii s-a arătat că, în fapt, U.A.T. J. C. implementează un proiect având ca obiect "Modernizarea infrastructurii de acces în zona turistică Răchițele-Prislop- Ic Ponor" (cod SMIS 1114), în cadrul Programului Operațional Regional, Axa prioritară 2, Domeniul major de intervenție 2.1., finanțat din Fondul European de Dezvoltare Regională, de la bugetul de stat și de la bugetul local.
În acest sens a fost încheiat Contractul de finanțare nr. 7 din_, modificat prin actele adiționale 1-5, între M. D. R. și Turismului, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 (AM POR), Agenția pentru Dezvoltare Regională N. -Vest, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 (OI) și J. C., în calitate de beneficiar.
In urma derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică,
J. C., în calitate de beneficiar, a încheiat Acordul Contractual nr. 25/_ cu Asocierea S.C. MBS GROUP S.R.L., S.C. ALFA ROM S.RL. și NEMZETKOZI BETONUT Kft., obiectul acestuia constând în Modernizarea infrastructurii de acces în zona turistică Răchițele-Prislop- Ic Ponor, amplasamentul lucrării fiind: DJ 108C km. 61+830 - km. 78+400 și D.T 763 km. 35+130 + km. 39+060.
In urma efectuării de către reprezentanții pârâtului, a unei acțiuni de control declanșată ca urmare a unei sesizări de neregulă referitoare la cheltuielile aferente contractului de lucrări de reabilitare a drumului județean Răchițele- Prislop- Ic Ponor, a fost emisă nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de_ privind Proiectul Cod SMIS 1114, contractul de finanțare nr. 7/_, cu titlul "Modernizarea infrastructurii de acces în zona Răchițele-Prislop-Ic Ponor, beneficiar U. A. T. J.
, care a fost comunicată subscrisului prin adresa nr. CA- 39426/_ emisă de M. D. R. și Turismului - Direcția Generală Constatare și Stabilire Neregului Fonduri Europene.
În urma concluziilor activității de verificare desfășurate de reprezentanții pârâtului, cuprinse la pct. 9 din Nota mai sus-menționată, s-au constatat în esență următoarele:
nu au fost întrunite circumstanțele legale necesare aplicării de către beneficiar (UAT J. C. ) a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în baza art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare;
prin încălcarea acestor prevederi au fost nerespectate prevederile art.
135 din Constituția României, ale art. 101 al Tratatului privind Funcționarea Uniunii Europene, principiile și scopurile cuprinse în O.G. nr. 34/2006 cu
modificările și completările ulterioare, precum și prevederile contractului de finanțare.
În consecință pentru aceste abateri, a fost propusă aplicarea unor corecții financiare, potrivit pct. 2, subpunct 2.1. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în cuantum de 25 % din valoarea cheltuielilor aferente Actului adițional nr. 4/_ la Acordul contractual nr. 25/_, valoarea corecției financiare fiind de 3.157.564,12 lei.
În temeiul prevederilor art. 46 și urm. din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, împotriva Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare încheiată la data de_ privind proiectul COD SMIS 1114 intitulat "Modernizarea infrastructurii de acces în zona Răchițele-Prislop-Ic Ponor", reclamanta a formulat contestația administrativă înregistrată sub nr. 9063/_, prin care a solicitat motivat, pronunțarea unei decizii prin care să se dispună anularea acestui titlu de creanță.
Prin Decizia nr. 122/_, comunicată instituției reclamante prin adresa nr. CA- 52797/_ a Direcției Generale Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul M. ui D. R. și Turismului (actualmente M. D. R. și A. P. ) la data de_ (înregistrată sub nr. 12082/_ ), Comisia de soluționare a contestației, numită prin Ordinul Ministrului D. R. și Turismului nr. 1101/_, a decis respingerea contestației înregistrată la MDRT sub nr. 46383/_, formulată de reclamanta împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-39426/_, ca fiind nefondată.
În esență pentru a pronunța această decizie, Comisia a reținut că invocarea de către reclamanta a respectării prevederilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, în speță nu este justificată, nerespectarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor, conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, reclamanta aplicând în mod greșit aceste prevederi, ca o consecință a faptului că nu a fost corect întocmit proiectul tehnic.
În opinia reclamantei, procedura aplicată de reclamantă se încadrează în dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U. G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, având în vedere următoarele considerente:
Așa cum a arătat și în Nota de clarificare înregistrată sub nr. 5241/_, lucrările suplimentare, care au făcut obiectul Actului adițional nr. 4 la Acordul Contractual nr. 25/_, nu au putut fi separate din punct de vedere tehnic de contractul inițial, fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă.
Această procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare a fost demarată în urma adoptării Hotărârii C. J. nr. 105 din 20 aprilie 2011, cerințele prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006
fiind îndeplinite după cum urmează:
Lucrările noi au fost absolut necesare realizării lucrării inițiale conform proiectului tehnic revizuit.
Lucrările noi puteau fi atribuite numai operatorului economic care avea in executare lucrările ce constituie obiectul Acordului-Contractual nr. 25/2009 din următoarele motive tehnice:
Lucrările noi nu puteau fi separate din punct de vedere tehnic de cele cuprinse in contractul inițial, fiind necesară corelarea fazelor tehnologice de execuție;
Lucrările noi se intercalează printre sau se integrează în lucrările executate pana la momentul revizuirii proiectului, lucrări care au constituit obiectul Acordului - Contractual nr. 25/2009;
Lucrările noi urmau a fi execute după proceduri tehnice de execuție, conform cu cerințele din Caietul de Sarcini din documentația inițiala;
Lucrările noi se executa prin utilizarea organizării de șantier deja pusa in opera de către operatorul economic inițial;
Suspendarea lucrărilor și restrângerea șantierului antreprenorului inițial ar fi condus la retragerea unor lucrări pregătitoare, deja efectuate, de sprijinire a taluzurilor, a terasamentelor, a versanților și a corpului drumului punând în pericol stabilitatea lor.
Lucrările noi urmau să beneficieze de aceeași perioadă de garanție ca și cele care constituie obiectul contractului inițial.
In opinia reclamantei lucrările noi puteau fi atribuite numai operatorului economic care avea in executare lucrările ce fac obiectul Acordului-Contractual nr. 25/2009 și din următoarele motive de natura economică, menite a evita apariția unor inconveniente majore pentru subscrisul, în calitate de autoritate contractantă, cum ar fi:
noi costuri pentru organizarea de șantier conform ofertelor licitației;
costuri pentru restrângerea șantierului inițial ocupat de către executantul lucrării;
Lucrările noi puteau fi atribuite numai operatorului economic care avea in executare lucrările ce constituie obiectul Acordului-Contractual nr. 25/2009 din următoarele motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate:
Dreptul Beneficiarului de a uza de o garanție de buna execuție pe o perioadă de 30 de ani, garanția fiind un factor determinant in stabilirea ofertei câștigătoare pentru atribuirea contractului de execuție în cadrul procedurii de achiziție inițiala.
Obligația Beneficiarului de a respecta condițiile impuse prin Contractul de finanțare nr. 7/_ încheiat de subscrisul cu A.M.P.O.R. Aplicarea procedurii de negociere fara publicarea prealabilă a unui anunț de participare s-a justificat tocmai pentru a evita alterarea rezultatului procedurii ce a stat la baza atribuirii Acordului Contractual nr. 25/2009. în considerarea faptului ca finanțarea acestui proiect este asigurata cu prioritate din fonduri europene, autoritatea contractanta are obligația de a aplica aceleași criterii de atribuire utilizate ca și în cadrul procedurii inițiale.
Astfel, perioada de garanție ofertată acelor lucrări de către ofertantul câștigător a influențat in mod determinant rezultatul acelei1 proceduri.
Atribuirea unor lucrări in cadrul aceluiași proiect unui alt operator economic care sa ofere o garanție de buna execuție mai redusa sau mai extinsa în timp, ar modifica in mod evident rezultatul procedurii inițiale.
Urmare a procedurii de negociere s-a realizat o reducere a prețului inițial al lucrărilor aferente ofertei financiare inițiale depuse in cadrul procedurii de către ofertant, respectiv de la 16.443.491, 52 lei la 16.024.870,96 lei.
Totodată ca aceasta procedura de negociere a făcut obiectul verificării si monitorizării din partea reprezentanților la nivel local a M. ui Finanțelor P. (U.C.V.A.P), fără a fi formulate observații.
Mai mult, având în vedere interpretările legislației în domeniul achizițiilor publice, la data aplicării acestei proceduri de negociere, nu se permitea impunerea termenului de garanție minim de 30 de ani, ca o condiție eliminatorie in cadrul documentației de atribuire, în cazul aplicării unei alte proceduri de atribuire.
In concluzie, negocierea efectuată exclusiv cu operatorul economic care a executat lucrările ce fac obiectul Acordului-Contractual nr. 25/2009, se impunea ca o condiție pentru păstrarea caracterului eligibil al cheltuielilor efectuate pentru implementarea Proiectului finanțat.
Aceste articole noi impuse de revizuirea listelor de cantități, nefiind incluse in documentația de atribuire inițiala si pe cale de consecința neavând preturi unitare ofertate, impuneau organizarea unei proceduri de achiziție menita a respecta principiile ce stau la baza atribuirii lucrărilor publice, conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Cu toate acestea, așa cum rezulta si din Referatul Inginerului înregistrat sub nr. 10582/_, lucrările noi nu puteau fi separate din punct de vedere tehnic de cele cuprinse in contractul inițial, deoarece era necesară corelarea fazelor tehnologice de execuție. Astfel, toate articolele ce au făcut obiectul negocierii au avut/au faze tehnologice de execuție intercalate intre cele ale proiectului inițial si se executa după Proceduri tehnice de execuție conform cu cerințele din Caietul de Sarcini.
Nu în ultimul rând, un aspect care nu putea fi ignorat rezidă din necesitatea menținerii garanției acordata de executantul inițial lucrărilor atribuite prin Acordul - Contractual nr. 25/2009, în speță fiind licitat un termen de garanție de 30 de ani, termen ce a constituit un factor determinant în evaluarea ofertelor.
Aceste motive tehnice au condus la necesitatea aplicării procedurii de negociere fara publicarea prealabila a unui anunț de participare, fiind aplicabile așadar prevederile art. 122 lit. b) din OU.G. nr. 34/2011, prezența unui alt executant pe șantier, făcând imposibilă antrenarea responsabilității pentru eventuale deficiențe ivite în exploatare în perioada de garanție, și chiar și în perioada de execuție a lucrărilor.
Lucrările aflate în diverse faze de execuție, nu puteau fi clar delimitate, de exemplu, o cantitate suplimentară de săpătură, sau o cantitate suplimentară de beton, sau o porțiune dintr-un zid de sprijin, nu ar fi putut fi identificate ulterior punerii în operă, ca fiind executate de primul antreprenor sau de al doilea, in cazul în care apar deficiențe în exploatare.
In plus prezența a doi constructori pe șantier care să execute lucrări în aceeași perioadă de timp, nu putea fi luată în calcul datorită și amplasării geografice (reliefului) a drumului în cauză și ținând seama de faptul că lucrările
(cantități suplimentare si/sau articole de lucrări noi) care au fost supuse procedurii de achiziție - negociere fara publicarea prealabila a unui anunț de participare, în baza art. 122 lit. b) din OU.G. nr. 34/2011, constituie doar o parte din lucrările aferente acestui obiectiv, existând în continuare lucrări de executat contractate cu asocierea câștigătoare a licitației deschise din anul 2009.
Un alt aspect semnificativ din punct de vedere economic 1-a constituit faptul că influența acestor lucrări noi, în sensul majorării costurilor de realizare a Proiectului, a fost mai redusa datorita ajustării acestora, ca urmare a aplicării notelor de renunțare, valoarea noilor lucrări fiind, în urma procedurii de negociere, de 16.024.870,96 lei (fara TVA), in timp ce notele de renunțare au însumat valoarea de 5.823.066,43 lei (fara TVA).
Având în vedere aceste considerente, reclamanta consideră că sunt neîntemeiate constatările cuprinse în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, procedura de negociere iară publicare prealabilă a unui anunț de participare, aplicată de reclamanta la încheierea Actului adiționai nr. 4, întrunind toate circumstanțele specifice prevăzute de art. 122 lit.
b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Mai mult, invocarea ca temei legal a aplicării corecțiilor financiare, a prevederilor pct. 2, subpunctul 2.1 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, nu poate fi reținută în speță, nefiind vorba de un contract de lucrări de sine-stătător, ci de un act adițional la un contract de lucrări atribuit cu respectarea regulilor stabilite
în domeniul achizițiilor publice, precum și a contractului de finanțare.
Conform noțiunii de act adițional acesta reprezintă un acord intervenit între părțile care au încheiat un contract, prin care acestea convin asupra modificării, completării sau încetării ulterioare a acestuia. In aceste condiții reclamanta a apreciat că nu se impunea încheierea unui nou contract de lucrări, Actul adițional nr. 4/2011 modificând, în fapt, Acordul contractual încheiat între aceleași părți
In concluzie, având în vedere motivele mai sus expuse, reclamanta solicită admiterea în tot a prezentei cereri, așa cum a fost formulată, și în consecință anularea atât a Deciziei nr. 122/_, cât și a Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare încheiată la data de_, privind proiectul COD SMIS 1114 intitulat "Modernizarea infrastructurii de acces în zona Răchițele-Prislop-Ic Ponor", emise de pârât.
In drept, cererea a fost întemeiată în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, H.G. nr. 875/2011 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute in obținerea si utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 554/2004 contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare și Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, cu modificările și completările ulterioare.
Prin întâmpinarea formulată, pârâtul Guvernul României - M. D.
R. și A. P. a solicitat să se respingă cererea de chemare în judecată formulată de către U. administrativ teritorială județ C. (UATJ C. ) ca neîntemeiată, având în vedere următoarele:
U. administrativ teritorială județul C. a solicitat prin intermediul acțiunii anularea Deciziei nr. 122/_ și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-394Z6/_, aferente contractului de finanțare nr. 7/_, cod SM1S 1114, Proiect "Modernizarea infrastructurii de acces în zona Răchițele-Prislop-lc Ponor1".
Ca și o chestiune prealabilă, pârâtul a invocat excepția necompetenței teritoriale a instanței, soluționată prin respingere la termenul din_ .
Conform dispozițiilor art. 11 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004: "(1) Cererile prin care se solicită anularea unui act administrativ individual, a unui contract administrativ, recunoașterea dreptului pretins și repararea pagubei cauzate se pot introduce în termen de 6 luni de la:
data comunicării răspunsului la plângerea prealabilă;
data comunicării refuzului nejustificat de soluționare a cererii;
data expirării termenului de soluționare a plângerii prealabile, respectiv data expirării termenului legal de soluționare a cererii;
data expirării termenului prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), calculat de la comunicarea actului administrativ emis în soluționarea favorabilă a cererii sau, după caz, a plângerii prealabile;
data încheierii procesului-verbal de finalizare a procedurii concilierii, în cazul contractelor administrative.
(2) Pentru motive temeinice, în cazul actului administrativ individual, cererea poate fi introdusă și peste termenul prevăzut la alin. (1), dar nu mai târziu de un an de la data comunicării actului, data luării la cunoștință, data introducerii cererii sau data încheierii procesului-verbal de conciliere, după caz.
(21) în cazul suspendării, potrivit legii speciale, a procedurii de soluționare a plângerii prealabile, termenul prevăzut la alin. (1) curge după reluarea procedurii, de ia momentul finalizării acesteia sau de la data expirării termenului legal de soluționare, după caz, daca a expirat termenul prevăzut la alin. (2).
în cazul acțiunilor formulate de prefect, Avocatul Poporului, Ministerul Public sau Agenția Națională a Funcționarilor P. i, termenul curge de ia data când s-a cunoscut existența actului nelegal, fiind aplicabile în mod corespunzător prevederile alin, (2),
Ordonanțele sau dispozițiile din ordonanțe care se consideră a fi neconstituționaie, precum și actele administrative cu caracter normativ care se consideră a fi nelegale pot fi atacate oricând.
Termenul prevăzut la alin. (1) este termen de prescripție, iar termenul prevăzut la alin. (2) este termen de decădere."
Acțiunea a fost introdusă de reclamantă la data de_, Decizia nr. 122 a fost emisă ia data de_ .
Având în vedere dispozițiile art. 11 din Legea nr. 554/2004 si aspectele prezentate mai sus, se solicită instanței să constate că dreptul UATJ C. de a introduce acțiune s-a prescris.
În ceea ce privește cererea de chemare în judecată, în fapt, în baza Ordinului Ministrului nr. 112/_ s-a dispus efectuarea în perioada_ -_, a unor verificări asupra proiectului menționat anterior, ca urmare a sesizării de neregulă referitoare la "contractul de lucrări de reabilitare a drumului județean Răchitele- ic Ponor", pentru implementarea căruia s-au semnalat "dificultăți în realizarea lucrărilor deoarece în proiectul inițial nu au fost bugetate podurile și podețele, fiind solicitată de contractor suma de 3,815 milioane euro pentru lucrări suplimentare".
Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-39426/_, echipa de control a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006, (aplicabile la momentul derulării procedurii de achiziție), Contractul de finanțare nr. 7/_, art. 135 din Constituția României, art. 101 al Tratatului privind Funcționarea Uniunii Europene, neregula identificată fiind încadrată în
conformitate cu prevederile pct. 2 subpunctul 2,1 din anexa la OUG nr. 66/2011- aplicarea unei corecții financiare de 25 % din valoarea cheltuielilor aferente Actului adițional nr. 4/_ la Acordul Contractual nr. 25/_ .
În Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-39426/_, s-a reținut că aspectele care au generat în accepțiunea reclamantei nevoia încheierii Actului Adițional 4 la Acordul Contractual nr. 25/_, au fost cunoscute condițiile anterioare proiectării;
"[...] 1.7.1 Prezentarea stării actuale a obiectivului de investiție [.,.] Podețele și podurile se află într-o stare de degradare generala avansată[...]", iar proiectul tehnic a fost întocmit "în luna iulie 2007 de către Ove Arup & Parteners International Limited și Expert Proiect 2002 SRL", conform volumul "V Memoriu- Tehnic" astfel:
"[...] d) Lucrări necesar a fi efectuate: păstrarea infrastructurii și suprastructurii actuale a podului si efectuarea unor lucrări cu scopul de a îmbunătății starea fizică si parțial funcțională a podului, respectiv pentru asumarea cerințelor minime de siguranță în exploatare a construcției".
Echipa de control a reținut astfel că: "atât proiectantul cât investitorul/beneficiarul U.A.T.J. C. / CJ C. erau conștienți, încă de la momentul întocmirii memoriului tehnic/proiectului tehnic mai/iulie 2007) anterior încheierii contractului de finanțare (_ ) și anterior încheierii Acordului contractual nr. 25 (_ ) atât de gradul de degradare generală avansată a podurilor cât si de faptul că soluția aleasă pentru poduri (podul PI POD IA KM 62+074 etc) nu poate asigura gabaritul corespunzător unui pod amplasat pe un drum de clasa tehnică V".
Conform Referatului nr. 3355/_ ("care a stat la baza adoptării Hotărârii C. J. nr. 105 din 20 aprilie 2011" și a inițierii procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare), anexat de către UATJ C. la Nota de clarificare nr. 28156/_, controlul a evidențiat următoarele aspecte:
"Principalele argumente care au stat la baza promovării acestui proiect de hotărâre de consiliu sunt reprezentate de următoarele probleme care au apărut pe parcursul implementării contractului de lucrări nr. 25/_ :
încă din timpul procedurii de atribuire a contractului de lucrări s-au semnalat neconcordanțe între partea desenată a proiectului contractat, pe de o parte și listele de cantități licitate pe de altă parte...
Cu ocazia predării de amplasament către executant și ulterior, pe parcursul execuției, s-au constatat diferențe semnificative între starea actuală a drumului și cea avută în vedere la realizarea documentațiilor tehnice aprobate si licitate...
Modificarea și evoluția stării de degradare generală este argumentată de proiectant astfel:
Amplasarea geografică a drumului în zona de munte.
- Trafic extrem de greu(exploatare forestieră).
Lipsa lucrărilor de întreținere.
Un alt aspect important ce trebuie avut în vedere este reprezentat de modificarea impusă de schimbarea Normativelor clasa de beton. Astfel, în iulie 2008 s-a publicat CP012/l-2007- Cod de practică pentru producerea betonului care impune modificarea claselor de betoane în funcție de clasele de expunere a acestora.
Trebuie menționat faptul că, tot la nivelul anului 2008, s-au executat la inițiativa RADPP diverse amenajări noî care nu se încadrează în ampriza proiectată anterior..., lucrări care fie necesită demolare, fie prezintă elemente care se pot refolosi.
O situație aparte o constituie problema Podurilor. "la solicitarea executantului și pe cheltuiala acestuia, s-a realizat o expertiză tehnică [...], în baza căreia s-a reanalizat starea de degradare a podurilor", ridicându-se "problema așa cum rezulta din concluziile acesteia, a schimbării soluției tehnice de reabilitare a podurilor cu cea a edificării unor poduri noi...
În continuarea celor de mai sus, se poate desprinde o concluzie esențiala, respectiv, chiar și fără existența acelor neconcordanțe între listele de cantități și partea desenată a proiectului tehnic, acel proiect tehnic inițial nu poate fi PUS in practică..."
Raportat la aspectele evidențiate în urma controlului s-a constatat că justificarea inițierii procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare nu poate fi acceptată.
Echipa de control a precizat argumentele care au condus la concluzia menționată mai sus în cadrului Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. 39426/_ (a se vedea paginile 9-13), din care menționăm pe scurt următoarele:
Elaborarea documentației de atribuire este, potrivit art. 3 alin, (1) din H.G, nr. 925/2006, o atribuție a autorității contractante.
În conformitate cu legislația din domeniul achizițiilor publice, conținutul documentației trebuie să fie clar și să conțină toate informațiile necesare operatorilor economici pentru elaborarea în mod corespunzător a ofertei,
Potrivit dispozițiilor art. 35 din OUG nr. 34/2006, caietul de sarcini cuprinde specificații tehnice, cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.
Raportat la cele de mai sus, la momentul întocmirii documentației de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că specificațiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesității autorității contractante și condițiilor reale, lucru care în speță nu s-a întâmplat.
Conform Notei de constatare Justificările tehnice argumentate de proiectant referitoare la:
"Amplasarea geografică a drumului în zona de munte..,. Trafic extrem de greu(exploatare forestieră). Lipsa lucrărilor de întreținere", nu au fost acceptate deoarece: - Fenomenele naturale pot constitui elemente imprevizibile doar în condițiile în care sunt neobișnuite pentru zona geografică respectivă;
Condițiile de trafic din zonă puteau/trebuiau fi prevăzute/anticipat înaintea demarării procedurii de achiziție a contractului de lucrări (echipa de control menționează faptul că în Studiul de fezabilitate întocmit în luna mai de către Consortium of Ove Arup & Partener. International Limited și Expert Proiect 2002 SRL se prevede: "Structura rutieră" se va proiecta pentru un trafic ușor spre mediu" );
Lucrările de întreținere erau responsabilitatea reclamantei Unității A. Teritoriale J. C. ;
Modificarea impusă de schimbarea Normativelor clasa de beton, nu poate fi reținută întrucât documentul CP012/1-20G7 (Cod de practică pentru producerea betonului care impune modificarea claselor de betoane în funcție de clasele de expunere a acestora) a fost elaborat prin comasarea unor documente tehnice a căror apariție inițială a fost datată mult înaintea demarării procedurii de achiziție a contractului de lucrări.
În problema Podurilor din analizarea Studiului de fezabilitate (care menționează pentru clasa drumului "clasa V sau chiar clasa IV (Varianta 2)") și Proiectului tehnic (care specifică "...Această soluție nu poate asigura gabaritul corespunzător unui pod cu două benzi de circulație, amplasat pe un drum de clasa tehnică V"), s-a constatat faptul că reclamanta cunoștea încă dinaintea lansării procedurii de achiziție L.1 atât faptul că soluția de proiectare nu asigura în totalitate normativele în vigoare, privind clasa drumului cât si faptul că podurile se află într-o stare de degradare generală avansată.
În privința justificărilor tehnice cuprinse în Hotărârea C. J. nr.
105 din 20 aprilie 2011, se arată următoarele aspecte:
"Lucrările noi puteau fi atribuite numai operatorului economic care avea în executare lucrări ce fac obiectul Contractului nr. 25/2009 din următoarele motive tehnice:
... Lucrările noi urmau a fi executate [... conform cu cerințele Caietului de sarcini din documentația inițială;
... Lucrările noi se execută prin utilizarea organizării de șantier deja pusă în operă de către operatorul economic inițial;
... suspendarea lucrărilor și restrângerea șantierului antreprenorului inițial ar fi condus la retragerea unor lucrări pregătitoare deja efectuatei...), punând în pericol stabilitatea lor;
... Lucrările noi urmau să beneficieze de aceeași perioadă de garanție precum cele ce fac obiectul Contractului inițial.
În urma controlului s-a concluzionat că justificările reclamantei fie contrazic alte justificări ale acesteia ("... acel proiect tehnic inițial nu poate fi pus in practica..."), fie sunt nerelevante (se menționează următoarele justificări:
Lucrările noi se execută prin utilizarea organizării de șantier deja pusă în operă de către operatorul economic inițial..,
Obligația Beneficiarului de a respecta condițiile Contractului de finanțare nr. 7/_ încheiat cu AMPQR"), fie nu au bază tehnico-economică (lucrările antreprenorului inițial","deja efectuate, de sprijinire a taluzurilor, terasamentelor, versanților și corpului drumului punând în pericol stabilitatea lor.,."- nu au fost/nu puteau fi plătite și deci nu erau/nu puteau intra în proprietatea beneficiarului"), "fie nu pot fi susținute cu certitudine (era imposibil ca alt potențial ofertant să ofere o garanție mai mare de 30 ani)".
Raportat la cele de mai sus, s-a reținut faptul că, pentru lucrările noi, suplimentare, impuse de corelarea listelor de cantități cu planșele proiectului, nefiind incluse în documentația de atribuire (și care exced astfel obiectului contractului de lucrări), se impunea efectuarea de către reclamantă a unor noi proceduri de achiziție publică menite a garanta asigurarea concurenței și tratamentului egal.
Cu privire la aplicarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare în baza art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, rugăm onorata instanță să rețină următoarele aspecte:
Circumstanțele în care autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare sunt reglementate de dispozițiile art. 122 din OUG nr. 34/2006, dispoziții care impun îndeplinirea cumulativă a tuturor condițiilor în care este permisă aplicarea fiecărei proceduri în parte.
Situațiile în care se pot aplica prevederile art. 122 lit. b), c) sau i) din OUG nr. 34/2006 sunt de strictă interpretare, întrucât procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este o excepție de la regula instituită prin dispozițiile art. 20 alin. 1 din același act normativ.
În cazul reglementat de prevederile art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să justifice existența unor condiții de natură tehnică, artistică sau legate de protecția unor drepturi de exclusivitate care impun prestarea serviciului/furnizarea produselor/executarea lucrărilor de către un singur operator economic, condițiile menționate mai sus făcând imposibilă realizarea contractului de către orice alt operator economic.
În speța, procedura de achiziție publică utilizată în vederea atribuirii lucrărilor care fac obiectul Actului adițional nr. 4/_ la Acordul Contractual nr. 25/_, lucrări de construcții "noi" aferente obiectivului "Modernizarea infrastructurii de acces în zona Răchițele-Prisiop-IC-Ponor" nu prezintă caracterul de excepție justificat de existenta unor condiții de natură tehnică, artistică sau legate de protecția unor drepturi de exclusivitate care să impună executarea lucrărilor de către un singur operator economic.
Având în vedere aspectele prezentate, instituția în mod corect a reținut că în speță nu erau întrunite circumstanțele specifice aplicării de către reclamantă a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în baza art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006.
În ceea ce privește verificarea de către UCVAP a procedurii vizate în speță, rugăm onorata instanță să constate că nici această susținere a reclamantei nu poate fi reținută prin prisma dispozițiilor art. 32/4 din HG nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale:
"(1) în cazul in care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
(2) în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAF si UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323."
Raportat la cele prezentate, nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-39426/_ și Decizia nr. 122/_ au fost emise cu respectarea prevederilor legale incidente si pe cale de consecință, pârâtul solicită respingerea ca neîntemeiată acțiunea promovată de către UATJ C.
.
În data de_ reclamanta U. A. T. - J. C. a depus la dosarul cauzei "răspuns la întâmpinarea"; formulată de pârâtul M. D.
R. și A. P., comunicată instituției reclamante prin Adresa din data de_, la data de_ și înregistrată sub nr. 13454/_ .
Prin întâmpinarea formulată pârâtul invocă pe cale de excepție, necompetența teritorială a Curții de Apel C., invocând prevederile art. 23 din Contractul de finanțare nr. 7/_, față de care reclamantul susține pe larg motive de respingere.
Cu privire la prescripția dreptului de a introduce acțiunea, invocate de către pârât în întâmpinare, prin depășirea termenului de 6 luni de la data comunicării răspunsului la plângerea prealabilă, prevăzut de art. 11 alin. (1) lit.
a) din Legea nr. 554/2004 contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, reclamanta solicită respingerea ca neîntemeiată a acestei excepții având în vedere următoarele aspecte:
Decizia nr. 122/_ emisă de pârât, prin care a fost soluționată contestația formulată de reclamanta împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA- 39426/_, a fost comunicată
instituției noastre la data de_, fiind înregistrată la registratura subscrisului sub nr. 12082 din aceeași dată.
În conformitate cu prevederile art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 cu modificările și completările ulterioare, pentru motive temeinice, în cazul actului administrativ individual, cererea poate fi introdusă și peste termenul prevăzut la alin. (1) al aceluiași articol, dar nu mai târziu de un an de la data comunicării actului, data luării la cunoștință, data introducerii cererii sau data încheierii procesului verbal de conciliere, după caz.
În speță decizia contestată a fost comunicată reclamantei la data de_, acțiunea fiind înregistrată la data de_, deci în interiorul perioadei de un an de zile de la data comunicării acesteia.
Având în vedere faptul că legiuitorul nu a stabilit în mod expres înțelesul sintagmei - motive temeinice, existența sau inexistența acestora urmează a fi apreciată de către instanță.
Astfel, potrivit prevederilor pct. (8) Art. 14 - "Nereguli și restituirea finanțării" din Actul adițional nr. 4 la contractul de finanțare, OI/AM POR suspendă procesarea cererilor de rambursare până la finalizarea aplicării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 sau a oricăror acte normative de modificare, completare sau înlocuire a acesteia și confirmarea/infirmarea suspiciunii de neregulă.
Acest motiv a determinant reclamanta la neintroducerea acțiunii în termenul de 6 luni de la comunicarea deciziei contestate, respectiv evitarea
suspendării procesării cererilor de rambursare depuse, reclamanta depunând în perioada iulie 2012- prezent, un număr de 3 cereri de rambursare, valoarea totală rambursată fiind de peste 11 mii. lei, sumă a cărei nerambursare ar fi avut ca și consecință blocarea altor investiții majore în care este angrenat UAT J.
C. .
Având în vedere aceste aspecte, este justificată depășirea termenului procesual, fiind astfel admisibilă introducerea acțiunii în contencios administrativ, chiar după expirarea termenului de 6 luni prevăzut de art. 11 alin.
al Legii nr. 554/2004 cu modificările și completările ulterioare.
Pe fondul cauzei, reclamanta solicită admiterea acțiunii așa cum fost formulată, dezvoltând susțineri din acțiune.
Analizând excepția tardivității (a prescripției conform calificării făcute de lege), Curtea reține următoarele:
Excepția este întemeiată iar acțiunea este tardiv formulată.
În perioada_ -_ s-au efectuat verificări asupra proiectului menționat anterior, ca urmare a sesizării de neregulă referitoare la "contractul de lucrări de reabilitare a drumului județean Răchițele - Ic Ponor", pentru implementarea căruia s-au semnalat "dificultăți în realizarea lucrărilor deoarece în proiectul inițial nu au fost bugetate podurile și podețele, fiind solicitată de contractor suma de 3,815 milioane euro pentru lucrări suplimentare".
Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-39426/_, s-a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice, neregula identificată fiind încadrată în conformitate cu prevederile pct. 2 subpunctul 2,1 din anexa la OUG nr. 66/2011- aplicarea unei corecții financiare de 25 % din valoarea cheltuielilor aferente Actului adițional nr. 4/_ la Acordul Contractual nr. 25/_ .
Împotriva notei, reclamantul a formulat contestație, respinsă prin Decizia nr. 122/_ emisă de pârât.
Decizia nr. 122/_ emisă de pârât, prin care a fost soluționată contestația formulată de reclamanta împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA- 39426/_, a fost comunicată
instituției reclamante la data de_, dată atestată deserviciul registratură generală care a acordat nr. de înregistrare 12082 din_ .
Acțiunea în contencios administrativ a fost promovată la_ .
Depășirea termenului de 6 luni nu este contestată de reclamant care arată că acțiunea a fost înregistrată în interiorul perioadei de un an de zile de la data comunicării deciziei, iar depășirea termenului de 6 luni ar fi fost justificată de motive temeinice.
Potrivit art. 51 alin. 2 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor (în speță, Decizia nr. 122/_ ) pot fi atacate de către contestatar la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.
În conformitate cu art. 11 alin. 1 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cererile prin care se solicită anularea unui act administrativ individual, a unui contract administrativ, recunoașterea dreptului pretins și repararea pagubei cauzate se pot introduce în termen de 6 luni de la:
data comunicării răspunsului la plângerea prealabilă;
data comunicării refuzului nejustificat de soluționare a cererii;
data expirării termenului de soluționare a plângerii prealabile, respectiv data expirării termenului legal de soluționare a cererii;
data expirării termenului prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), calculat de la comunicarea actului administrativ emis în soluționarea favorabilă a cererii sau, după caz, a plângerii prealabile;
data încheierii procesului-verbal de finalizare a procedurii concilierii, în cazul contractelor administrative.
Acest termen de 6 luni a fost depășit, iar reclamantul invocă excepția de la regulă, excepție cuprinsă în alin. 2 al art. 11 din Legea nr. 554/2004, care arată că pentru motive temeinice, în cazul actului administrativ individual, cererea poate fi introdusă și peste termenul prevăzut la alin. (1), dar nu mai târziu de un an de la data comunicării actului, data luării la cunoștință, data introducerii cererii sau data încheierii procesului-verbal de conciliere, după caz.
În speță, momentul de la care acest termen curge este cel prevăzut de art.
11 alin. 1 lit. a) din lege, respectiv data comunicării răspunsului la plângerea prealabilă, adică data comunicării Deciziei nr. 122/_ ,_, față de care introducerea acțiunii la_ respectă termenul de un an, rămânând de analizat dacă în speță au existat motive temeinice care să permită depășirea termenului de prescripție de 6 luni.
Reclamantul susține, cu titlul de motive temeinice în accepțiunea art. 11 alin. 2 din Legea nr. 554/2004, împrejurarea că potrivit prevederilor pct. (8) Art. 14 - "Nereguli și restituirea finanțării" din Actul adițional nr. 4 la contractul de finanțare, OI/AM POR suspendă procesarea cererilor de rambursare până la finalizarea aplicării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 sau a oricăror acte normative de modificare, completare sau înlocuire a acesteia și confirmarea/infirmarea suspiciunii de neregulă.
Astfel, reclamanta ar fi procedat la neintroducerea acțiunii în termenul de 6 luni de la comunicarea deciziei contestate, pentru evitarea suspendării procesării cererilor de rambursare depuse, reclamanta depunând în perioada iulie 2012- prezent, un număr de 3 cereri de rambursare, valoarea totală rambursată fiind de peste 11 mil. lei, sumă a cărei nerambursare ar fi avut ca și consecință blocarea altor investiții majore în care este angrenat UAT J. C. .
Aceste susțineri ale reclamantului nu au fost probate în nici un fel. Nu există la dosarul cauzei nici un Act adițional nr. 4 la contractul de finanțare care să cuprindă un pct. (8) al Art. 14 - "Nereguli și restituirea finanțării", care să prevadă că OI/AM POR suspendă procesarea cererilor de rambursare până la
finalizarea aplicării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 sau a oricăror acte normative de modificare, completare sau înlocuire a acesteia și confirmarea/infirmarea suspiciunii de neregulă.
La dosarul cauzei există un înscris intitulat Act adițional nr. 4/11.995/_ la Acordul contractual nr. 25/_ (f. 53 și urm.), care nu cuprinde nici o prevedere de genul celei pretinse de reclamant și este doar un act între beneficiar și antreprenor, neimplicând organismul finanțator.
Totodată, reclamantul nu a demonstrat nici depunerea în perioada iulie 2012- prezent, a unui număr de 3 cereri de rambursare, cu valoarea totală rambursată de peste 11 mil. lei, și nici că o astfel de sumă în cazul nerambursării ar fi avut ca și consecință blocarea altor investiții majore în care este angrenat UAT J. C. .
Pe de altă parte, chiar dacă aceste aspecte alegate ar fi fost demonstrate de reclamant, ele nu ar fi putut justifica depășirea termenului de 6 luni, nefiind motive temeinice în acest sens, ci simple împrejurări interne ale activității curente a reclamantei, care nu a fost împiedicată în promovarea în termen a acțiunii în contencios administrativ, ci a așteptat deliberat trecerea termenului.
Față de cele de mai sus, în baza art. 10 din Legea nr. 554/2004, Curtea urmează să respingă acțiunea ca tardivă.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE
Respinge ca tardivă acțiunea formulată de către reclamanta U. A.
T. - J. C., cu sediul în C. -N., C. D. nr. 106, jud. C., în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI A. P., cu sediul în
B., str. A., nr. 17- L. N., sector 5. Cu recurs în 15 zile de la comunicare. Pronunțată în ședința publică din_ .
P. | GREFIER | |||
S. | L. RUS | M. | V. | -G. |
Red.SLR/dact.MS 4 ex./_
