Anulare act administrativ. Sentința nr. 169/2013. Curtea de Apel CRAIOVA

Comentarii

0

Sentința nr. 169/2013 pronunțată de Curtea de Apel CRAIOVA la data de 12-04-2013 în dosarul nr. 1474/54/2012

Dosar nr._

ROMÂNIA

C. DE APEL C.

SECȚIA C. A. SI FISCAL

SENTINȚA NR. 169/2013

ȘEDINȚA PUBLICĂ DE LA 12 APRILIE 2013

COMPLETUL COMPUS DIN:

PREȘEDINTE -C. M.

GREFIER- T. A.

X.X.X

Pe rol, rezultatul dezbaterilor privind acțiunea formulată de reclamanta U. A.-TERITORIALA JUDETUL O. REPREZ.LEGAL PRIN PRES.CONS.JUD.O. DL. PAU.L S., în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI TURISMULUI, având ca obiect anulare act administrativ .

Dezbaterile în cauza de față au avut loc în ședința publică de la 29 Martie 2013, când cei prezenți au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din aceeași zi și care face parte integrantă din prezenta, iar instanța în vedere deliberării a amânat pronunțarea pentru data de 12 Aprilie 2013.

CURTEA

S-a luat în examinare cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta U. A.-TERITORIALA JUDETUL O. REPREZ.LEGAL PRIN PRES.CONS.JUD.O. DL. P. S., împotriva pârâtului Ministerului D. Regionale și Turismului (MDRT) având ca obiect anularea a Deciziei nr. 63 din 26.04.2012 emisă de comisia de soluționare a contestației din cadrul acestui minister și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-_/14.03.2012 ca fiind nelegale și netemeinice;

În fapt, prin Decizia nr. 63 din 26.04.2012, Comisia de Soluționare a Contestației din cadrul Ministerului D. Regionale și Turismului, a respins ca fiind neîntemeiată Contestația nr. 2896/04.04.2012, înregistrată la MDRT sub nr._/4.04.2012, formulată de U. A. Teritorială Județul O. (UAT O.) împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată de către Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare ( DCVUFC) din cadrul MDRT, înregistrată la DCVUFC sub nr. CA-_/14.03.2012, privind contractul de finanțare nr. 29/13.02.2009, „Reabilitare și modernizare drum județean DJ 604 KM 36+717-74+749, județul O. ", derulat în cadrul Axei prioritare 2 „îmbunătățirea infrastructurii de transport regionale si locale", Domeniul major de intervenție 2.1. „ Reabilitarea și modernizarea rețelei de drumuri județene, străzi urbane-inclusiv construcția/reabilitarea șoselelor de centură ", beneficiar U. A.-Teritorială Județul O.. Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 14.03.2012, echipa de control din cadrul DCVUFC a preluat constatările, concluziile și recomandările din Raportul de audit de operațiuni pentru P. al Autorității de audit nr._/., transmis la MDRT cu adresa nr._/22.12.2011, potrivit căruia, beneficiarul U. A.-Teritorială Județul O., reprezentată de Consiliul Județean O., nu a respectat procedura de atribuire a contractului de lucrări, și anume:

a) a restricționat participarea la procedura de achiziție publică prin impunerea în documentația de atribuire a unor criterii de calificare și selecție nelegale;

b) a modificat criteriile de calificare și/sau selecție ca urmare a numeroaselor solicitări de clarificări și a contestațiilor depuse, fară a modifica și anunțul de participare în JOUE;

c)a evaluat incorect îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul

câștigător;

d)existența unui potențial conflict de interese, asociatul unic al .>Romconstruct SRL, firma cu care a fost semnat contractul de execuție lucrări pentru

„ Reabilitare și modernizare drum județean DJ 604 KM 36+717-74+749, județul

O. ", a fost la data depunerii ofertelor dl.C. C. fratele consilierului județean

C. D..

D. urmare, a fost acceptată recomandarea Autorității de Audit de aplicare a unei corecții financiare de 100 % din valoarea contractului de lucrări nr.24/14.10.2009, respectiv 16.994.012,00 lei și TVA recuperabilă 3.876.307,63 lei.

Împotriva Notei de constatare, UAT Județul O. a formulat Contestația nr. 2896/04.04.2012, înregistrată la MDRT sub nr._/04.04.2012, prin care a solicitat anularea titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare, contestație respinsă ca neîntemeiată.

Reclamanta consideră nelegal și netemeinic titlul de creanță constând in Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-_/14.03.2012 întocmita de DCVUFC în baza raportului de audit nr._/22.12._, menținut prin Decizia nr. 63/2012, pentru următoarele motive:

a) In ceea ce privește cerințele de calificare solicitate prin documentația de atribuire - pct.4 - Criterii de calificare și selecție, subpunctul 4.4.4. - Informații privind subantreprenorii /asociații,: „Ofertantul nu va subcontracta lucrările în proporție mai mare de 10 % și numai cu un singur asociat/ subcontractant ", respectiv, subpunctul 4.3.4 Informații privind accesul la o linie de credit pentru această lucrare, respectiv „se va prezenta o scrisoare bancară de confirmare a accesului la o linie de credit pentru lucrarea Reabilitare și modernizare drum județean DJ 604 KM 36+717-74+749, județul O., la care se depune oferta pentru o sumă de minim 15.000.000 lei necesară execuției acestei lucrări cu bani proprii ",consideră că acestea nu sunt restrictive.

1.Astfel, referitor la impunerea unui procent maxim de subcontractare, precizează următoarele: a) La momentul elaborării Fișei de date a achiziției, respectiv, impunerea cerinței privind subantreprenorii/asociații, autoritatea contractantă a respectat articolul 45 din OUG nr. 34/2006, în vigoare, în sensul recunoașterii dreptului conferit ofertantului de a subcontracta o parte din contractul respectiv. Plecând de la textul normei legale, respectiv alin. 1 al articolului sus menționat: „ Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce privește modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziție publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. "

Singura limită constă în respectarea principiilor esențiale prevăzute la art. 2 din ordonanță: nediscriminarea, tratamentul egal și proportionalitatea .La stabilirea procentului de subcontractare de maxim 10 % și includerea în această marjă a unui singur subcontractant s-a avut în vedere faptul că potențialii subcontractanți nu au o relație contractuală directă cu autoritatea contractantă, ci răspund doar de îndeplinirea părților din contractul respectiv, fiind direct răspunzători față de executant. În situația în care există riscul neexecutării unei părți din contractul de achiziție publică sau al executării defectuoase a obligațiilor asumate prin contract, subcontractanții vinovați răspund doar în fața executantului, autoritatea contractantă neavand posibilitatea sancționării acestora. Din acest motiv proporția (partea) pe care autoritatea contractantă a stabilit-o aferent practicii de subcontractare a fost de 10 % și s-a limitat doar la un singur ofertant.

De asemenea, în apărarea sa reclamanta a invocat chiar și jurisprudența în materia achizițiilor publice: decizia civilă nr. 1588/11.06.2009 a Curții de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, potrivit căreia:

"Aceste exigențe de selectare riguroasă a ofertanților explică tendința legiuitorului de a permite autorităților să fixeze în mod liber, dar nu discreționar, cerințele de calificare ... Scopul cerințelor de calificare este de a reduce riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului de către ofertantul declarat câștigător".

Aceste argumente formulate de subscrisa au fost înlăturate de structura de control care a apreciat că, cerințele de calificare stabilite de noi prin fișa de date a achiziției sunt stabilite în mod discreționar, întrucât legiuitorul a conferit ofertantului dreptul de a subcontracta o parte din lucrări, ori din litera legii se înțelege că autoritatea contractantă este obligată să respecte dreptul statuat de către legiuitor pentru ofertant, fără să-i limiteze dreptul său în a alege ce anume să subcontracteze și în ce cuantum.

Structura de control și-a motivat înlăturarea argumentelor noastre și pe faptul că precedentul judiciar nu este izvor de drept in sistemul românesc de drept, aruncând astfel în derizoriu valoarea deciziilor organului jurisdicțional specializat și practica judecătorească în materie. Menționăm că, chiar dacă, începând cu anul 2011, pentru MDRT precedentul judiciar este redus din punct de vedere valoric la zero absolut, în condițiile unei legislații ambigue, cu formulări generale, insuficient de clar reglementate, soluțiile CNSC și ale instanțelor judecătorești competente specializate în domeniul achizițiilor publice, au reprezentat pentru autoritățile publice- suntem siguri că și pentru MDRT- un punct de reper și un îndrumar foarte important și de mare utilitate. în opinia noastră și nu numai, nu se poate face abstracție de soluțiile acelor organe de jurisdicție date în cauze similare sau identice. Noi am ținut cont de acest lucru și iată, care este consecința, în prezent MDRT ne sancționează că am respectat practica acelor organe competente legal să se pronunțe cu privire la interpretarea si aplicarea legislației în materie de achiziții publice.

Față de cele invocate de către structura de control la acest punct, reclamanta precizează că:

• nu a considerat în mod discreționar că dacă se subcontractează mai mult de 10 % din valoarea contractului sau mai multor subconcontractanti, este afectată capacitatea ofertantului de a-și îndeplini obligațiile contractuale în cazul în care oferta sa este desemnată câștigătoare;

• în momentul elaborării documentației de atribuire legislația achizițiilor publice nu reglementa obligativitatea autorităților contractante de a nu impune o limită minimă sau maximă a procentului de subcontractare, nici astăzi, de altfel, nu este reglementată in mod clar această interdicție, astfel că autoritatea contractantă a respectat articolul 45 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, în sensul recunoașterii dreptului conferit ofertantului de a subcontracta o parte din contractul respectiv ;

-prin modul in care a aplicat si interpretat prevederile legale, structura de control săvârșește greșeli și abuzuri care vin in contradicție chiar cu prevederile Constituției, respectiv prevederile art. 126, care reglementează organizarea înfăptuirii justiției în tara noastră;

-este cel puțin bizar că structura de control din cadrul M.D.R.T. să desconsidere soluțiile pronunțate de instanțele de judecată din România, pe motiv că nu sunt izvor de drept, însă se invocă jurisprudența Curții Europene de Justiție-cazul C-l76/98 Holst Italia, omițându-se faptul că pentru modul neunitar în care se aplică normele legale în soluționarea dosarelor aflate pe rolul instanțelor din România, am fost sancționați nu o dată de CEDO pentru aplicarea neunitară a normelor legale prevăzute de legislație ( amintim în acest sens cauza B. împotriva României, în care am fost sancționați pentru aplicarea neunitară a normelor legale. Ori potrivit principiului siguranței raporturilor civile care reprezintă unul din elementele fundamentale ale statului de drept, potrivit deciziei pronunțate în această cauză, pentru situații similare ar trebui o jurisprudența unitară, iar nu una arbitrară, discreționară, contradictorie).

b) Pe parcursul derulării procedurii de atribuire a contractului de execuție lucrări au fost formulate mai multe contestații la documentația de atribuire, una dintre aceste contestații formulată de S.C. TEL DRUM SA nr.2770/27.03.2009, înregistrată la CNSC cu nr.7869/27.03.2009, a vizat printre altele și cerința de la subpunctul 4.4.4. -Informații privind subcontractanții/asociatii, precizând că prin aceasta cerință se interzice ofertantului să subcontracteze lucrări în proporție mai mare de 10 % și se impune acestuia să participe cu un singur asociat sau subcontractant, susținând ca aceste cerințe obligatorii sunt nelegale. Cu privire la cele contestate, autoritatea contractantă a formulat și a transmis CNSC punctul de vedere nr. 2673/2.04.2009 prin care a solicitat respingerea contestației ca netemeinică și nelegală. Prin Decizia nr.3308/22.07.2009, CNSC a decis respingerea contestației

formulate de . nr.2770/27.03.2009 înregistrată la CNSC cu

nr.7869/27.03.2009 ca fiind nefondat capătul de cerere privind anularea documentației

de atribuire și ca inadmisibil capătul de cerere privind obligarea autorității

contractante să elaboreze o nouă documentație de atribuire.

Față de cele prezentate reiese faptul că, în ceea ce privește cerința de la subpunctul 4.4.4. - Informații privind subantreprenorii/asociații din fișa de date a achiziției ( pag. 15), CNSC a fost de acord cu punctul de vedere al autorității contractante. În situația în care CNSC considera cerința de la subpunctul 4.4.4. ca fiind nelegală, se aplicau prevederile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, în sensul că, Consiliul putea dispune anularea în parte sau în tot a actului atacat, sau obliga autoritatea contractantă să emită un act sau să dispună orice alta măsura necesară pentru înlăturarea actelor ce afectează procedura de atribuire.

Decizia CNSC nr. 3308/22.07.2009 a fost respectată și aplicată de către autoritatea contractantă, având caracter obligatoriu. Mai mult, în cazul în care contestatorul nu era mulțumit de decizia pronunțată de CNSC în această speță, avea posibilitatea să formuleze plângere împotriva deciziei CNSC, conform prevederilor legale în vigoare, însă acest drept nu a fost exercitat de contestator, ceea ce duce la concluzia că, chiar contestatorul a fost mulțumit de remedierile dispuse de autoritatea contractantă pe parcursul procedurii, acceptând si decizia CNSC care a respins contestația ca nefondată în integralitatea ei.

Astfel, la aprecierea caracterului restrictiv al unor cerințe din documentații de atribuire finalizate, nu trebuie să se ignore pârghiile pe care le aveau potențialii ofertanți de a înlătura aceste cerințe, la timpul derulării procedurii de achiziție publică. Nu este admisibil ca după ani de zile de la finalizarea procedurilor in cauză, un organ de control nou investit să considere restrictive cerințe pe care organele în drept la timpul respectiv și potențialii ofertanții nu le-au considerat ca atare. Pentru înlăturarea cerințelor excesive, abuzive, restrictive din documentațiile de achiziții publice, legiuitorul a prevăzut în favoarea operatorilor economici interesați posibilitatea contestării conținutului documentațiilor de atribuire. Ori, faptul că în procedura respectivă fie nu au existat contestații, fie nu s-au exercitat până la capăt căile de atac prevăzute de legislația achizițiilor publice, este dovada clară a faptului că teoretic și practic nu au existat potențiali ofertanți interesați, alții decât cei prezenți în procedură, iar cei prezenți nu le-au considerat restrictive sau generatoare de eforturi exagerate. Aceasta este o dovadă palpabilă, concretă iar nu una ipotetică. în situația în care interpretăm și aplicăm legislația achizițiilor publice numai pe bază de prezumții si pe interpretări pur teoretice, ne întrebăm care mai este rostul reglementărilor clare, precise din aceasta, cum sunt și cele expuse mai sus, referitoare la dreptul si pârghiile ofertanților interesați de a înlătura cerințele abuzive, restrictive, disproporționate etc. Este evident că nu au existat anumiți potențiali ofertanți interesați restricționați să participe la procedură datorită cerinței referitoare la procentul de subcontractare întrucât dacă acest interes exista în mod real, ne referim în special la . fi contestat și Decizia CNSC, ori acest lucru nu s-a întâmplat. Interesul este personal și trebuie analizat prin prisma tuturor acțiunilor ofertantului, iar nu exclusiv prin prisma posibilităților unui organ de control de a aplica sancțiuni, cum se face în cazul de față.

Față de cele invocate de echipa de control la acest punct, reclamanta precizează că:

- potrivit reglementarilor legale în vigoare, singurul mod în care poate fi retractată o hotărâre pronunțată de o instanță de judecată sau de un organism cu activitate jurisdicțională (CNSC) este acela al exercitării căilor de atac, în cazul de fată plângerea prevăzută de art. 281 din OUG nr. 34/2006;

- fată de reglementările legale în vigoare este absolut abuziv modul în care procedează structura de control din MDRT în prezenta cauză, în care, după ce s-au pronunțat atât instanțe de judecată cât și alte organisme cu caracter jurisdicțional, vine acum cu interpretări care sunt în totală contradicție cu hotărârile pronunțate ce au rămas irevocabile. După cum se cunoaște, odată necontestate de către

operatorii interesați sau contestate dar neanulate de către organele competente,

documentațiile de atribuire capătă forță obligatorie și beneficiază de prezumția de

legalitate, în fata oricărui organ ar ridica suspiciuni. Pentru a răsturna prezumția

de legalitate este nevoie de proba contrarie, dar pentru aceasta trebuie administrate

dovezi, iar nu interpretări ale legislației achizițiilor publice prin prisma unor acte

normative ulterioare consumării procedurilor de achiziție publică.

- practic suntem în situația în care un contract care a fost executat integral, aprobat la plată si executată plata inclusiv de instituții europene (după verificări și aprobări prealabile), este verificat încă o dată de o structură de control care formulează concluzii ce sunt în contradicție totală cu toate celelalte verificări efectuate anterior, la timp, respectiv în timpul derulării procedurii, de alte organe ale statului, unele dintre ele având caracter jurisdicțional sau fiind parte din puterea judecătorească.

c)In ceea ce privește invocarea de către echipa de control a Hotărârii Curții Europene de Justiție în cazul C-l76/98 Holst Italia unde se precizează că „ o terță parte nu poate fi eliminată din procedura de atribuire a unui contract de public de prestări servicii doar pe motiv că partea propune în vederea executării contractului, utilizarea resurselor ce nu-i aparțin ei ci uneia sau multor entități", reclamanta face următoarele completări:

In speță, C. de Justiție a Uniunii Europene și-a exprimat opinia referitoare la susținerea capacității finaciare, tehnice și economice de către persoane care nu participă la procedura publică respectivă. C. de Justiție a Uniunii Europene a considerat că atât din scopul cât si din textul Directivei Europene 92/50/CEE, un ofertant nu poate fi exclus de la procedura de achiziție pe motiv că intenționează să folosească resurse pe care el personal nu le posedă, ci aparțin uneia sau mai multor societăți cocomerciale. Un prestator de servicii care nu poate el însuși să indeplinescă cerințele minime de participare, are libertatea să se folosească de capacitatea financiară, tehnică și economică a unei terțe persoane. Totuși susținerea capacității financiare, tehnice și economice a ofertanților

prin referire la documentele persoanelor neparticipante la procedura de achiziție

publică nu poate să fie acceptată în mod nelimitat, pentru că autoritatea contractantă trebuie să evalueze capacitatea financiară, tehnică și economică a ofertanților în baza criteriilor indicate. Aceasta evaluare trebuie să îi asigure autorității contractante certitudinea că ofertantul pe perioada executării contractului va putea să dispună în mod efectiv de resursele externe indicate. Rezultă că insăsi Directiva Europeană permite limitarea subcontractării.

De remarcat faptul că Jurisprudența invocată de structura de control din MDRT nu se referă stricto sensu la subcontractare, ci la dreptul unui ofertant de a utiliza resursele altor operatori economici, fapt care se poate realiza prin mai multe moduri:

-asociere;

-susținere;

-subcontractare.

În punctul de vedere transmis structurii de control reclamanta a precizat că, la momentul organizării procedurii de achiziție publică, în anul 2009, nu existau norme legale care să interzică limitarea subcontractării, mai mult chiar ANRMAP-ul, în punctul de vedere postat pe site-ul instituției (ulterior anului 2009 în care s-a organizat procedura de achiziție publică), precizează faptul că normele legale europene și naționale nu exclud posibilitatea pentru autoritatea contractantă să limiteze subcontractarea pentru executarea anumitor părți ale contractului de achiziție publică, atâta vreme cât autoritatea se află în imposibilitatea de a verifica criterii de calificare pentru subcontractanți.

Echipa de control a luat în considerare în nota de constatare doar un anumit paragraf din punctul de vedere al ANRMAP și anume „ odată semnat contractul de achiziție publică între autoritatea contractantă și operatorul economic a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare, acesta este direct răspunzător pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică în fața autorității contractante chiar dacă are părți din contract pe care le-a subcontractat altor operatori economici", deși pe site-ul oficial al instituției punctul de vedere al ANRMAP se referă la limitarea subcontractării.

Prevederea din legislația europeană este transpusă în legislația națională prin prevederile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, care menționează la alin. (1) dreptul ofertantului de a subcontracta o parte din contractul respectiv, cu precizarea că subcontractarea nu poate să ducă la diminuarea răspunderii contractantului în ceea ce privește modul de îndeplinire a contractului în cauză. In același timp, potrivit alin. (2) al aceluiași articol, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita operatorilor economici care depun ofertă să precizeze ce parte din contract urmează să subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractantilor propuși.

În acest context, la art. 188 alin. alin. (3) lit. b) și lit. g) se precizează dreptul autorității contractante de a solicita informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității, precum și informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze.

Totuși, ținând cont de prevederile legale invocate mai sus, atât legislația europeană, prin Directiva 2004/18/EC, cât și legislația națională, respectiv O.U.G. nr. 34/2006, precum și actele normative date în aplicarea acesteia, nu exclud posibilitatea pentru autoritatea contractantă să limiteze subcontractarea pentru executarea anumitor părți esențiale ale contractului de achiziție publică.

Atâta timp cât nu se pot impune criterii de calificare pentru subcontractanti, limitarea subcontractării de către autoritatea contractantă este posibilă.

In consecință, introducerea unei cerințe prin care autoritatea contractantă limitează subcontractarea la un anumit procent din valoarea contractului de achiziție publică nu excede prevederilor legale în domeniu, numai în măsura în care această limitare a fost prevăzută ca urmare a faptului că autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a verifica criterii de calificare pentru subcontractanti.

d) Reclamanta susține că a arătat structurii de control din MDRT că într-o speță similară, în care contestator a fost Consiliul Județean A., MDRT a admis constestația împotriva notei de constatare prin care se impunea o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări, insă nici acest argument nu a fost reținut, desi in speța respectivă tocmai punctul de vedere al ANRMAP a fost decisiv. Fără să existe o motivare obiectiva a înlăturării susținerilor noastre, s-a precizat doar că: abaterile s-au stabilit prin raportare la dispozițiile legale incidente. În această situație se pune întrebarea ce dispoziții legale incidente aplică MDRT si cum le aplică atât de diferit din moment ce spețele sunt aproape identice, diferența specifică constând doar în calitatea, mai precis denumirea contestatorului.

In concluzie, fată de cele invocate de echipa de control, reclamanta precizează că:

-jurisprudența comunitară la care se referă structura de control din MDRT, pentru a fi invocată în cazul de față ar fi trebuit să privească situații similare. Ori Hotărârea Curții Europene de Justiție cazul C-176/98 Holst Italia are ca obiect un contract de prestări servicii, în timp ce în ceea ce ne privește avem de-a face cu un contract de execuție lucrări, iar caracteristicile celor două tipuri de contracte între care se face comparație sunt diferite și nicidecum aceleași (riscurile aferente contractului ce face obiectul verificării sunt diferite de riscurile pe care le implică un contract de prestări servicii). Că nu se poate pune semnul egalității între diferitele tipuri de contracte, o dovedește și ANRMAP, prin Ordinul său nr. 509/2011, în care se pot observa diferențe semnificative de reglementare în ceea ce privește formularea cerințelor;

-legislația europeană nu exclude limitarea subcontractării;

-structura de control nu a reținut punctul de vedere oficial al ANRMAP invocat de către autoritatea contractantă, de care însă a ținut cont într-o altă contestație, dovedind o dată în plus că acționează potrivit bunului plac și că nu ține cont de apărările formulate iar în ceea ce privește actele celorlalte organe competente în domeniu, le are în vedere decât atunci când și în măsura în care le poate folosi în sprijinul său. Constatăm, în acest sens, că echipa de control reproduce un citat din aceiași punct de vedere al ANRMAP, dar îl prezintă scos din context și incomplet, schimbându-i astfel înțelesul, astfel ca să-i poată servi în decizia de aplicare a sancțiunii.

2. In ceea ce privește impunerea prezentării unei scrisori bancare de confirmare a accesului la o linie de credit pentru o sumă de minim 15.000.000 lei, reclamanta precizează următoarele:

Pe parcursul derulării procedurii de atribuire a contractului de execuție lucrări au fost formulate mai multe contestații la documentația de atribuire. Una dintre aceste contestații formulată de S.C. TEL DRUM SA nr.2770/27.03.2009, înregistrată la CNSC cu nr.7869/27.03.2009, a vizat cerința de la subpunctul 4.3.4. - Informații privind accesul la o linie de credit pentru această lucrare, precizând că această cerință este nelegală și abuzivă, cu încălcarea prevederilor art.78 din HG 925/2006. Cu privire la cele contestate, autoritatea contractantă a formulat și a transmis CNSC punctul de vedere nr. 2673/02.04.2009 prin care a solicitat respingerea contestației ca netemeinică și nelegală.

Prin Decizia nr.3308/22.07.2009, CNSC a decis respingerea contestației formulate de . nr.2770/27.03.2009 înregistrată la CNSC "cu nr.7869/27.03.2009 ca fiind nefondat capătul de cerere privind anularea documentației de atribuire și ca inadmisibil capătul de cerere privind obligarea autorității contractante să elaboreze o nouă documentație de atribuire. CNSC a motivat această decizie astfel:

" Din contestația depusă se va analiza critica referitoare la prevederea pivind amplasarea stației de mixturi asfaltice la maxim 40 km de lucrare și cea referitoare la obligația ofertanților de a prezenta o scrisoare bancară de confirmare a accesului la o linie de credit pentru lucrare" .

În ceea ce privește cerința de a se prezenta o scrisoare bancară care să confirme accesul ofertantului la o linie de credit criticată de ., Consiliul a analizat-o si a reținut-o in mod expres ca fiind legală, dat fiind faptul că lucrarea este finanțată prin P. 2007-2013. Cerința autorității contractante se referă în fapt la prezentarea de către operatorii economici a unei dovezi a faptului că aceștia dețin banii necesari începerii și desfășurării lucrării până la încasarea tranșelor, astfel că această cerință este întemeiată.

In aceste condiții, beneficiind de o soluție juridicționala a CNSC, dată chiar în această procedură de achiziție publică, rămasă definitivă prin neatacarea ei la C. de Apel, rezultă că cerința cu privire la prezentarea dovezii privind accesul la o linie de credit este legală, iar nu restrictivă cum au apreciat echipa de audit și echipa de control a DCVUFC.

Se naște în mod firesc întrebarea: dacă ANRMAP a considerat și consideră legală limitarea subcontractării iar CNSC a considerat legală cerința dovezii accesului la o linie de credit, cum se mai poate concluziona că in documentația de atribuire au fost introduse cerințe nelegale care au restricționat accesul la procedură a anumitor potențiali ofertanți, si că acestea sunt atât de grave încât impun aplicarea procentului maxim de 100% corecție? Mai mult, pentru a se aplica procentul de 100% corecție, ar fi trebuit, conform pct. 1.7 din Anexa nr. 1 la OUG nr. 66/2011, să se facă dovada că aceste doua cerințe sunt extrem de grave și că prin ele s-a urmărit excluderea, în mod deliberat, a anumitor ofertanți. Ori din moment ce cerințele au fost considerate legale de organele în drept să aprecieze caracterul lor, este de la sine înțeles că nu a existat nici intenția de eliminare a unor anumiți ofertanți, astfel că este evident că nu sunt îndeplinite cerințele pct. 1.7 din Anexa nr. 1 la OUG nr. 66/2011 pentru a se constata abatere și a se dispune nici măcar corecția de 25%, cu atât mai mult 100%.

Față de cele menționate, se constată că, așa cum este stipulat la pg. 4 pct. 2 din Nota de constatare și aplicare corecție, că structura de control a luat doar notă de susținerea UAT județul O. (nepronuntându-se asupra acesteia- n.n.), precizând însă expres că: „a preluat constatările ,concluziile și recomandările Autorității de audit din raportul de audit nr._/22.12.2011, prin urmare se mențin constatările și concluziile menționate la capitolele 7 și 9 potrivit cărora s-a demonstrat că cerința impusă a fost restrictivă ". Structura de control nu a avut, așadar, nici un rol activ în verificarea legalității sau nelegalității acțiunilor autorității contractante și în stabilirea corectitudinii activității echipei de audit din cadrul Curții de C..

Prin aceasta abordare, echipa de control si-a demonstrat intenția de a menține constatările, concluziile, recomandările Autorității de audit privind aplicarea unei corecții de 100 %, indiferent de susținerile și documentele invocate de către UAT Județul O. in sprijinul său.

Considerarea în mod neântemeiat de către Autoritatea de Audit a celor 2 cerințe ca fiind restrictive și preluarea automată, neanalizată a acestei concluzii de către echipa de control a DCUVFC, în Nota sa de constatare, a condus în mod nedrept la stabilirea corecției financiare maxime de 100% aplicabilă în cele mai grave cazuri.

A accepta punctul de vedere al DCVUFC cum că ofertanții au deplină libertate în a stabili partea de contract pe care o subcontractează, înseamnă ca aceștia pot subcontracta aproape în totalitate lucrarea iar participarea lor la procedură este pur formală, în realitate lucrările urmând a fi executate de către alți operatori economici, neselectați de către autoritatea contractantă, cu care autoritatea contractantă nu are niciun fel de relație contractuală și care, drept urmare, nu pot fi trași la răspundere. Chiar dacă, și în cazul subcontractării, se menține răspunderea ofertantului, acest lucru nu da satisfacție atunci când lucrarea nu se execută deloc, nu se execută la timp sau la parametrii cantitativi și calitativi solicitați. De asemenea, a acorda deplină libertatea ofertantului înseamnă ca autoritatea contractantă nu are dreptul de a pune niciun fel de condiții, că, deși proprietar și beneficiar al lucrării, rolul său se rezuma în esență doar la acela de finanțator. Este greu de crezut că aceasta ar fi intenția legiuitorului.

b). In ceea ce privește modificarea anumitor cerințe în etapa de clarificări fără ca acestea să fie publicate în JOUE, precizează următoarele:

Procedura de achiziție publică a fost inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr._/21.03.2009, iar întrucât valoarea estimată a contractului de execuție lucrări a fost mai mare decât pragurile valorice prevăzute de art. 55 alin. 2) din O.U.G. nr.34/3006, autoritatea contractantă, la momentul transmiterii în SEAP a anunțului, a bifat opțiunea transmiterii anunțului în JOUE. Transmiterea spre publicare în JOUE a anunțului de participare 2009/ S57-_ din 20.03.2009 a fost realizată de către operatorul SEAP în conformitate cu prevederile art. 49 alin. 3) din OUG nr. 34/3006, cu modificările și completările ulterioare.

Ulterior, subscrisa a transmis spre publicare in SEAP anunțul - erata nr._/15.05.2009, acțiunea de publicare in JOUE revenind tot operatorului SEAP, așa cum era prevăzut de normele elgale în vigoare, respectiv art. 48 alin (2) care prevăd că:

Art. 48 (2) în cazurile prevăzute de prezenta ordonanță de urgență, operatorul SEAP are obligația de a asigura transmiterea în format electronic a anunțurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Precizează că, potrivit legislației în vigoare, publicarea anunțurilor se face prin intermediul operatorului SEAP, iar nu direct de către autoritățile contractante. Conform art.49 alin.5) din O.U.G. nr.34/2006 numai în cazul în care din motive de natura tehnică operatorul SEAP nu are posbilitatea de a transmite un anunț șpre publicare în JOUE, autorității contractante îi revine responsabilitatea transmiterii anunțului prin mijloace proprii. In cazul de față nu a existat o asemenea situație care ar fi presupus să fim înștiințați de către operatorul SEAP în cel mult o zi lucrătoare de la primire.

Menționăm că dintre cerințele modificate, ca urmare a clarificărilor formulate, doar două se regăsesc și în anunțul de participare, respectiv nivelul solvabilității și lichidității, toate celelalte clarificări făcând obiectul documentației de atribuire care nu se publică în JOUE.

Autoritatea contractantă pe parcursul procedurii de atribuire a publicat în SEAP toate răspunsurile la solicitările de clarificări, neavând așa cum am arătat, atribuții specifice transmiterii acestor modificări în JOUE.

Totodată trebuie reținut și avut în vedere faptul că autoritatea contractantă nu a primit nicio solicitare din partea niciunui operator economic din afara teritoriului României, fapt ce dovedește că nu a existat un interes pentru aceasta procedură în afara granițelor țării.

În consecință, invocarea existenței unei neconcordanțe între anunțul de participare publicat în JOUE și criteriile de calificare avute în vedere pentru evaluarea ofertelor nu poate fi atribuită autorității contractante, pentru ca această neconcordanță s-a datorat modului de funcționare a operatorului SEAP.

In concluzie, menționăm că sancțiunea dispusă pentru această presupusă abatere este nefondată, din următoarele considerente:

-autoritatea contractantă a asigurat accesul direct și nerestricționat la răspunsurile însoțite de întrebările aferente, prin publicarea acestora în SEAP, a publicat toate modificările efectuate în fișierul de clarificări atașat în SEAP anunțului de participare;

- nu a fost discriminat niciun operator economic din spațiul european (nu a existat interes din partea vreunui operator din spațiul european);

- documentația de atribuire (fișa de date achiziției) nu se publică în JOUE, în cosecință, modificările survenite asupra criteriilor de calificare au fost publicate prin intermediul clarificările atașate în SEAP, neexistând posibilitatea tehnică din partea operatorului SEAP de a se transmite spre publicare în JOUE aceste clarificări.

- prin erata publicată la anunțul de participare nr. 73.824/21.03.2009, a fost înștiințată prelungirea termenului de depunere a ofertelor (acțiunea de publicare în JOUE fiind executată de SEAP- în exercitarea propriilor atribuții conferite de lege).

-sancțiunea adoptată de structura de control din MDRT este neântemeiată, deoarece se încalcă principiul de drept care statuează faptul că, răspunderea este personală, sancționându-se autoritatea contractant pentru o posibilă neindeplinire a unor obligații ce nu sunt în sarcina acesteia, ci în sarcina unei alte instituții (SEAP), total independentă de subscrisa autoritate.

c). In ceea ce privește evaluarea incorectă a îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertantul câștigător, precizăm următoarele:

1. Autorizația de mediu. Așa cum am arătat în punctul de vedere comunicat structurii de control din MDRT, subscrisa, în calitate de autoritate contractantă, ani procedat conform prevederilor legale, nerestricționând participarea la procedură, mai exact neexcluzând din procedură ofertantul care a făcut dovada că inițiase demersurile necesare obținerii autorizației de mediu și că va obține autorizația de mediu la punerea în funcțiune a stației. Astfel:

- Operatorul economic declarat câștigător a depus în cadrul documentelor de calificare, printre altele, adresa oficială a Agenției pentru Protecția Mediului O. nr. 2805/16.04.2009 prin care s-a comunicat faptul că i se va elibera autorizație de mediu la punerea în funcțiune a stației, din motive obiective care țin exclusiv de procedura de lucru a Agenției pentru Protecția Mediului O. și de legislația specifică domeniului vizat, motive care exclud astfel orice culpă a ofertantului.

- Chiar daca autorizația de mediu nu a fost depusă la momentul deschiderii ofertelor pentru că a fost eliberată cu întârziere de către Agenția pentru Protecția Mediului O., se constată ca această autorizație există.

- Autoritatea contractantă ar fi procedat restrictiv și incorect dacă nu ar fi admis oferta operatorului economic în cauză, atâta timp cât acesta a demonstrat prin adresa oficială a Agenției pentru Protecția Mediului O. nr. 2805/16.04.2009 că a făcut demersurile necesare în vederea obținerii și a depus dovada că i se va elibera. Important este că la data încheierii contractului de execuție, autorizația de mediu exista.

Nu este de crezut că acceptarea dovezii că se va elibera autorizația de mediu, în locul autorizației în sine, reprezintă o încălcare a principiului tratamentului egal. Legislația achizițiilor publice permite acceptarea oricărei dovezi prin care ofertantul tinde să demonstreze îndeplinirea cerințelor stabilite.

2. Scrisoare bancară de confirmare a accesului la o linie de credit. Cerința din fișa de date a achziției privitoare la prezentarea unei scrisori bancare, a fost prevăzută cu unicul scop de a demonstra capacitatea ofertantului de a susține execuția lucrărilor, în condițiile întârzierii plăților din motive independente de voința autorității contractante.

Autoritatea contractantă nu poate dispune de creditele ofertanților, indiferent care ar fi aceștia, în sensul restricționării utilizării fondurilor private.

Prin inserarea în fișa de date a achiziției, a necesității prezentării unei scrisori bancare, autoritatea contractantă nu a încălcat principiul tratamentului egal, conform deciziei CNSC 3308/22.07.2009 (singurul principiu care ar putea face obiectul unei pretinse deficiențe - susținută de autoritatea de audit și preluată automat de structura de control), deoarece nu a aplicat celorlalți participanți la procedura de achiziție publică, principii mai restrictive sau diferite.

Reținerea echipei de audit preluată în nota de constatare conform căreia, ofertantul câștigător nu a îndeplinit această cerință prin prezentarea unei scrisori bancare în care nu s-a precizat denumirea lucrării și disponibilul sumei din totalul liniei de credit pentru lucrarea în cauză nu este întemeiată, pentru că cerința impusă ofertanților a fost de confirmare din partea unei bancii a accesului la o linie de credit, iar valoarea liniei de credit a fost mai mare decât cea solicitată.

De asemenea în cuprinsul scrisorii respective se menționează expres că a fost eliberată în vederea participării la procedura de atribuire a contractului de execuție lucrări: Reabilitare și modernizare DJ 604, km 36+717-74+749, județul O.. Considerarea ca necorespunzător a documentului în cauză ar fi fost, poate, pertinentă, în situația în care nu era menționat contractul/lucrarea pentru care s-a emis, ori în cazul de față acest element este consemnat.

În concluzie, față de cele invocate de echipa de control, precizează că:

- în ceea ce privește exprimarea din scrisoarea bancară de confirmare a accesului la o linie de credit „la data prezentei are deschisă o linie de credit în valoare de 16.000.000 /ei", reținută de structura de control în nota de constatare, menționează că modul de redactare a scrisorii de bonitate este un atribut exclusiv al băncii emitente, fapt ce demonstrează că, la evaluarea ofertelor, comisia de evaluare a apreciat corect modul de îndeplinire de către ofertantul câștigător a cerinței de calificare;

- invocarea ca necorespunzătoare a scrisorii de bonitate este doar un pretext pentru stabilirea unei abateri și menținerii aplicării corecției financiare, solicitam aprecierea corectă a documentului respectiv și a scopului pentru care este solicitat;

- invocarea de către echipa de audit și de către DCVUFC a scrisorii de bonitate nr. 184/23.06. 2009, depusă într-un alt dosar de achiziție publică, nu este un argument pentru demonstrarea neîndeplinirii de către ofertant a cerinței respective, întrucât ofertantul nu a fost pus efectiv în situația de a angaja această linie de credit. Faptul că a prezentat aceeași linie de credit și într-o procedură ulterioară este lipsit de relevanță cu atât mai mult cu cât în această a doua procedură nu a fost declarat câștigător, drept urmare linia de credit a rămas afectată exclusiv lucrării din acest dosar.

- din punctul reclamantei de vedere există o relație de interdependență între cele două constatări ale echipei de audit cu privire la cerința scrisorii de scrisoarea bancară de confirmare a accesului la o linie de credit, deoarece, există decizia CNSC nr.3308/22.07.2009 prin care se statuează că respectiva cerință nu este restrictivă. Cu toate acestea structura de control a " preluat constatările, concluziile și recomandările Autorității de audit din raportul de audit nr._/22.12.2011, prin urmare se mențin constatările si concluziile menționate la capitolele 7 și 9 potrivit cărora s-a demonstrat ca cerința impusă a fost restrictivă" .

d). Cu privire la existenta unui potențial conflict de interese, precizează următoarele:

Printr-o interpretare total eronată a legislației în vigoare, în ciuda faptului că în timpul controlului, echipei de audit i s-au oferit toate datele necesare formulării unei opinii corecte, constatăm că echipa de audit dă ca sigură existența unui caz de incompatibilitate a consilierului C. D., invocând în acest sens, în mod cu totul neinspirat, art 90-92 din Legea nr. 161/2003, și anume:

„Art. 90. - (1) Consilierii județeni care au funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile comerciale înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care funcțiile sau calitățile respective sunt deținute de soțul sau rudele de gradulI ale alesului local,,."

Echipa de control a făcut mai multe erori, după cum urmează:

- articolul mai sus menționat, în formularea sa integrală, vorbește de funcții de conducere;

- conform Certificatului constatator nr._/3 din 28 aprilie 2009, eliberat de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul București, depus în cadrul documentelor de calificare ale ofertantului . SRL în procedura de atribuire a contractului ce face obiectul acestei verificări, calitatea de asociat unic și de administrator în sensul art. 90 din Legea nr. 161/2003, era deținută de C. C., iar nu de consilierul județean C. D. ;

-funcția de administrator la Departamentul agricultură al . SRL pe care o deținea în acel moment consilierul județean C. D. nu este funcție de conducere și ca atare, nu este sinonimă cu funcția de administrator reglementată de art. 90 din Legea nr. 161/2003. Depunem în acest sens Adeverința nr. 872/16.06.2010 eliberată de societatea respectivă ;

-consilierul județean C. D. nu a fost și nu este nici acționar sau asociat la societatea respectivă, aceaste calități avându-le fratele său, C. C.;

- C. C., asociat unic și administrator la . SRL, nu este rudă de gradul I cu consilierul județean C. D. .

- incompatibilitățile reglementate de art. 90 din Legea nr. 161/2003 vizează numai situațiile legate de persoana alesului local și rudele sale de gradul I.

Rezultă astfel că, nu suntem în situația cazului de incompatibilitate reținut de echipa de audit, ca atare, aplicând raționamentul acesteia conform căreia o stare de incompatibilitate poate genera conflicte de interese, constatăm că nu ne aflăm în această situație.

Precizează că domnul C. D. nu este nici în situația conflictului de interese reglementat de OUG nr. 34/2006 nu a fost membru în comisiile de redactare a Documentației de atribuire, de evaluare a ofertelor și nu a avut nicio atribuție în aprobarea/promovarea documentelor aferente acestui dosar de achiziție publică, fapt corect reținut de echipa de auditori, nici în situația conflictelor de interese reglementate prin alte acte normative ;

- așa cum rezultă din actele comunicate structurii de control din MDRT, eliberate de Oficiul Național al Registrului Comerțului ca dl. C. D. nu avea nicio funcție de decizie sau control în sensul reglementat de Legea nr. 31/1990, în cadrul societății comerciale ce a fost declarată câștigătoare a procedurii de achiziție publică;

- autoritatea contractantă a luat toate măsurile pentru a evita apariția unei situații de incompatibilitate sau a unui conflict de interese, aplicând și respectând întocmai legislația în vigoare în materie;

-structura de control din MDRT și implicit autoritatea de audit nu stabilesc nicio sancțiune în această situație, dar reiterează existența unui potențial conflict de interese, în mod tendențios, pentru a spori gravitatea presupuselor abateri și a justifica, în acest mod, corecția maximă aplicată.

Suplimentar față de toate argumentele formulate în temeiul unor acte normative în vigoare la data organizării procedurii de achiziție publică, reclamanta solicită ca instanța să aibă în vedere și următoarele:

În conformitate cu prevederile art. 20-21 din OUG nr. 66/2011, structura de control din MDRT este obligată să efectueze propriul control (și nu să preia "de facto" concluziile formulate de un alt organism ce face parte din alta instituție-autoritatea de audit din cadrul Curții de C.).

În urma controlului ce trebuia efectuat, structura de control avea obligația, portivit legii, să stabilească concluzii argumentate și susținute de temeiurile de drept invocate pe baza de documente. La o simplă lectură a notei emisă de structura de control din MDRT, se constată că aceasta, în cele mai multe dintre situațiile menționate mai sus, înlătură apărările formulate de subscrisa argumentând că "structura de control a luat act de poziția exprimată de UAT județul O. însă preia constatările, concluziile și recomandările Autorității de audit", fără însă să analizeze în mod concret și temeinic dacă aceste concluzii sunt în concordantă cu prevederile legale și să procedeze, conform propriilor atribuții stabilite de OUG nr. 66/2011, la efectuarea verificărilor. Dacă ar fi făcut acest lucru, în mod evident o mare parte sau chiar toate dintre abaterile constatate ar fi fost înlăturate.

În situația de față, structura de control din MDRT a preluat în mod automat "constatările, concluziile și recomandările Autorității de audit” fără însă să observe că documentul pe care se fundamentează întreaga sa activitate este întocmit fără respectarea prevederilor legale în vigoare cu privire la procedura de audit intern, în sensul în care autoritatea de audit nu a respectat prevederile art. 19 din Legea nr. 672/2002, republicată în 2011, astfel: Art. 19 (l)Auditorii interni elaborează un proiect de raport de audit public intern la sfârșitul fiecărei misiuni de audit public intern; proiectul de raport de audit public intern reflectă cadrul general, obiectivele, constatările, concluziile și recomandările. Raportul de audit public intern este însoțit de documente justificative.

(2)Proiectul raportului de audit public intern se transmite la structura auditată; aceasta poate comunica, în maximum 15 zile calendaristice de la primirea raportului, punctele sale de vedere, care vor fi analizate de auditorii interni.

(3)In termen de 10 zile calendaristice de la primirea punctelor de vedere, compartimentul de audit public intern organizează reuniunea de conciliere cu structura auditată, în cadrul căreia se analizează constatările și concluziile, în vederea acceptării recomandărilor formulate.

În situația de față structura de control din MDRT, preocupată în primul rând de scopul pe care-1 declară în actul de control întocmit, respectiv emiterea "Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare", a omis să verifice dacă actul de sesizare - raportul autorității de audit- este întocmit cu respectarea prevederilor legale, subscrisa fiind prejudiciată de parcurgerea unei etape în realizarea controlului -respectiv concilierea.

De asemenea, precizează reclamanta, și în ceea ce privește stabilirea corecțiilor aplicate se procedează în mod discreționar și abuziv, fără legătură cu prevederile legale invocate ca temei de drept, astfel:

a) Pentru prima abatere menționată, s-a considerat că se impune aplicarea unei corecții financiare, potrivit pct.l subpunctul 1.7 din anexa la OUG 66/2011, de 100% din valoare contractului. Se constată că față de temeiul de drept invocat există neconcordantă între concluzia formulată de autoritatea de audit preluată de structura de control și corecția aplicată, astfel: -nu se demonstrează niciunde în actul de control care sunt "factorii de evaluare nelegair atât de gravi pentru a se aplica o corecție maximă; -corecția maximă se aplică, potrivit pct. 1.7 din Anexa nr. 1 la OUG nr. 66/2011 numai în cele mai grave cazuri, unde există intenția de a exclude în mod deliberat anumiți ofertanți, se susține în mod nefundamentat că autoritatea contractantă a avut intenția de a exclude în mod deliberat anumiți ofertanți, fără însă ca această concluzie să fie una rezultată din verificare {nu se arată care sunt aspectele de natură să dovedească intenția autorității contractante, pentru a justifica procentul maxim aplicat);

b)Pentru a doua abatere menționată, se impune aplicarea unor corecții financiare potrivit pct. 1, subpunctului 1.5 din anexa la OUG nr. 66/2011, de 25% din valoarea contractului.Constatăm că și în această situație, față de temeiul de drept invocat există neconcordanță între concluzia formulată de autoritatea de audit preluată de structura de control și corecția aplicată, astfel:așa cum rezultă din verificarea SEAP, anunțul de participare a fost publicat, inclusiv anunțul - erată, prin care se modificau unele dintre prevederile documentației de atribuire, ori in acest context sancțiunea aplicată este abuzivă;

- publicarea unora dintre anunțuri în JOUE nu era obligația noastră, ci a SEAP, prin intermediul căruia se fac aceste publicări, așa cum am demonstrat prin prezenta;

- de asemenea, se procedează din nou Ia aplicarea unei corecții maxime, fără însă să se justifice în vreun mod această decizie, astfel că iarasi suntem în prezența atitudinii arbitrare si discreționare a structurii de control.

c)Pentru cea de a treia abatere menționată, se consideră că se impune aplicarea unor corecții financiare potrivit pct. 2, subpunctului 2.4 din anexa la OUG 66/2011, de 10% din valoarea contractului. Se constată că și în această situație, față de temeiul de drept invocat există neconcordanță între concluzia formulată de autoritatea de audit preluată de structura de control și corecția aplicată, astfel:

- așa cum rezultă din verificarea SEAP, anunțul de participare a fost publicat, inclusiv anunțul - erată, prin care se modificau unele dintre prevederile documentației de atribuire, ori in acest context sancțiunea aplicată este abuzivă;

- publicarea unora dintre anunțuri în JOUE nu era obligația noastră, ci a SEAP, prin intermediul căruia se fac aceste publicări, așa cum am demonstrat prin prezenta;

- de asemenea, se procedează din nou Ia aplicarea unei corecții maxime, fără însă să se justifice în vreun mod această decizie, astfel că iarasi suntem în prezența atitudinii arbitrare si discreționare a structurii de control.

Analizând actele și lucrările dosarului, C. reține următoarele:

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată de către Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare ( DCVUFC) din cadrul MDRT, înregistrată la DCVUFC sub nr. CA-_/14.03.2012, privind contractul de finanțare nr. 29/13.02.2009, „Reabilitare și modernizare drum județean DJ 604 KM 36+717-74+749, județul O. ", derulat în cadrul Axei prioritare 2 „îmbunătățirea infrastructurii de transport regionale si locale", Domeniul major de intervenție 2.1. „ Reabilitarea și modernizarea rețelei de drumuri județene, străzi urbane-inclusiv construcția/reabilitarea șoselelor de centură ", beneficiar U. A.-Teritorială Județul O., echipa de control a reținut că beneficiarul U. A.-Teritorială Județul O., reprezentată de Consiliul Județean O., nu a respectat procedura de atribuire a contractului de lucrări, și anume:

c) a restricționat participarea la procedura de achiziție publică prin impunerea în documentația de atribuire a unor criterii de calificare și selecție nelegale;

d) a modificat criteriile de calificare și/sau selecție ca urmare a numeroaselor solicitări de clarificări și a contestațiilor depuse, fară a modifica și anunțul de participare în JOUE;

c)a evaluat incorect îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul

câștigător;

d)existența unui potențial conflict de interese, asociatul unic al .>Romconstruct SRL, firma cu care a fost semnat contractul de execuție lucrări pentru

„ Reabilitare și modernizare drum județean DJ 604 KM 36+717-74+749, județul

O. ", a fost la data depunerii ofertelor dl.C. C. fratele consilierului județean

C. D..

A fost acceptată recomandarea Autorității de Audit de aplicare a unei corecții financiare de 100 % din valoarea contractului de lucrări nr.24/14.10.2009, respectiv 16.994.012,00 lei și TVA recuperabilă 3.876.307,63 lei.

Împotriva Notei de constatare, UAT Județul O. a formulat Contestația nr. 2896/04.04.2012, înregistrată la MDRT sub nr._/04.04.2012, prin care a solicitat anularea titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare, contestație respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 63 din 26.04.2012 de Comisia de Soluționare a Contestației din cadrul Ministerului D. Regionale și Turismului.

Analizând cuprinsul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA-_/14.03.2012 întocmită de M.D.R.T, C. constată că aceasta este nelegală, având în vedere următoarele argumente.

A) In ceea ce privește cerințele de calificare solicitate prin documentația de atribuire – respectiv pct.4, subpunctul 4.4.4.: „Ofertantul nu va subcontracta lucrările în proporție mai mare de 10 % și numai cu un singur asociat/ subcontractant ",și respectiv, subpunctul 4.3.4 „se va prezenta o scrisoare bancară de confirmare a accesului la o linie de credit pentru lucrarea Reabilitare și modernizare drum județean DJ 604 KM 36+717-74+749, județul O., la care se depune oferta pentru o sumă de minim 15.000.000 lei necesară execuției acestei lucrări cu bani proprii ", C. apreciază că prin impunerea acestora autoritatea contractantă nu a restricționat participarea la procedura de achiziție publică .

Referitor la impunerea unui procent maxim de subcontractare, legislația națională cuprinde art. 45 din OUG nr. 34/2006, în vigoare la momentul derulării procedurii, potrivit căruia (alin. 1): „ Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce privește modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziție publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. "

La stabilirea procentului de subcontractare de maxim 10 % și includerea în această marjă a unui singur subcontractant este justificat de reclamantă prin faptul că potențialii subcontractanți nu au o relație contractuală directă cu autoritatea contractantă, ci răspund doar de îndeplinirea părților din contractul respectiv, fiind direct răspunzători față de executant. În situația în care există riscul neexecutării unei părți din contractul de achiziție publică sau al executării defectuoase a obligațiilor asumate prin contract, subcontractanții vinovați răspund doar în fața executantului, autoritatea contractantă neavand posibilitatea sancționării acestora, imvocând totodată practica juduciară a instanțelor naționale.

Structura de control a apreciat că cerințele de calificare din fișa de date a achiziției sunt stabilite în mod discreționar, întrucât legiuitorul a conferit ofertantului dreptul de a subcontracta o parte din lucrări, ori din litera legii se înțelege că autoritatea contractantă este obligată să respecte dreptul statuat de către legiuitor pentru ofertant, fără să-i limiteze dreptul său în a alege ce anume să subcontracteze și în ce cuantum.

În acest contextul legal prezentat și în raport de apărările părților, C. apreciază că scopul cerințelor de calificare impuse de autoritatea contractantă este de a reduce riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului de către ofertantul declarat câștigător. Astfel, în momentul elaborării documentației de atribuire legislația achizițiilor publice nu reglementa obligativitatea autorităților contractante de a nu impune o limită minimă sau maximă a procentului de subcontractare. Pe parcursul derulării procedurii de atribuire a contractului de execuție lucrări a fost formulată de S.C. TEL DRUM SA o contestație înregistrată la CNSC cu nr.7869/27.03.2009, ce privea printre altele și cerința de la subpunctul 4.4.4., precizând că prin această cerință se interzice ofertantului să subcontracteze lucrări în proporție mai mare de 10 % și se impune acestuia să participe cu un singur asociat sau subcontractant, susținând ca aceste cerințe obligatorii sunt nelegale. Prin Decizia nr.3308/22.07.2009 a respins contestația

formulată de ., găsind ca nefondat capătul de cerere privind anularea documentației de atribuire și ca inadmisibil capătul de cerere privind obligarea autorității

contractante să elaboreze o nouă documentație de atribuire.

Decizia CNSC nr. 3308/22.07.2009, care nu a foct atacată cu plângere, devenind irevocabilă, a fost respectată și aplicată de către autoritatea contractantă. Prin urmare, după pronunțarea irevocabilă a CNSC, organism cu caracter jurisdicțional, asupra problemei în discuție, o altă interpretare dată dispozițiilor legale incidente este nelegală, întucât încalcă caracterul obligatoriu și prezumția de legalitate de care se bucură o astfel de hotărâre. Prin urmare, concluziile echipei de control formulate în contradicție cu interpretarea dată de CNSC sunt nelegale.

În ceea ce privește invocarea de către echipa de control a Hotărârii Curții Europene de Justiție în cazul C-l76/98 Holst Italia unde se precizează că „ o terță parte nu poate fi eliminată din procedura de atribuire a unui contract de public de prestări servicii doar pe motiv că partea propune în vederea executării contractului, utilizarea resurselor ce nu-i aparțin ei ci uneia sau multor entități", C. reține că CJUE și-a exprimat opinia referitoare la susținerea capacității finaciare, tehnice și economice de către persoane care nu participă la procedura publică respectivă. CJUE a considerat că atât din scopul cât si din textul Directivei Europene 92/50/CEE, un ofertant nu poate fi exclus de la procedura de achiziție pe motiv că intenționează să folosească resurse pe care el personal nu le posedă, ci aparțin uneia sau mai multor societăți cocomerciale. Un prestator de servicii care nu poate el însuși să indeplinescă cerințele minime de participare, are libertatea să se folosească de capacitatea financiară, tehnică și economică a unei terțe persoane.

C. apreciază că speța e față nu este identică cu Hotărârea C-176/98 Holst Italia care are ca obiect un contract de prestări servicii, iar în ceea ce ne privește avem de-a face cu un contract de execuție lucrări. Caracteristicile celor două tipuri de contracte între care se face comparație sunt diferite, iar riscurile aferente contractului ce face obiectul verificării sunt diferite de riscurile pe care le implică un contract de prestări servicii.

Totodată susținerea capacității financiare, tehnice și economice a ofertanților

prin referire la documentele persoanelor neparticipante la procedura de achiziție

publică nu poate să fie acceptată în mod nelimitat. Autoritatea contractantă trebuie să evalueze capacitatea financiară, tehnică și economică a ofertanților în baza criteriilor indicate. Aceasta evaluare trebuie să îi asigure autorității contractante certitudinea că ofertantul pe perioada executării contractului va putea să dispună în mod efectiv de resursele externe indicate. Totodată jurisprudența invocată de structura de control din MDRT nu se referă stricto sensu la subcontractare, ci la dreptul unui ofertant de a utiliza resursele altor operatori economici, fapt care se poate realiza prin mai multe moduri: asociere, susținere, subcontractare.

Având în vedere prevederile legale invocate mai sus, atât legislația europeană, prin Directiva 2004/18/EC, cât și legislația națională, respectiv O.U.G. nr. 34/2006, precum și actele normative date în aplicarea acesteia, C. apreciază că nu este exclusă posibilitatea pentru autoritatea contractantă de a limita subcontractarea pentru executarea anumitor părți esențiale ale contractului de achiziție publică.

În ceea ce privește impunerea prezentării unei scrisori bancare de confirmare a accesului la o linie de credit pentru o sumă de minim 15.000.000 lei, C. reține că pe parcursul derulării procedurii de atribuire a contractului de execuție lucrări au fost formulate mai multe contestații la documentația de atribuire, una dintre aceste contestații formulată de S.C. TEL DRUM SA nr.2770/27.03.2009, înregistrată la CNSC cu nr.7869/27.03.2009, privind cerința de la subpunctul 4.3.4, cu precizarea că această cerință este nelegală și abuzivă, cu încălcarea prevederilor art.78 din HG 925/2006. Prin Decizia nr.3308/22.07.2009, CNSC a decis respingerea contestației formulate de ., reținând ca fiind nefondat capătul de cerere privind anularea documentației de atribuire și ca inadmisibil capătul de cerere privind obligarea autorității contractante să elaboreze o nouă documentație de atribuire, motivând că în ceea ce privește cerința de a se prezenta o scrisoare bancară care să confirme accesul ofertantului la o linie de credit criticată de ., s-a reținut in mod expres că această cerință este legală, dat fiind faptul că lucrarea este finanțată prin P. 2007-2013. Cerința autorității contractante se referă în fapt la prezentarea de către operatorii economici a unei dovezi a faptului că aceștia dețin banii necesari începerii și desfășurării lucrării până la încasarea tranșelor, astfel că această cerință este întemeiată.

Decizia CNSC a rămas irevocabilă prin neatacarea ei la C. de Apel și obligatorie pentru autoritatea contractantă, rezultând că cerința cu privire la prezentarea dovezii privind accesul la o linie de credit este legală, iar nu restrictivă cum a apreciat echipa de control a DCVUFC.

Astfel C. reține că criteriile de calificare și selecție stabilite prin documentația de atribuire sunt legale și nu au restricționat accesul la procedură a potențialilor ofertanți, astfel că nu se impunea aplicarea procentului maxim de 100% corecție, nefiind îndeplinite condițiile de la pct. 1.7 din Anexa nr. 1 la OUG nr. 66/2011, respectiv că aceste doua cerințe sunt extrem de grave și că prin ele s-a urmărit excluderea, în mod deliberat, a anumitor ofertanți.

B). In ceea ce privește modificarea anumitor cerințe în etapa de clarificări fără ca acestea să fie publicate în JOUE, C. reține că procedura de achiziție publică a fost inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr._/21.03.2009. Întrucât valoarea estimată a contractului de execuție lucrări a fost mai mare decât pragurile valorice prevăzute de art. 55 alin. 2) din O.U.G. nr.34/3006, autoritatea contractantă a optat pentru transmiterea anunțului în JOUE, bifând această opțiune.

Transmiterea spre publicare în JOUE a anunțului de participare a fost realizată de către operatorul SEAP în conformitate cu prevederile art. 49 alin. 3) din OUG nr. 34/3006, cu modificările și completările ulterioare. Potrivit acestuia „În cazul prevăzut la alin. (2) lit. a), operatorul SEAP are obligația de a transmite anunțul spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene în cel mult o zi lucrătoare de la primirea acceptului de publicare, în cazul în care, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, este prevăzută o obligație în acest sens; operatorul SEAP are obligația de a asigura înregistrarea în sistemul electronic a datei la care a fost transmis anunțul spre publicare, ca probă privind momentul transmiterii;” Acțiunea de publicare in JOUE revine astfel operatorului SEAP, iar nu direct autorității contractante, așa cum era prevăzut de normele legale în vigoare, respectiv art. 48 alin (2) care prevede obligația cu caracter general: „în cazurile prevăzute de prezenta ordonanță de urgență, operatorul SEAP are obligația de a asigura transmiterea în format electronic a anunțurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.” În mod excepțional, conform art.49 alin.5) din O.U.G. nr.34/2006, numai în cazul în care din motive de natura tehnică operatorul SEAP nu are posibilitatea de a transmite un anunț șpre publicare în JOUE, autorității contractante îi revine responsabilitatea transmiterii anunțului prin mijloace proprii, însă operatorul SEAP are obligația de a înștiința autoritatea contractantă cu privire la apariția unei astfel de situații,. In cazul de față nu a existat o asemenea situație, respectiv autoritatea contractantă nu a fost înștiințată de către operatorul SEAP cu privire la imposibilitatea transmiterii anunțului, motiv pentru care obligația transmiterii acestuia revenea SEAP.

În consecință, existența unei neconcordanțe existente între anunțul de participare publicat în JOUE și criteriile de calificare avute în vedere pentru evaluarea ofertelor nu poate fi atribuită autorității contractante, pentru ca această neconcordanță s-a datorat operatorului SEAP. Prin urmare, sancțiunea dispusă pentru această abatere este nelegală, sancționarea autorității contractante pentru neindeplinirea unor obligații ce nu sunt în sarcina acesteia, ci în sarcina unei alte instituții (SEAP), încalcă principiul de drept potrivit căruia răspunderea este personală.

C) In ceea ce privește evaluarea incorectă a îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertantul câștigător, C. reține următoarele:

În ceea ce privește autorizația de mediu, reclamanta nu a exclus din procedură ofertantul care a făcut dovada că inițiase demersurile necesare obținerii autorizației de mediu.Acesta a depus în cadrul documentelor de calificare adresa Agenției pentru Protecția Mediului O. nr. 2805/16.04.2009 prin care s-a comunicat faptul că i se va elibera autorizație de mediu la punerea în funcțiune a stației, din motive obiective care țin exclusiv de procedura de lucru a Agenției pentru Protecția Mediului O. și de legislația specifică domeniului vizat. Chiar daca autorizația de mediu nu a fost depusă la momentul deschiderii ofertelor, fiind eliberată cu întârziere de către Agenția pentru Protecția Mediului O., la data încheierii contractului de execuție, autorizația de mediu exista.

Legislația achizițiilor publice permite acceptarea oricărei dovezi prin care ofertantul tinde să demonstreze îndeplinirea cerințelor stabilite, C. apreciind că reclamanta a respectat principiul tratamentului egal, prin acceptarea drept dovadă a obținerii autorizației de mediu, a adresei Agenției pentru Protecția Mediului O. nr. 2805/16.04.2009.

Referitor la scrisoare bancară de confirmare a accesului la o linie de credit, C. reține că cerința din fișa de date a achiziției privitoare la prezentarea unei scrisori bancare a fost prevăzută cu unicul scop de a demonstra capacitatea ofertantului de a susține execuția lucrărilor, în condițiile întârzierii plăților din motive independente de voința autorității contractante.

Reținerea echipei de control conform căreia, ofertantul câștigător nu a îndeplinit această cerință prin prezentarea unei scrisori bancare în care nu s-a precizat denumirea lucrării și disponibilul sumei din totalul liniei de credit pentru lucrarea în cauză, este neîntemeiată, pentru că cerința impusă ofertanților a fost de confirmare din partea unei bancii a accesului la o linie de credit, iar valoarea liniei de credit a fost mai mare decât cea solicitată. În cuprinsul scrisorii respective se menționează expres că a fost eliberată în vederea participării la procedura de atribuire a contractului de execuție lucrări: Reabilitare și modernizare DJ 604, km 36+717-74+749, județul O..

D). Cu privire la existenta unui potențial conflict de interese, C. reține că echipa de control a constat existența unui caz de incompatibilitate a consilierului C. D., invocând în acest sens art 90-92 din Legea nr. 161/2003.

Potrivit art 90 din Legea nr. 161/2003 „ (1) Consilierii locali și consilierii județeni care au funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile comerciale înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective. (2) Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care funcțiile sau calitățile respective sunt deținute de soțul sau rudele de gradul I ale alesului local.”

Incompatibilitatea reglementată de dispozițiile legale citate privește consilierii locali care dețin o funcție de conducere sau calitatea de acționar/asociat la societățile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale.Conform Certificatului constatator nr._/3 din 28 aprilie 2009, eliberat de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul București, depus în cadrul documentelor de calificare ale ofertantului . SRL în procedura de atribuire a contractului ce face obiectul acestei verificări, calitatea de asociat unic și de administrator în sensul art. 90 din Legea nr. 161/2003, era deținută de C. C., iar nu de consilierul județean C. D.. Consilierul județean C. D. ocupa funcția de administrator la Departamentul agricultură al . SRL, potrivit adeverinței nr. 872/16.06.2010 eliberată de societatea respectivă, funcție ce nu este enumerată în textul citat, nefiind sinonimă cu funcția de administrator reglementată de art. 90 din Legea nr. 161/2003. Prin urmare, nu există cazul de incompatibilitate reținut de echipa de control.

În ceea ce privește corecțiile aplicate prin actul administrativ contestat, C. apreciază că sunt nelegale, având în vedere considerentele reținute, în raport de care reclamanta U. A.-Teritorială Județul O. a respectat procedura de atribuire a contractului de lucrări.

Analizând celelate motive de nelegalitate invocate de reclamantă, C. reține că potrivit art. 20-21 din OUG nr. 66/2011, structura de control din MDRT este obligată să efectueze propriul control și nu să preia concluziile formulate autoritatea de audit din cadrul Curții de C.. Portivit legii, structura de control trebuia să stabilească concluzii argumentate, susținute de temeiuri de drept. Lecturând actul administrativ contestat, C. constată că, la anumite puncte ale documentului, echipa de control a înlăturat apărările formulate de reclamantă, argumentând că "structura de control a luat act de poziția exprimată de UAT județul O. însă preia constatările, concluziile și recomandările Autorității de audit", fără însă să analizeze în mod concret și temeinic dacă aceste concluzii sunt în concordantă cu prevederile legale și să procedeze, conform atribuțiilor stabilite de OUG nr. 66/2011, la efectuarea verificărilor. Preluând automat constatările, concluziile și recomandările Autorității de audit, pârâta nu a efectuat un control efectiv, în concordanță cu dispozițiile legale citate.

Față de considerentele reținute mai sus, C. apreciază că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA-_/14.03.2012 întocmită de M.D.R.T. și, prin urmare, și Decizia nr.63/26.04.2012 emisă de Comisia de Soluționare a Contestației din cadrul M.D.R.T., sunt nelegale, motiv pentru care va admite acțiunea și va dispune anularea acestora.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Admite acțiunea formulată de reclamanta U. A.-TERITORIALA JUDETUL O. REPREZ.LEGAL PRIN PRES.CONS.JUD.O. DL. PAU.L S., în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI TURISMULUI, având ca obiect anulare act administrativ.

Dispune anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA-_/14.03.2012 întocmită de M.D.R.T. și a Deciziei nr.63/26.04.2012 emisă de Comisia de Soluționare a Contestației din cadrul M.D.R.T.

Cu recurs.

Pronunțată în ședința publică de la 12 Aprilie 2013 .

	Președinte, C. M.
	Grefier, T. A.

Red.Jud.C.M.

T.A. 15 Aprilie 2013

← Anulare act administrativ. Decizia nr. 6019/2013. Curtea de Apel...		Pretentii. Decizia nr. 5130/2013. Curtea de Apel CRAIOVA →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Pretentii. Decizia nr. 2013/2013. Curtea de Apel CRAIOVA Pretentii. Sentința nr. 505/2013. Curtea de Apel CRAIOVA Pretentii. Decizia nr. 8861/2013. Curtea de Apel CRAIOVA Anulare act administrativ. Decizia nr. 6019/2013. Curtea de Apel CRAIOVA Pretentii. Decizia nr. 5130/2013. Curtea de Apel CRAIOVA Pretentii. Decizia nr. 2013/2013. Curtea de Apel CRAIOVA Pretentii. Decizia nr. 1981/2013. Curtea de Apel CRAIOVA Pretentii. Decizia nr. 1948/2013. Curtea de Apel CRAIOVA