Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 118/2013. Curtea de Apel CRAIOVA

Comentarii

0

Sentința nr. 118/2013 pronunțată de Curtea de Apel CRAIOVA la data de 12-03-2013 în dosarul nr. 1761/54/2012

Dosar nr._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL CRAIOVA

SECȚIA C. ADMINISTRATIV SI FISCAL

SENTINȚA Nr. 118/2013

Ședința publică de la 12 Martie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE C. N. G.

Grefier M. I.

_

Pe rol, judecarea contestatiei formulată de reclamantul M. C. prin Primar în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Turismului - Direcția Generală Constatare si Stabilire Nereguli Fonduri Europene, având ca obiect anulare si suspendare executare act administrativ.

La apelul nominal făcut în ședința publică au lipsit părțile.

Procedura legal îndeplinită.

Dezbaterile în cauza de față au avut loc în ședința publică de la data de 05 martie 2013, când cei prezenți au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din aceeași zi și care face parte integrantă din prezenta sentință, iar instanța în vederea deliberării a amânat pronunțarea pentru ziua de 12 martie 2013.

CURTEA

Asupra acțiunii de față;

Prin contestatia înregistrată pe rolul Curții de Apel C. sub nr._, reclamantul M. C. prin Primar a solicitat in contradictoriu cu M. D. Regionale și Turismului – Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, în baza art. 15 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării titlului de creanță reprezentat de nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. CA_/18.05.2012 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, anularea Deciziei nr. 121/04.07.2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/18.05.2012 cu consecința exonerării de la plata sumei de 50.010.840 lei inclusiv TVA reprezentând corecția de 10% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări nr._/09.03.2011 încheiat între unitatea administrativ teritorială municipiul C. și SCT SA Lider al asociației SCT SA – ERPIA SA, având un preț de 40.410.000 lei fără TVA, la care se adaugă 9.698.400 lei TVA, precum și să se dispună anularea creanței bugetare de 1.377.123,41 rezultate din aplicarea corecției financiare pentru contractul de lucrări.

În motivarea cererii de suspendare a executării titlului de creanța reprezentat de nota de constatare a neregulilor si de stabilire a creanței bugetare nr.CA_/18.05.2012, apreciază ca aceasta nota este neîntemeiata, în prezenta cauză fiind întrunite condițiile prevăzute la art. 14 alin. 1 si art. 15 din Legea nr. 554/2004 respectiv cazul bine justificat și prevenirea unei pagube iminente, definite și la art. 2 lit. ș și t din actul normativ arătat.

În acest sens, potrivit art. 2 lit. ș) paguba iminenta - reprezintă prejudiciul material viitor si previzibil sau, după caz, perturbarea previzibila grava a funcționarii unei autorități publice sau a unui serviciu public.

O dovada concreta a pagubei iminente ce se poate crea autorității locale este aceea ca, deși a depus la AM P. cererea de rambursare nr.3 si cererea de rambursare nr. 4 in valoare de 6.918.992,22 lei si respectiv 2.480.939,62 lei, aceste cereri nu au fost onorate decât in condițiile in care autoritatea contractanta va accepta reținerea sumelor datorate conform notei de constatare, așa cum rezulta din adresa înregistrata la Primăria municipiului C. cu nr._/24.05.2012. Așadar, este ușor de observat paguba iminenta suferita de autoritatea contractanta întrucât in acest moment exista lucrări executate deja de către constructor conform contractului de lucrări, ce nu pot fi onorate la plata, lucru ce ar putea atrage, conform clauzelor contractuale, penalități in sarcina autorității.

De asemenea, potrivit dispozițiilor aceluiași articol - litera t) cazuri bine justificate - reprezintă împrejurările legate de starea de fapt si de drept, care sunt de natura sa creeze o îndoiala serioasă în privința legalității actului administrativ.

Din acest punct de vedere, învedereaza instanței de judecată că in contestația formulata împotriva notei de constatare m invocat numeroase aspecte care să creeze o îndoială serioasă privind legalitatea notei de constatare contestate, deoarece aceasta a fost emisă cu nerespectarea sau cu aplicarea eronata a dispozițiilor legale.

Mai mult decât atât, potrivit art. 2 alin 1 lit. a) din OUG 66/2011, aplicarea corecțiilor financiare se face acelor cheltuieli pentru care a fost constatata o neregula. La lit. a) este definita „neregula" ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate si conformitate care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene si/sau bugetul național printr-o suma plătită necuvenit. De asemenea la lit. u)" suma plătită necuvenit" este definita ca „ plata nedatorata" așa cum este aceasta prevăzuta in dreptul civil.

Conform dreptului civil, o plata este nedatorata atunci când datoria a cărei stingere s-a urmărit prin plata nu a existat in realitate.

Ori in speța dedusa judecații nu s-a făcut dovada ca s-ar fi creat un prejudiciu, in sensul arătat de actul normativ, întrucât nu s-a făcut o plata nedatorata. Toate, sumele acordate persoanei căreia i-a fost încredințat contractul de achiziție publica au fost efectuate in baza unor contraprestații, execuție de lucrări publice, însușite de beneficiar prin situații de lucrări.

Sub acest aspect apare in mod vădit faptul ca aplicarea corecției financiare s-a făcut fără a se tine cont de toate condițiile prevăzute de lege respectiv neregula, paguba, prejudiciu.

Așadar, considera ca sunt îndeplinite condițiilor cumulative pe care trebuie să le întrunească cererea de suspendare pentru a putea fi analizată de către instanță, din punct de vedere al admisibilității acesteia. In acest sens, temeiul juridic invocat în susținerea cererii de suspendare, respectiv art. 14 alin. l din Legea 554/2004, raportat la prevederile OUG 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute in obținerea si utilizarea fondurilor europene si a fondurilor publice naționale aferente acestora, trebuie în mod obligatoriu analizat de către instanța de fond prin corelarea celor două acte normative menționate, fapt ce conduce la identificarea în concret a consecințelor deosebit de grave și cu efecte devastatoare pentru activitatea autorității locale și desigur pentru întreaga comunitate locală, în cazul iminentei aplicări a măsurilor impuse prin nota de constatare mai sus menționata.

Având in vedere toate aceste considerente, solicită admiterea cererii si suspendarea executării notei de constatare pana la soluționarea irevocabila a contestației promovata împotriva acesteia.

De asemenea, învederează ca soluționarea pe fond in procedura administrativ jurisdicționala a contestației, potrivit OUG 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute in obținerea si utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora are un termen de 30 de zile și că termenul de suspendare nu poate fi acordat peste termenul de soluționare in fond pe procedura administrativ jurisdicționala așa încât solicită soluționarea de urgenta si cu precădere cererii.

In ceea ce privește fondul cauzei, a aratat ca Unitatea administrativ teritoriala M. C., in calitate de autoritate contractanta, a organizat procedura de licitație deschisa, cu publicitate internaționala, privind atribuirea contractului de achiziție publica de lucrări având ca obiect construirea unui pasaj suprateran in vederea descongestionării traficului rutier din zona metropolitana C. - realizare pasaj denivelat suprateran peste intersecția de la km 0 al municipiului C. in vederea preluării traficului auto pe E 70, respectiv . N. T., județul D..

Din verificarea procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr._/09.03.2011 încheiat intre municipiul C. si SCT SA, in calitate de lider al asocierii SCT SA- .-a constatat ca beneficiarul, in calitate de autoritate, contractanta, nu a respectat principiul transparentei, prin încălcarea obligațiilor de publicitate si reducerea nejustificata a anumitor termene limita. Urmare acestor constatări autorității contractante i s-a aplicat o corecție financiara de 10% din valoarea eligibila a contractului de lucrări nr._/09.03.2011.

Unitatea administrativ teritoriala M. C., in calitate de autoritate contractanta, a formulat contestație împotriva titlului de creanța in condițiile art. 46 din :! OUG 66/2011, contestație ce a fost respinsa prin Decizia nr. 121/04.07.2012.

Arata ca soluția pronunțată de comisia de soluționare a contestației este netemeinica si nelegala având in vedere următoarele aspecte:

1. In mod nelegal comisia a respins ca nefondata critica referitoare la încălcarea principiului de rang constituțional al neretroactivității legii apreciind ca efectuarea controlului s-a făcut ulterior intrării in vigoare a OUG 66/2011 si numai acest act normativ poate fi aplicat in speța dedusa judecații.

Prin OUG nr. 66/2011, publicată în Monitorul Oficial nr. 461 din 30 iunie 2011 s-au reglementat „activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora..." (art. 1 alin. 1).

Conform art. 6 alin. 3 din aceeași lege „autoritățile cu competență în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice".

Respectând principiul neretroactivității legii, rezultă că reducerile/corecțiile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora se aplică numai pentru actele sau faptele de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile săvârșite după . OUG nr. 66/2011, respectiv după data de 30 iunie 2011 când acest act normativ a fost publicat în Monitorul Oficial (v. art. 115 alin. 5 din Constituție).

Aceasta rezultă și din dispozițiile art. 66 din OUG nr. 66/2011 potrivit cărora „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Din această dispoziție rezultă cu claritate că toate actele și faptele ce ar constitui abateri de la reglementările privind achizițiile publice, încheiate sau comise anterior intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011, sunt supuse legii vechi în timpul căreia s-au produs (OG nr. 79/2003), iar legea nouă se aplică numai actelor și faptelor ce constituie abateri de la legislația achizițiilor publice, încheiate sau comise după ..

Corecțiile financiare sunt măsuri administrative cu caracter sancționator reglementate pentru prima dată prin OUG nr. 66/2011, astfel încât nu pot fi aplicate actelor și faptelor anterioare intrării în vigoare a acestei legi.

In cauză, legea a fost aplicată retroactiv, dispunându-se corecții financiare pentru acte și fapte considerate a fi încălcări ale legii în materia achizițiilor publice petrecute în anul 2009, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr._/09.03.2011.

In Decizia 121/04.07.2012 se precizează următoarele:" calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele si actele juridice s-au produs", ori dispozițiile legale incidente la acea data, respectiv 08.01.2010 când s-a publicat anunțul de intenție, erau OUG 34/2006 si OUG 79/2003 si nu OUG 66/2011 sau Ordinul 509/2011.

Mai mult decât atât, potrivit art. 15 alin. 2 din Constituția României „legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile".

Principiul neretroactivității legii asigură stabilitatea și securitatea raporturilor juridice. O lege adoptată reglementează situațiile juridice create din momentul intrării ei în vigoare, deci produce și trebuie să producă efecte juridice numai pentru viitor.

Prin urmare legea nouă nu poate afecta actele sau faptele juridice petrecute anterior momentului în care ea a dobândit forță obligatorie.

Această încălcare esențială a legii, a principiului constituțional al neretroactivității legii fiind de natură a afecta grav stabilitatea și securitatea raporturilor juridice și încrederea în lege, atrage nulitatea absolută a notei de constatare si implicit a Deciziei nr. 121/04.07.2012.

2. De asemenea, in mod nelegal comisia a respins ca nefondat punctul al doilea al contestației autorității contractante privitoare la obligația echipei de control de a verifica legalitatea, regularitatea sau conformitatea stabilite prin prevederile naționale si comunitare, reținând ca au fost încălcate prevederile OUG 34/2006 cu modificările si completările ulterioare in ceea ce privește obligațiile de publicitate.

In analiza activității de constatare a neregulilor si de stabilire si recuperare a creanțelor bugetare, echipa de control avea obligația sa verifice legalitatea, regularitatea sau conformitatea stabilite prin prevederile legislației naționale si comunitare.

Potrivit art. 2 alin 5 din OUG 66/2011, termenii sus evocați au sensul si înțelesul stabilit de OG 119/1999 republicata, cu completările si modificările ulterioare, privind controlul intern si controlul financiar preventiv, astfel:

- legalitate - caracteristica unei operațiuni de a respecta toate prevederile legale care ii sunt aplicabile, in vigoare la data efectuării acesteia;

- regularitate - caracteristica unei operațiuni de a respecta sub toate aspectele ansamblul principiilor si regulilor procedurale si metodologice care sunt aplicabile categoriei de operațiuni din care face parte.

- conformitate - caracteristica unei operațiuni, a unor acte sau fapte administrative produse in cadrul unei entități publice de a corespunde politicii asumate in mod expres in domeniul respectiv de către entitatea in cauza sau de către o autoritate superioara acesteia, potrivit legii.

Principiul transparentei la care face trimitere echipa de control ca fiind generatorul nașterii creanței bugetare, este reglementat de legislația achizițiilor publice ce îl definește ca fiind punerea la dispoziția celor interesați a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publica.

In privința efectelor pe care acest principiu le ocrotește, legiuitorul enumera limitativ următoarele:

- posibilitatea anticipării succesiunii activității pe parcursul derulării unei proceduri;

- asigurarea " vizibilității" regulilor, oportunităților, proceselor, înregistrărilor datelor de ieșire si rezultatelor;

- claritatea documentelor elaborate pe parcursul derulării procesului de achiziție — înțelegerea de către potențialii ofertanți/ candidați a necesitaților obiective ale autorității contractante si a modului in care aceste necesitați se reflecta in cadrul cerințelor din DEPO.

Principiul transparentei este reglementat in concret de legislația naționala prin Legea 52/2003 privind transparenta decizionala in administrația publica, legislație respectata in totalitate de autoritatea locala atât in ceea ce privește procedura desfășurării achizițiilor publice cat si cea de elaborare si adoptare a actelor administrative de autoritate, materializate in HCL384/2008, HCL 412/2009, HCL 269/2010 atât in faza de proiect cat si după adoptare.

Concluzionând, motivarea de fapt nu poate fi încadrata ca nelegalitate, neregularitate si neconformitate, termeni pe care legiuitorul ii folosește pentru atragerea răspunderii si stabilirea creanțelor bugetare rezultate din aceste acțiuni sau inacțiuni.

Apreciază ca autoritatea contractantă a respectat procedura de atribuire a contractului de lucrări, inclusiv principiul transparenței având in vedere următoarele aspecte pe care, răspunzând punctual la afirmațiile echipei de control, le expune:

.. pentru a beneficia de reducerea de termene prevăzute în cele două norme legislative (națională și comunitară) beneficiarul trebuia să includă, la limita, toate datele obligatoriu a fi cuprinse în mod normal în anunțul de participare și în anunțul de intenție publicat anterior. Pentru a veni în sprijinul potențialilor ofertanți, pentru ca aceștia să aibă posibilitatea de a - și întocmi parțial/total oferta în termen util iar beneficiarul de a putea ulterior beneficia de termene reduse la procedură, autoritatea contractantă avea obligația de a oferi în cadrul anunțului de intenție transmis cu câteva luni înaintea publicării anunțului de participare, informații esențiale despre procedura. Echipa de control consideră că cea mai mare parte a acestor informații erau la dispoziția beneficiarului, fie în mod direct, fie în raport cu experiența proprie ca urmare a derulării mai multor proceduri similare anterioare."

In Sistemul Electronic al Achizițiilor Publice (SEAP), la Secțiunea Anunțuri de Intenție, la data transmiterii spre publicare a anunțului de intenție nr._, respectiv 06.01.2010, ora 15:58, nu exista posibilitatea completării rubricilor menționate de către echipa de control, respectiv Capitolul III. 1. Condiții referitoare la contract; III 2. Condiții de participare iar la rubrica VI. 2. Alte informații, condiții privind criteriile de atribuire si cea mai mare parte a criteriilor de selecție, aceste rubrici nefiind disponibile in macheta anunțului de intenție, existenta in SEAP.

Face precizarea ca in macheta mai sus menționata, la data transmiterii spre pub­licare a anunțului de intenție, la Secțiunea III. 1.1) Principalele condiții financiare si modalități de plata si/sau trimitere la dispozițiile relevante, rubrica nu a putut fi completata la acea data, întrucât, așa cum a precizat, informațiile nu erau cunoscute de autoritatea contractanta, acest lucru fiind confirmat chiar prin conținutul anunțului nr._/08.01.2010, Secțiunea VI.

La Secțiunea VI. 1), autoritatea contractanta a completat următoarele: "Pentru finanțarea proiectului se va depune o cerere de finanțare in cadrul Programului Operațional, axa prioritara 1, domeniul de intervenție 1.1 Planuri integrate de dez­voltare urbana"".

Mai mult, in Manualul de utilizare al Sistemul Electronic al Achizițiilor Publice, disponibil pe ww. e-licitatie. ro, referitor la completarea anunțului de intenție, la paginile 29-38 se regăseau pașii pe care trebuia sa-i parcurgă autoritatea contractanta pentru trans­miterea spre publicare a unui anunț de intenție, precum si informațiile pe care trebuia sa le includă fiecare secțiune din macheta anunțului de intenție.

In acest sens, prezinta, in anexa, extras din Manualul de utilizare disponibil in SEAP, referitor la anunțul de intenție. Din conținutul acestor informații rezulta clar ca autoritatea contractanta a completat anunțul de intenție cu toate informațiile solicitate de macheta disponibila in SEAP, corespunzător pașilor indicați. Mai mult, chiar daca autorit­atea contractanta dorea sa publice mai multe informații, aceasta era constrânsa de posibil­itatea publicării unui minim de informații, datorita limitărilor tehnice ale SEAP, respectiv numărul limitat de caractere permis de fiecare secțiune, din macheta anunțului de intenție.

De asemenea, in Manualul operațional pentru atribuirea contractelor de achiziție publica elaborat de ANRMAP, la Secțiunea 7.1 - Anunțul de intenție, nu se regăseau condiționări referitoare la publicarea in anunțul de intenție a criteriilor de calificare si de selecție, precum si a criteriului de atribuire si a factorilor de evaluare, pentru a se putea beneficia de reducerea prevăzuta la art. 75. alin (2) din ordonanța, ci numai legate de intervalul de timp minim dintre data publicării anunțului de intenție si a anunțului de participare.

Subliniază faptul ca, in intervalul de timp cuprins intre data publicării anunțului de intenție in JOUE si data publicării anunțului de participare in SEAP, nici un operator eco­nomic nu si-a exprimat intenția de a participa la aceasta procedura si nici nu a solicitat in­formații suplimentare legate de aceasta procedura.

Cu privire la afirmațiile echipei de control:

" ...Codurile CPV diferă între cele doua anunțuri, în anunțul de participare introducându-se 3 coduri noi privind respectiv execuție de lucrări linii electrice, dru­muri, linii de tramvai și instalare de echipamente de iluminare exterioară; autoritatea contractanta considera ca aceste afirmații sunt neîntemeiate.

Astfel, in anunțul de intenție s-a publicat doar codul CPV principal, respectiv_-2 - Lucrări de construcții de poduri si tuneluri, puțuri si pasaje subterane (Rev.2), întrucât, la acea data, proiectul tehnic si cererea de finanțare nu erau aprobate, si nu se cunoșteau categoriile de lucrări secundare ce urmau sa fie realizate in cadrul proiectului mai sus amintit.

Mai mult, si afirmația echipei de control referitoare la "date care ... puteau fi evaluate de autoritatea tehnica... ca urmare a experienței dobândite prin contracte similare" este neîntemeiata, întrucât pana la acea data, la nivelul autorității, nu s-au implementat proiecte similare având ca obiect realizare de pasaje supraterane.

Așa cum s-a precizat in adresa Primăriei Municipiului C. nr._/30.03.2012, înregistrată la MDRT cu nr._/03.04.2012, M. Finanțelor - UCVAP, prin observatorul desemnat, a verificat procedura de achiziție publica pentru atribuirea contractului de lucrări „Realizare pasaj denivelat suprateran, peste intersecția de la km O al mun. C., in vederea preluării traficului auto pe E70, respectiv CI. București - Bvd. N. T., de la 07.12.2010 - data -1 publicării anunțului de participare pana la 09.03.2011 - data transmiterii la sediul DGFP D. a notificării contractului semnat cu ofertantul desemnat câștigător derulata de M. C..

In conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, M. Economiei și Finanțelor este organul de special­itate al administrației publice centrale responsabil pentru îndeplinirea funcției de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a con­tractelor care intră sub incidența legislației privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contracte­lor de concesiune de servicii, verificarea privind etapele procesului de achiziție pub­lică, după publicarea anunțului de participare până la atribuirea și semnarea contrac­tului.

Potrivit dispozițiilor art. 13 alin (2) din HG nr. 942/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publica, in îndeplinirea atribuțiilor care le revin, observatorii au următoarele obligații:

"a) participă la ședința de deschidere a ofertelor și la ședințele ulterioare ale comisiei de evaluare având ca obiect evaluarea, analiza și adjudecarea ofertei câștigătoare;

b) verifică conformitatea procedurii de achiziție publică aleasă de autoritatea contractantă cu legislația aplicabilă, privind: respectarea regulilor de publicitate, respectarea regulilor de participare a operatorilor economici la procedura de at­ribuire, conformitatea documentației de atribuire a contractului de achiziție publică, precum și respectarea regulilor de evitare a conflictului de interese. "

In situația in care se constata abateri în aplicarea legislației din domeniul achiz­ițiilor publice pe parcursul procedurii de atribuire, observatorul UCVAP are obligația de a emite o nota intermediara si, după caz, un aviz consultativ, iar autoritatea con­tractanta are obligația de a lua o decizie in acest sens.

Ori, in situația in care s-ar fi constatat o încălcare a regulilor de publicitate de către observatorul UCVAP, autoritatea contractanta era îndreptățită sa adopte la acea data o măsura de remediere, in sensul prelungirii perioadei de depunere a ofertelor.

Arată faptul ca pe parcursul verificării aspectelor procedurale nu a fost emisa nici o nota intermediara si/sau aviz consultativ, iar in Raportul observatorului UCVAP nr._/_/229/21.03.2011, transmis atât A.N.R.M.A.P. cat si autorității de management, la Capitolul 2 OBSERVAȚII PRIVIND VERIFICAREA ASPECTELOR PROCEDURALE, punctul 2.1 Observații privind respectarea regulilor de publicitate si a termenelor prevăzute de legislația aplicabila in domeniu sunt consemnate următoarele,:

„Autoritatea contractanta a publicat anunțul de participare in SEAP nr._/07.12.2010, perioada de timp cuprinsa intre data transmiterii spre publicare a anunțului de participare la OJ (06.12.2010) si data limita de depunere « ofertelor (10.01.2010) este de 34 zile, respectându-se astfel termenele minime conform prevederilor art. 75 din OUG 34/2006, cu completările si modificările ulterioare".

Mai mult, in ORDIN M.E.F. nr. 2181 din 23 noiembrie 2007 privind aprobarea Manualului operațional pentru activitatea de observare și verificare a atribuirii con­tractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a con­tractelor de concesiune de servicii se regăsesc instrucțiuni privind modul de verificare a termenelor minime prevăzute de legislația în domeniu.

Așa cum rezulta din aceste instrucțiuni, pe care le redă in anexa, pentru a be­neficia de reducerea prevăzuta de art. 75 alin (2) din OUG, era prevăzuta obligativit­atea publicării unui anunț de intenție, necondiționat de anumite informații (criterii de atribuire, detaliere factori de evaluare, detaliere criterii de calificare si de selecție, etc). Astfel, nici la nivelul legislației UCVAP, aplicabila la acea data, nu era cuprinsa obligativitatea publicării in anunțul de intenție a informațiilor referitoare la criteriile de calificare si criteriul de atribuire, pentru a se putea beneficia de reducerea termenului prevăzut la art. 75 alin (2) din ordonanța.

Subliniază faptul ca, si in Manualul operațional pentru atribuirea contractelor de achiziție publica elaborat de ANRMAP, la subsecțiunea 8.1.1 - Termene pentru li­citația deschisa, pe care o redăm in anexa, reducerea termenului minim de depunere a ofertelor de la 52 de zile la 36 de zile este condiționata doar de publicarea unui anunț de intenție in JOUE.

De asemenea, la Secțiunea 7.1- Anunțul de intenție, nu se regăsesc condiționări referitoare la publicarea in anunțul de intenție a criteriilor de calificare si de selecție, precum si a criteriului de atribuire si a factorilor de evaluare, pentru a se putea beneficia de reducerea prevăzuta la art. 75. alin (2) din ordonanța, ci numai legate de inter­valul de timp minim dintre data publicării anunțului de intenție si a anunțului de par­ticipare.

In concluzie, așa cum a menționat si observatorul UCVAP in raportul emis atât ANRMAP, cat si autorității de management, autoritatea contract-a respectat prevederile legislației in domeniul achizițiilor publice, aplicabile data publicării anunțului de intenție si anunțului de participare. Ulterior publicării anunțului de participare si atribuirii contractului de lucrări 5347/09.03.2011, Încheiat cu SCT SA, lider al Asocierii SCT SA - . Recomandărilor Uniunii Europene din luna iunie 2011, ANRMAP a indus obligativitatea regăsirii in anunțurile de intenție a tuturor cerințele de in care si selecție solicitate de autoritatea contractanta pentru acea procedura, te ce se vor regăsi in mod obligatoriu si in viitorul anunț de participare, in tia in care se dorește sa se beneficieze de reducerea termenelor. In susținerea acestor informații prezentam un anunț de intenție publicat anterior Recomandărilor Uniunii Europene, precum si un anunț de intenție publicat ulterior acestei date. Astfel, in data de 09.05.2011, autoritatea contractanta - M. C. a transmis spre publicare in SEAP anunțul de intenție nr._ pentru contractul de lucrări "C. Water Park - Complex de agrement acvatic in Parcul Tineretului din M. C. - execuție".

In data de 10.05.2011, anunțul de intenție nr._ a fost respins de ANRMAP pentru următorul motiv:

,, Site-ul corect pentru legislația in domeniul protecției mediului este "www.mediu.ro. Daca se intenționează sa se beneficieze de prevederile art. 75(2) si 89(2) din OUG 34/2006, se vor completa in anunțul de intenție toate informațiile despre viitorul/viitoarele contracte la secțiunea „Informații suplimentare". Pentru retransmitere folosiți copia anunțul".

In acest sens, in data de 11.05.2011, s-a retransmis spre publicare in SEAP anunțul de intenție nr._, autoritatea contractanta reformulând informațiile completate la Secțiunea II.8) Informații suplimentare.

Precizează ca la aceasta secțiune, autoritatea contractanta avea posibilitatea completării unui număr limitat de informații întrucât macheta anunțului permitea un număr limitat de caractere. Astfel, chiar daca autoritatea contractanta dorea sa completeze un număr mai mare de informații, acest lucru nu era permis de numărul "limitat de caractere permis de macheta anunțului de intenție.

Urmare a retransmiterii spre publicare a anunțului de intenție, autoritatea respectând observațiile ANRMAP, in data de 12.05.2011 ora 15:23, ANRMAP a acceptat anunțul de intenție nr._, publicat in SEAP in data de 13.05.2011,"ora 01:30.

In data de 16.06.2011, ora 10:11, autoritatea contractanta - M. C. a transmis spre publicare in SEAP anunțul de intenție nr._ pentru contractul de lucrări „Realizare pasaj denivelat, subteran, pe sub intersecția străzii Arieș cu . si respectiv cu . vederea preluării traficului auto pe Bvd. C. - . class="Style1"> In data de 16.06.2011 ora 12:40, anunțul de intenție nr._ a fost respins de ANRMAP pentru următorul motiv:

„Daca se intenționează să se beneficieze de prevederile art. 75(2) si 89(2) din OUG 34/2006, se vor completa in anunțul de intenție toate informațiile despre viitorul/viitoarele contracte (criteriu de atribuire, tip procedura, cerințe de calificare, etc.) la secțiunea „Informații suplimentare". Pentru retransmiterea folosiți copia anunțul".

Așa cum se observa in data de 16.06.2011, fața de anunțul de intenție nr._ " respins in data de 10.05.2011, ANRMAP a impus completarea informațiile referitoare la criteriul de atribuire, tipul procedurii, cerințele de calificare, etc, solicitare care nu s-a regăsit anterior in motivul respingerii anunțului nr._.

Întrucât, in Secțiunea II.8 Informații suplimentare, indicata de ANRMAP in motivul respingerii anunțului de intenție nr._, autoritatea contractanta avea posibilitatea completării unui număr limitat de informații, așa cum am mai menționat, s-au solicitat lămuriri telefonice Biroului de Consultații Tehnice din cadrul ANRMAP, care a recomandat completarea informațiilor legate de viitorul contractat in Secțiunea VI.2 Alte informații, secțiune destinata completării informațiilor cu privire la înscrierea contractului . finanțat din fonduri comunitare si date cu privire la cadrul general de reglementare.

In acest sens, in data de 17.06.2011, autoritatea contractanta a retransmis spre publicare anunțul de intenție nr._, completând informațiile referitoare la criteriul de atribuire, tipul procedurii, cerințe de calificare, etc.

In data de 21.06.2011, ANRMAP a respins si acest anunț de intenție pentru următorul motiv:

„Detaliați criteriul de atribuire, prin precizarea factorilor de evaluare si cerințele de calificare (situația personala a operatorului economic, capacitatea de exercitare a activității profesionale, capacitatea tehnica si/sau profesionala, etc.)".

Autoritatea contractanta a retransmis spre publicare, in data de 21.06._, anunțul de intenție nr._, care a conținut informații detaliate despre factorii de evaluare si cerințele de calificare si de selecție, ANRMAP acceptând in data de 22.06.2011, ora 8:44, publicarea acestui anunț.

In concluzie, așa cum rezulta din cele prezentate, începând cu luna iunie 2011, ulterior publicării anunțului de participare si atribuirii contractului de lucrări nr._/09.03.2011, încheiat cu SCT SA, lider al Asocierii SCT SA - . a reglementat obligativitatea publicării in anunțul de intenție a informațiilor detaliate despre criteriul de atribuire si factorii de evaluare, cerințele de calificare si de selecție, etc, pentru a se putea beneficia de prevederile art. 75 alin (2) din ordonanța.

Mai mult, pana in luna iunie 2011, niciun anunț de intenție acceptat de ANRMAP si publicat in SEAP si JOUE nu a conținut informații detaliate referitoare Ia criteriul de atribuire si cerințele de calificare si selecție solicitate de autoritățile contractante, fapt ce confirma ca pana la acea data nu era reglementata la nivel național obligativitatea regăsirii in anunțurile de intenție a tuturor cerințelor ce se vor regăsi in anunțul de participare, pentru a se putea beneficia de reducerea prevăzuta de art. 75 alin (2) din ordonanța.

Urmare Recomandărilor Comisiei Europene din luna iunie 2011, ANRMAP a reglementat aceasta obligație prin publicarea, in MO nr. . 687/28.09.2011, a Ordinului nr. 509/14.09.2011, care la art. 2 alin (1) si (3) prevede următoarele:

1) Reducerea termenelor-limita de depunere a ofertelor, aferente procedurilor de licitație deschisa si restrânsă, ca urmare a transmiterii unui anunț intenție, este posibila numai in măsura in care se respecta condițiile impuse de si numai daca la nivelul acestuia se regăsesc toate cerințele minime de calificare si selecție solicitate de autoritatea contractanta pentru acea procedura, mite minime ce se vor regăsi in mod obligatoriu si in viitorul anunț de participare"

„(3) Reducerea de termen este posibila numai in măsura in care criteriile de calificare si selecție, precum si criteriul de atribuire publicate la nivelul anunțului de intenție se regăsesc si in anunțul de participare".

Astfel, prin acest ordin, ulterior publicării anunțului de participare si încheierii contractului de lucrări cu ofertantul declarat câștigător, ANRMAP a reglementat oligația regăsirii in anunțurile de intenție a tuturor cerințele de calificare si lecție solicitate de autoritatea contractanta pentru acea procedura, indiferent dacă sunt cunoscute sau nu, cerințe ce se vor regăsi in mod obligatoriu si in viitorul anunț de participare, in situația in care se dorește sa se beneficieze de reducerea termenelor, deși in OUG nr. 34/2006 se regăsește si sintagma numai „in măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție". Astfel, prin acest Ordin s-a exclus posibilitatea de a publica in anunțul de intenție numai informațiile cunoscute la data transmiterii spre publicare, deși OUG 34/2006 nu a fost modificata in acest sens. Acest lucru explica motivul pentru care nici unul din anunțurile de intenție publicate in SEAP pana la data atenționării Comisiei Europene cu privire la condițiile de reducere a termenelor pentru procedurile de achiziție publica nu conține cerințele de calificare si selecție precum si criteriile de atribuire devenite obligatorii după aceasta atenționare.

In acest context, ordinul își produce efecte de la publicare, aplicându-se situațiilor viitoare, ulterioare intrării sale in vigoare, respectiv de la data de 28.09.2011.

De asemenea, in data de 15.09.2011, imediat dupa emiterea Ordinului 509/14.09.2011, ANRMAP a publicat o notificare cu privire la condițiile in care autoritățile contractante au dreptul de a reduce termenul prevăzut la art. 75 alin (1) din ordonanța, in situația publicării unui anunț de intenție, comunicând rnodul de completare la nivelul formularului de anunț de intenție, disponibil in SEAP, respectiv in cadrul Secțiunii IV.2) - Alte informații, in același timp facand precizarea ca la acea data aceste informații nu puteau fi completate la nivelul unor câmpuri -distincte ale formularului.

Prin urmare, la data publicării anunțului de intenție, respectiv a anunțului de participare, este evident ca nu era reglementata, Ia nivel național, aceasta obligativitate, art. 75 alin (3) din OUG 34/2006 precizând numai „in măsura in care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție" (singurul element cunoscut la data transmiterii spre publicare a anunțului de intenție fiind valoarea investiției aprobata prin H.C.L. nr. 412/30.09.2009, proiectul tehnic si cererea de finanțare fiind ulterior aprobate prin H.C.L. nr. 269/29.07.2010).

Directiva CE nr. 18/2004 prevede de asemenea la art. 38 alin. 4 ca "termenul redus menționat la primul paragraf este permis cu condiția ca anunțul de intenție sa fi cuprins toate informațiile necesare pentru anunțul de participare ...in cazul in care respectivele informații sunt disponibile in momentul publicării anunțului..."

Ori, la data transmiterii spre publicare a anunțului de intenție, informațiile privind criteriile de atribuire si criteriile de calificare nu erau cunoscute de către autoritatea contractanta, asa cum a menționat. Chiar daca autoritatea contractanta ar fi deținut si alte informații pe care le-ar fi putut publica in anunțul de intenție, aceasta nu avea posibilitatea completării acestor informații in Secțiunea II.8) Informații suplimentare, destinata completării acestor informații, conform Manualului de utilizare SEAP, datorita numărului limitat de caractere al acestei sectiuni. Singurele informații cunoscute la data transmiterii spre publicare a anunțului de intenție erau cele din referatul de necesitate aprobat cat și HCL 412/30.09.2009 privind aprobarea indicatorilor tehnici si economici pentru proiectul in cauza.

D. urmare constatările comisiei potrivit cu care "anunțul de intenție publicat nu conține toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare inclusiv criteriile de atribuire si parte din criteriile de selecție", sunt subiective si tendențioase deoarece acest lucru nu este evidențiat in art. 75 alin 3 din OUG 34/2006, iar comisia nu precizează in mod distinct care dintre criteriile de selecție sunt obligatorii si care nu.

Potrivit art. 52 alin 2) din OUG 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, autoritatea locala avea obligația de a transmite spre publicare anunțul de intenție cat mai curând posibil dupa aprobarea programului in care este prevăzut contractul de lucrări, lucru care s-a si intamplat. La data transmiterii spre publicare a anunțului de intenție era aprobat Planul Integrat de Dezvoltare (PID) cu nr. ACIS_/26.11.2009 si inregistrat la Primăria C. cu nr._/27.11.2009 in care se regăsește la poziția 14 " Construirea unui pasaj suprateran in vederea decongestionarii traficului rutier din Zona Metropolitana C.. Având in vedere ca prin Decizia CMC NR.2/ 26.11.2009 a fost aprobat PID de către Comitetul de Management pentru Coordonarea Instrumentelor Structurale, autoritatea contractanta avea obligația potrivit art. 52 alin 2 din OUG 34/2006, sa procedeze la transmiterea spre publicare a anunțului de intenție in termenul prevăzut de lege minim 52 de zile si maxim 12 luni înainte de data trimiterii anunțului de participare.. Acesta este si motivul pentru care acest anunț a conținut numai informațiile cunoscute la acea data.

Astfel, autoritatea contractanta nu poate fi acuzata de încălcarea regulilor de publicitate, având in vedere reglementările stabilite de ANRMAP, ulterior publicării anunțul de participare si atribuirii contractului de lucrări, si care isi produc efecte de la data publicării, aplicandu-se situațiilor viitoare, si nu anterioare.

Mai mult, precizează ca, acceptarea de către ANRMAP a publicării anunțului de participare nr._/07.12.2010 confirma faptul ca autoritatea contractanta, in mod justificat, a redus termenul cuprins intre data transmiterii anunțului de participare spre publicare in JOUE si data-limita de depunere a ofertelor.

In concluzie, autoritatea contractanta a respectat legislația si reglementările in domeniul achizițiilor publice in vigoare la data transmiterii spre publicare a i anunțului de intenție cat si a anunțului de participare, fapt confirmat si de către * ANRMAP, singura instituție la nivel național cu rol in reglementarea si monitorizarea achizițiilor publice, prin acceptarea anunțurilor (de intenție si de participare), cat si de UCVAP, organ responsabil pentru îndeplinirea funcției de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziții publice, prin raportul emis de observatorul desemnat. Pe cale de consecința, se dovedește neîntemeiata si aplicarea unei corecții 10% din valoarea eligibila a contractului de lucrări nr._/09.03.2011, încheiat intre UAT M. C. si SCT SA Lider al asocierii SCT SA - . un preț de 40.410.000 lei fără TVA, la care se adaugă 9.698.400 TVA.

3. In ceea ce privește respingerea de către comisia de soluționare a contestației a punctului trei referitor la nerespectarea art. 17 din OUG 66/2012, considera de asemenea ca este neîntemeiata având in vedere următoarele:

Art. 17 din OUG 66/2011 statuează ca orice acțiune întreprinsa in sensul constatării unei nereguli si stabilirii creanțelor bugetare rezultate, se realizează cu aplicarea principiului proporționalității. Potrivit aceluiași act normativ, principiul proporționalității este definit ca fiind orice măsura administrativa adoptata trebuie sa m adecvata, necesara si corespunzătoare scopului urmărit, atât in ceea ce privește sursele angajate in constatarea neregulilor, cat si in ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, tinând seama de natura si frecventa regulilor constatate si de impactul financiar al acestora asupra Proiectului /programului respectiv.

Nu rezulta din expunerea de motive a stării de fapt, de ce măsura administrativa

de corecție bugetara este necesara, adecvata, corespunzătoare scopului urmărit si de ce

gradul de colectare stabilit in nota de constatare a fost stabilit la maximul reglementat

de lege, respectiv 10% din cuantum, cata vreme legiuitorul, in anexa din normele

Metodologice la pct. 1.12 stabilește o proportionalitate de 2%, 5% sau 10%.Echipa de control nu a ținut seama de natura si frecventa "neregulilor" si de impactul financiar al acestora asupra proiectului in ansamblul sau, funcție de acestea sa precizeze asupra vinovăției si asupra individualizării in ceea ce privește corecția bugetară reținuta. Considera ca valoarea maxima a fost aplicata de către comisia de control fără sa se tina seama de imprejurările in care neregula a fost săvârșita, de modul si mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsa, de gradul de vinovăție al autorității.

La data de 19 octombrie 2012, pârâtul M. D. Regionale și Turismului a depus întâmpinare .

În ceea ce privește suspendarea efectelor notei de constatare nr. CA 8121/18.05.2012, arătă că pe rolul Curții de Apel C. au fost înregistrate următoarele dosare, având ca reclamant pe UAT M. C., pârât pe M. D. Regionale și Turismului iar ca obiect suspendarea efectelor Notei de constatare nr. CA_/18.05.2012: 1. Dosarul nr._, înregistrat la 09.07.2012 în cadrul căruia se admite cererea de suspendare, prin sentința civilă nr. 771/22.08.2012 MDRT a formulat recurs la 20.09.2012; 2.Dosarul nr._, înregistrat la 31.07.2012 conexat la dosarul nr._ ; 3. Dosarul nr._, înregistrat la 29.06.2012 în cadrul căruia se respinge cererea de suspendare ca rămasă fără obiect.

Având în vedere identitatea de părți, obiect și cauză din dosarele mai sus menționate, cât și faptul că Curtea de Apel C. s-a pronunțat deja asupra acestei pricini, consideră că se impune respingerea acestui cap de cerere ca rămas fără obiect.

In ceea ce priveste anularea Deciziei nr. 121/04.07.2012 și a Notei de constatare nr._/18.05.2012, arăta următoarele:

În privinta neretroactivitatea legii, arată că sub aspectul actului normativ aplicabil în speță, urmează a fi avut în vedere art. 66 din OUG nr.66/2011, potrivit căruia activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.

Raportat la prevederile articolului mai sus menționat este evident faptul că OG nr.79/2003 ar fi fost aplicabil în speță numai în situația în care controlul ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011.

Indiferent de momentul identificării neregulilor în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, încălcarea legii se sancționează.

Abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului, însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele și actele juridice s-au produs.

Interpretarea acestor prevederi legale rezultă din situația de excepție a activității de control, controlul având caracter ulterior, inclusiv înlăuntrul termenului de prescripție extinctivă.

Având în vedere că efectuarea controlului s-a făcut la mai mult de 1 an de la . OUG nr. 66/2011, apreciaza că doar acest act normativ poate fi aplicabil în speță.

De asemenea, urmează a se avea în vedere faptul că, până în prezent, mai multe instanțe s-au pronunțat în sensul că O.U.G. nr. 66/2011 nu contravine principiului neretroactivității, cum ar fi:

- Curtea de Apel București - prin sentința civilă nr. 6737/15-11.2011, în soluționarea dosarului iir-_ ;

- Curtea de Apel Suceava - prin sentința civilă nr. 105/19.03.2012, în soluționarea dosarului_ ;

- Curtea de Apel Timișoara - prin sentința civilă nr. 262/R/l 8.04.2012, în soluționarea dosarului nr. î_ .

Referitor la așa zisa neîndeplinire a elementelor constitutive ale abaterii/neregulă, arătă următoarele:

În prezenta cauză s-a săvârșit o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit prevederilor legale mai sus enunțate, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia Achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii a prevederilor art. 75 alin. (1) - (4) din O.U.G. nr. 34/2006, acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate. Prin neregula săvârșită s-a adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de ... "prejudiciu" ... "au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană /donatorul public internațional".

Art. 2pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la „existenta sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentrubugetul general al Uniunii Europene... ", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie ,1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede: "(1) In scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar. (2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetelor gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, Colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate. "

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privindregulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, art. 2, alin. (1), lit. d) din actul normativ mai sus enunțat, se stipulează faptul că: „Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 si art. 5 alin. (2): să fie conformă cu prevederile legislației –naționale și comunitare ".

Conform celor menționate mai sus, abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitațea acelor cheltuieli. Potrivit dispozițiilor art. 28 din același act normativ, valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei.

Contractul de finanțare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect și o condiție esențială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Pe fondul cauzei, în baza ordinului ministrului dezvoltării regionale și turismului nr. 122/24.02.2012, ,având în vedere sesizarea de neregulă nr. VT_/16.02.2012, s-a dispus efectuarea unei verificări documentare și faptice privind aspectele semnalate, potrivit prevederilor O.U.G. nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/18.05.2012 s-a arătat faptul că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a respectat principiile transparenței, prin încălcarea obligațiilor de publicitate. Astfel, anunțul de intenție nu a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare, inclusiv criteriile de atribuire și parte din criteriile de selecție, pentru a putea beneficia de reducerea termenului conform art. 75 alin. 3 din OUG nr. 34/2006. cu modificările și completările ulterioare. Cu excepția unor date pur tehnice privind capacitatea tehnică (date care la rândul lor puteau fi evaluate de autoritatea tehnică ca urmare a experienței dobândite prin contracte similar) celelalte informații privind criteriul de atribuire, situația personală a operatorilor economici, informațiile suplimentare etc., puteau fi introduse în anunțul de intenție publicat pe SEAP și JOUE,pentru a se putea beneficia de reducerea în mod legal a termenelor de primire a ofertelor.

Astfel, în conformitate cu precizările formulate în cadrul capitolului nr.7, echipa de control din cadrul MDRT a constatat că au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (2) lit. a) și b), art. 17, art. 52 alin(2) și art. 75 alin. (2) și (3), din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, a legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile OUG 34/2006 (aplicabile la momentul derulării procedurii de achiziție), fiind astfel identificată o neregulă în conformitate cu prevederile art. 2 alinI lit. a) din OUG 66/2011.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 27 din OUG 66/2011, „în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție publică, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit Note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare." Potrivit Anexei la respectivul act normativ - Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilorr aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora in caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile, referitor la:

Contracte a căror valoare este peste pragul stabilit pentru publicarea în JOUE:

- pct. 1.12.: Aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire sunt aplicabile corecții de 10% din valoarea contractului, diminuate la 5% (2%) în funcție de gravitate;

Ținând seama de gravitatea faptei, de respectarea principiului proporționalității, precum și de modul în care a fost încadrată această neregulă potrivit rapoartelor de audit de operațiuni din partea Autorității de Audit și al Comisiei Europene, s-a stabilit aplicarea unei corecții de 10 % din valoarea eligibilă a contractului, adică din valoarea eligibilă a contractului de lucrări nr._/09.03.2011, încheiat între UAT M. C. și SCT SA Lider al asocierii SCT SA - . un preț de 40.410.000 lei fară TVA, la care se adaugă 9.698.400 lei TVA." .

Pe cale de consecință, în conformitate cu art. 21 (20), art. 38, art. 39 din O.U.G. nr. 66/2011 privind-prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/18.05.2012 s-a constituit titlu de creanță asupra sumei de 1.377.123,41 lei.

Referitor la susținerile reclamanteipotrivit cărora „...echipa de control avea obligația să verifice legalitatea, regularitatea sau conformitatea stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare", arată faptul că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a respectat principiile "^transparenței, prin încălcarea obligațiilor de publicitate. Astfel, anunțul de intenție publicat anterior nu a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare, inclusiv, criteriile de atribuire și parte din criteriile de selecție, pentru a putea beneficia de reducerea termenului conform art. 75 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, prin încălcarea obligațiilor de publicitate se constată faptul că au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (2) lit. a) și b), art. 17, art. 52 alin(2) și art. 75 alin. (2) și (3), din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Pentru considerentele de mai sus, s-a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile OUG 34/2006 (aplicabile la momentul derulării procedurii de achiziție), fiind astfel identificată o neregulă în conformitate cu prevederile art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG 66/2011.

Solicită instanței să constate faptul că afirmațiile reclamantei exced cadrului legal și contractual, nejustificând nerespectarea prevederilor legale, respectiv neîndeplinirea obligațiilor contractuale asumate (convențiile trebuie respectate - pacta sunt servanda) și nu constituie probă doveditoare care să susțină eligibilitatea costurilor.

Referitor la afirmațiile reclamantei potrivit cărora nu se poate reține culpa sa în atribuirea contractului de achiziție publică, având în vedere verificările efectuate de observatorii UCVAP, solicităm să se aibă în vedere prevederile art. 32 din HG nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit cărora "(1) în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și /sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

2) In exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323."

În ceea ce privește susținerile reclamantei potrivit cărora „echipa de control nu a respectat dispozițiile art. 17 din OUG 66/2011", arată că, potrivit art. 17din OUG nr. 66/2011 "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia."

Echipa de control a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile OUG 34/2006 (aplicabile la momentul derulării procedurii de achiziție), fiind astfel identificată o neregulă în conformitate cu prevederile art. 2 alin. I Iit. a) din OUG 66/2011.

În conformitate cu prevederile art. 27 din OUG 66/2011, ,în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție publică, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit Note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilorfinanciare."

Potrivit Anexei la OUG 66/2011 - Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri public naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile, se prevede:

Contracte a căror valoare este peste pragul stabilit pentru publicarea în JOUE:

- pct. 1.12.: Aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire - sunt aplicabile corecții de 10% din valoarea contractului, diminuate la 5% (2%) în funcție de gravitate;

Arată onoratei instanțe faptul că echipa de control, în urma verificărilor efectuate, ținând seama de gravitatea faptei, de respectarea principiului proporționalității, precum și de modul în care a fost încadrată această neregulă potrivit rapoartelor de audit de operațiuni din partea Autorității de Audit și al Comisiei Europene, a propus aplicarea unei corecții de 10 % din valoarea eligibilă a contractului, adică 10 % din valoarea eligibilă a contractului de lucrări nr._/09.03.2011, încheiat între UAT M. C. și SCT SA Lider al asocierii SCT SA - . un preț de 40.410.000 lei fără TVA, la care se adaugă 9.698.400 lei TVA.

În drept, si-a intemeiat intampinarea pe dispozitiile OUG nr.66/2011, Codul de procedură Fiscală, OUG nr.34/2006, Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ și Codul de Procedură Civilă.

In cauza a fost administrata cu inscrisuri, fiind depuse actele administrative in litigiu si intreaga documentatie ce a stat la baza emiterii lor.

Analizând ansamblul înscrisurilor depuse în cauză Curtea reține următoarele:

Reclamantul M. C., in calitate de autoritate contractanta, a organizat procedura de licitatie deschisa, cu publicare internationala, privind atribuirea contractului de achizitie publica de lucrari avand ca obiect ,, Construirea unui pasaj suprateran in vederea descongestionării traficului rutier din zona metropolitana C. - realizare pasaj denivelat suprateran peste intersecția de la km 0 al municipiului C. in vederea preluării traficului auto pe E 70, respectiv . N. T.’’,, județul D..

In acest sens, reclamantul, in calitate de beneficiar, a publicat un anunt de intentie referitor la procedura de achizitie de lucrari, atat in SEAP sub nr._/08.01.2010, cat si in JOUE sub nr. 2010/S 6-_/09.01.2010, transmis in data de 07.01.2010.

Realizarea acestui proiect a fost finantata din fonduri europene, la data de 09.11.2010 incheindu-se contractul de finantare nr. 1072/09.11.2010 intre M. Dezvoltarii Regionale si Turismului, in calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operational Regional, Agentia pentru Dezvoltare Regionala Sud-vest Oltenia, in calitate de Organism Intermediar si reclamant, in calitate de beneficiar.

De asemenea, in data de 06.12.2010, reclamantul a transmis spre publicare in JOUE anuntul de participare la licitatia publica deschisa nr. 2010/S 239-_/09.12.2010, iar in data de 07.12.2010 a fost publicat in SEAP Anuntul de participare nr._/07.12.2010, criteriul de atribuire stabilit fiind oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic, anunt prin care a fost fixat ca termen limita de depunere a ofertelor data de 10.01.2011.

La finalizarea procedurii de achizitie publica, respectiv la data de 09.03.2011, a fost incheiat contractul de lucrari nr._/09.03.2011 intre reclamant, in calitate de achizitor, si SCT SA Lider al asocoerii SCT SA-. calitate de executant, avand un pret de 40.410.000 lei, la care se adauga 9.698.400 lei TVA.

In urma verificarii procedurii de atribuire acontractului de lucrari nr._/09.03.2011, prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/18.05.2012 intocmita de M. D. Regionale și Turismului - Direcția Generală Constatare Și Stabilire Nereguli Fonduri Europene s-a retinut că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, nu a respectat principiile transparenței, prin încălcarea obligațiilor de publicitatesi reducerea nejustificata a anumitor termene limita.

Astfel, s-a retinut ca reclamantul a redus perioada minima de 52 de zile, prevazuta de art.75 alin.1 din OUG nr.34/2006, cuprinsa intre data transmiterii spre publicare in JOUE a Anuntului de participare( 06.12.2010 ) si data limita de depunere a ofertelor( 10.01.2011 ), la 34 de zile, desi anunțul de intenție nu a conținuttoate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare, inclusiv criteriile de atribuire și parte din criteriile de selecție, asa cum impun dispozitiile art. 75 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 si art.38 alin. 4 paragraf 3 din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 31.03.2004.

D. urmare, prin aceeasi nota de constatare, s-a apreciat ca in procedura de atribuire acontractului de lucrari nr._/09.03.2011, finantat din fonduri europene, s-a săvârșit o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În speță, neregula s-a retinut a fi acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia Achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii a prevederilor art. 75 alin. (1) - (4) din O.U.G. nr. 34/2006, acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate. Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

In consecinta, in baza art.27 din OUG nr.66/2011 si a pct.1.12 din Anexa la OUG nr.66/2011, s-a retinut ca reclamantul a aplicat necorespunzator unele elemente auxiliare procedurii de atribuire si, in raport de gravitatea faptei, de respectarea principiului proportionalitatii, de modul in care a fost incadrata aceasta neregula potrivit rapoartelor de audit de operatiuni din partea Autoritatii de Audit si al Comisiei Europene, prin nota de constatare in litigiu s-a aplicat o corectie financiara de 10% din valoarea eligibila a contractului de lucrari nr._/09.03.2011, avand un pret de 40.410.000 lei, la care se adauga 9.698.400 lei TVA, si s-a constituit titlu de creanta asupra sumei de 1.377.123,41 lei.

Impotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/18.05.2012, reclamantul a formulat contestatia nr._/14.06.2012, contestatie ce a fost respinsa ca nefondata prinDecizia nr. 121/04.07.2012 emisa de MDRT.

Impotriva acestei decizii, reclamantul a formulat contestatia ce face obiectul prezentei cause.

Pe fond, criticile reclamantului vizeaza trei aspecte, respectiv: 1. incalcarea principiului constitutional al neretroactivitatii legii aratand ca in speta nu sunt aplicabile disp. OUG nr.66/2011, ci ale OG nr.79/2003, avand in vedere ca actele si faptele ce ar constitui nereguli incheiate sau comise anterior intrarii in vigoare a OUG nr.66/2011 sunt supuse legii vechi in timpul careia s-au produs, respectiv OG nr.79/2003, legea noua aplicandu-se numai actelor si faptelor incheiat sau comise dupa .; 2. retinerea gresita ca au fost incalcate dispozitiile legale, nationale si europene, ce reglementeaza procedura achizitiilor publice; 3. incalcarea principiului proportionalitatii prev. de art.17 din OUG nr.66/2011.

In ceea ce priveste prima critica, referitoare la incalcarea principiului constitutional al neretroactivitatii legii, Curtea o constata ca fiind nefondata pentru urmatoarele considerente:

La data de 30 iunie 2011 s-a publicat in M.O. si a intrat in vigoare OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Potrivit art.64 din OUG nr.66/2011, la data intrării în vigoare a acestui act normative, se abrogă Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, iar potrivit art.66 din OUG nr.66/2011, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.

De asemenea, potrivit art.63 din OUG nr.66/2011, prevederile secțiunii a 2-a a cap. II se vor aplica contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare încheiate după . prezentei ordonanțe de urgență .

Din interpretarea coroborata a acestor dispozitii legale, rezulta cu forta evitentei concluzia ca dispozitiile OUG nr.66/2011, inclusiv cele vizand aplicarea corectiilor financiare si constituirea titlurilor de creanta, sunt aplicabile procedurilor de verificare declansate dupa ., indiferent de data producerii neregulilor, vechiul act normativ ce reglementa aceste proceduri de verificare, respectiv OG nr.79/2003, aplicandu-se procedurilor ce erau incepute si nefinalizate la data intrarii in vigoare a OUG nr.66/2011.

In speta, se constata ca procedura achizitiei publice s-a incheiat anterior intrarii in vigoare a OUG nr.66/2011, insa procedura de verificare a legalitatii acesteia s-a declansat dupa . OUG nr.66/2011, respectiv 30 iunie 2011, prin sesizarea DGAM-P., Serviciul Verificare Conformitate Programe si Gestionare Nereguli sub nr. VT-_/16.02.2012, astfel incat procedurii finalizate prin emiterea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/18.05.2012 i se aplica dispozitiile legii sub imperiul careia a fost inceputa, respectiv OUG nr.66/2011.

In consecinta, critica reclamantului privind incalcarea principiului constitutional al neretroactivitatii legii este nefondata, paratul aplicand corect in speta disp. OUG nr.66/2011 si nu pe cele ale OG nr.79/2003.

In ceea ce priveste cea de a doua critica ce vizeaza retinerea gresita a incalcarii dispozitiile legale, nationale si europene, ce reglementeaza procedura achizitiilor publice, Curtea o apreciaza, de asemenea, nefondata pentru urmatoarele considerente:

Potrivit disp. art.71 din OUG nr.34/2006, ,, fără a afecta aplicabilitatea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență referitoare la perioadele minime care trebuie asigurate între, pe de o parte, data transmiterii spre publicare a anunțurilor de participare sau data transmiterii invitațiilor de participare și, pe de altă parte, data limită pentru depunerea ofertelor/candidaturilor, autoritatea contractantă are obligația de a stabili perioada respectivă în funcție de complexitatea contractului și/sau de cerințele specifice, astfel încât operatorii economici interesați să beneficieze de un interval de timp adecvat și suficient pentru elaborarea ofertelor și pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentația de atribuire”.

Potrivit disp. art.75 alin.1 din OUG nr.34/2006, Art. 75 - (1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică este mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 de zile.

Rezulta astfel ca acest text legal a impus un termen minim de 52 de zile, cuprins intre data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene si data limită de depunere a ofertelor.

Prin exceptie, potrivit alin.2 si 3 al art.75 din OUG nr.34/2006, acest termen de 52 de zile poate fi redus de catre autoritatea contractanta pana la 36 de zile daca anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție - și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare.

Reglementari similare se regasesc in art.38 din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 31.03.2004.

In speta, reclamantul, in calitate de autoritate contractanta, a transmis in data de 06.12.2010 spre publicare in JOUE Anuntul de participare la licitatia publica deschisa nr. 2010/S 239-_/09.12.2010, iar data limita de depunere a ofertelor a fost 10.01.2011, rezultand un termen de 34 de zile.

Rezulta astfel ca reclamantul a redus termenul minim de 52 de zile, prevazut de art.75 alin.1 din OUG nr.34/2006, cuprina intre data transmiterii spre publicare in JOUE a Anuntului de participare( 06.12.2010 ) si data limita de depunere a ofertelor( 10.01.2011 ).

In ceea ce priveste indeplinirea conditiilor impuse de art.75 alin.3 din OUG nr.34/2006 pentru a putea proceda la reducerea termenului, se constata ca in speta anuntul de intentie transmis spre publicare in JOUE si SEAP in data de07.01.2010 nu sunt conținute toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare, lipsind informatiile esentiale in legatura cu lucrarea ce se intentiona a se realiza, in anuntul de intentie precizandu-se doar amplasamentul lucrarii si a anumitor coduri de lucrari, intre data publicarii anuntului de intentie si cea a publicarii anuntului de participare, autoritatea contractanta modificand studiul de fezabilitate sub aspectul valorii totale si partiale a lucrarii, a dimensiunilor lucrarilor si a duratei de executie, iar cererea de finantare a fost aprobata de autoritatea locala dupa publicarea anuntului de intentie, reclamantul, in calitate de autoritate contractanta fiind in culpa, potrivit art.52 alin.2 din OUG nr.34/2006, in conformitate cu care autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare anunțul de intenție cât mai curând posibil după aprobarea programului în care este prevăzut contractul de lucrări sau acordul-cadru respectiv.

Totodata, potrivit art.47 alin.1 din OUG nr.34/2006, Autoritatea contractantă are obligația de a asigura transparența atribuirii contractelor de achiziție publică și încheierii acordurilor-cadru prin publicarea, în conformitate cu prevederile prezentului capitol, a anunțurilor de intenție, de participare și de atribuire, iar potrivit alin.2 al aceluiasi articol, in cazul contractelor a căror valoare estimată este mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă are obligația de a include în anunțurile prevăzute la alin. (1) cel puțin informațiile cuprinse în anexa nr. 3A și, dacă este necesar, alte informații considerate utile de către autoritatea contractantă, prin utilizarea formularelor standard adoptate de Comisia Europeană.

Raportat la aceste dispozitii legale, rezulta ca reclamantul, in calitate de autoritate contractanta, a incalcat principiul transparentei ce trebuie sa guverneze procedura de achizitie publica, prin reducerea termenelor fara indicarea elementelor esentiale ale contractului influentand nepermis aceasta procedura sub aspectul operatorii economici ce s-ar putea arata interesați, respectiv sub aspectul elaborarii ofertelor și pregătirii documentelor de calificare, cu posibila influenta finala asupra calitatii lucrarii si a costurilor acesteia.

Nu pot fi retinute in aparare motivele invocate de reclamant referitoare la rubricile pe care le continea sau nu SEAP la data transmiterii spre publicare a anuntului de intentie, legea avand caracter general obligatoriu si trebuind sa fie respectata, nici cele vizand constatarile de legalitate facute de M. Finantelor-UCVAP, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare din speta desfasurandu-se correct de catre autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene si conform procedurii reglementata de OUG nr.66/2011. De asemenea, nu pot fi retinute nici referirile la procedura de achizitie desfasurata in legatura cu un alt proiect de lucrari.

Se constata astfel ca reclamantul nu a produs vreo proba din care sa rezulte ca a respectat conditiile impuse de dispozitiile legale cu privire la termenul minim cuprins intre data transmiterii spre publicare in JOUE a Anuntului de participare si data limita de depunere a ofertelor, critica acestuia privind gresita retinere a incalcarii legii fiind nefondata.

In ceea ce priveste critica vizand incalcarea principiului proportionalitatii prev. de art.17 din OUG nr.66/2011, Curtea constata critica nefondata pentru urmatoarele considerente:

Potrivit art.17 din OUG nr.66/2011, orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, continutul acestui principiu fiind explicat de art.2 lit.n din OUG nr.66/2011.

Conform disp. art.2 lit.n din OUG nr.66/2011, orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

In speta, avand in vedere ca s-au constatat nereguli in aplicarea de catre reclamantul beneficiar a prevederilor privind procedura de achizitie publica, potrivit art.27 din OUG 66/2011, s-a emis nota in litigiu prin care, conform pct.1.12 din Anexa la OUG 66/2011, s-a aplicat o corecție de 10 % din valoarea eligibilă a contractului, adică 10 % din valoarea eligibilă a contractului de lucrări nr._/09.03.2011, încheiat între UAT M. C. și SCT SA Lider al asocierii SCT SA - .>

Potrivit pct.1.12 din Anexa la OUG 66/2011, in situatia in care se constata aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire sunt aplicabile corecții de 10% din valoarea contractului, diminuate la 5% (2%) în funcție de gravitate.

In speta, se constata ca la aplicarea corectiei financiare organul de control a avut in vedere criteriile de individualizare precizate la art.2 lit.n din OUG nr.66/2011, iar reclamantul nu a indicat in cuprinsul contestatiei care ar fi acele imprejurari concrete care ar determina un grad redus de gravitate al neregularitatii care sa permita diminuarea cuantumului corectiei aplicate.

In consecinta, critica reclamantului privind incalcarea principiului principiului proportionalitatii prev. de art.17 din OUG nr.66/2011este nefondata .

F. de toate considerentele mai sus relevate, constatand caracterul nefondat al criticilor formulate de reclamant, precum si legalitatea si temeinicia actelor in litigiu, urmeaza a fi respinsa ca nefondata contestatia formulata prin care acesta a solicitat anularea Deciziei nr. 121/04.07.2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/18.05.2012, exonerarea de la plata sumei de 50.010.840 lei inclusiv TVA reprezentând corecția de 10% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări nr._/09.03.2011 încheiat între unitatea administrativ teritorială municipiul C. și SCT SA Lider al asociației SCT SA – ERPIA SA și anularea creanței bugetare de 1.377.123,41.

In ceea ce priveste cererea de suspendare a executarii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/18.05.2012 pana la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, Curtea constata in primul rand ca exceptia puterii de lucru judecat invocata de parat este nefondata, nefiind indeplinita conditia triplei identitati de obiect si cauza, prezenta cauza avand ca obiect suspendarea executării notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. CA_/18.05.2012 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, cerere formulata in temeiul art.15, rap. la art.14 din Lg nr. 554/2004, iar dosarele invocate de parat, respectiv nr._ si nr._, au avut ca obiect cererea de suspendare a execuitarii aceluiasi act administrativ, insa pana la pronuntarea instantei de fond, cerere intemeiata pe art.14 din Lg nr.554/2004.

De asemenea, Curtea ca in speta nu sunt intrunite conditiile cumulative impuse de dispozitiile art.14 din Lg nr.554/2004 pentru a se putea dispune suspendarea executarii actului administrativ.

Conform acestui text legal, pentru suspendarea executării actelor administrative trebuie îndeplinite două condiții cumulative: cazul bine justificat, redat de împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ și paguba iminentă care ar justifica suspendarea actului ce implică existența unui prejudiciu material viitor, dar previzibil cu evidență, sau perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.

Îndeplinirea condițiilor se analizează în funcție de circumstanțele concrete ale fiecărei cauze, pe baza împrejurărilor de fapt și de drept prezentate de partea interesată, care ar trebui să ofere indicii suficiente de răsturnare a prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ și să facă verosimilă iminența producerii unei pagube, dificil de reparat, în cazul particular supus evaluării.

Necesitatea asigurării unei protecții jurisdicționale provizorii persoanelor ale căror drepturi pot fi lezate prin emiterea unor acte administrative este recunoscută și pe plan european, prin Recomandarea nr. R/89/8/13 septembrie 1989 adoptată de Consiliul de Miniștri din cadrul Consiliului Europei, aplicabilă și României.

Potrivit acesteia, instanța în calitate de autoritate jurisdicțională chemată să decidă măsura de protecție provizorie, trebuie să țină cont de ansamblul circumstanțelor și intereselor prezente și să acorde asemenea măsuri atunci când executarea actului administrativ este de natură a crea pagube grave, dificil de reparat și când există un argument juridic, aparent valabil, față de nelegalitatea lui.

Așadar, trimiterea la normele comunitare în materie nu face ab initio admisibilă cererea de suspendare. Simpla referire la instrumentele juridice naționale și internaționale nu poate fundamenta însă, prin ea însăși, luarea unei măsuri provizorii, pentru că suspendarea nu intervine de drept.

Aprecierea existenței cazului bine justificat, definit de art. 2 alin. 1 lit. t din Legea 554/2004, implică analiza unor împrejurări legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalității actului administrativ.

Aprecierea existenței cazului bine justificat care să permită suspendarea executării actului administrativ se realizează de către instanța de judecată prin prisma analizei legalității sau nelegalității aparente a acestuia.

În legătură cu cazul bine justificat, Curtea constata ca reclamantul nu a relevat alte motive fata de cele invocate in contestatia pe fond, motive care, asa cum s-a precizat mai sus sunt apreciate de instanta ca nefondate, rezultand ca in speta nu este intrunita conditia cazului bine justificat.

In ceea ce priveste paguba iminenta, definita de art. 2 alin. 1 lit. ș din Legea nr. 554/2004 ca reprezentand prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public, Curtea constata ca aspectul invocat de reclamant, respectiv onorarea cererilor de rambursare nr.3 si 4, in valoare de aproximativ 8 milioane lei, conditionat de retinerea sumelor datorate de reclamant conform actelor in litigiu, nu se circumscrie noțiunii de „pagubă iminentă”, nefiind relevate si dovedite consecintele produse, in ansamblul obligatiilor bugetare ale autoritatii locale, ca urmare a diminuarii sumelor incasate din contractul de finantare nr. 1072/09.11.2010 .

Se retine astfel ca in speta nu este indeplinita nici cea de a doua conditie cumulativa impusa de prevederile art.14 din Lg nr.554/2004 pentru a se putea dispune suspendarea executarii actului administrativ in litigiu.

F. de aceste considerente, urmeaza a fi respinsa si cererea de suspendare a executării notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. CA_/18.05.2012 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, cerere formulata in temeiul art.15, rap. la art.14 din Lg nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Respinge contestația formulată de reclamantul M. C. prin Primar în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Turismului - Direcția Generală Constatare si Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

Respinge cererea de suspendare a executării notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. CA_/18.05.2012 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.

Cu recurs in termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședința publică de la 12 Martie 2013.

	Președinte, C. N. G.
	Grefier, M. I.

Red. CNG/15.04.2013/4 EX

← Pretentii. Decizia nr. 4540/2013. Curtea de Apel CRAIOVA		Pretentii. Decizia nr. 1832/2013. Curtea de Apel CRAIOVA →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Anulare act administrativ. Decizia nr. 2013/2013. Curtea de Apel CRAIOVA Pretentii. Decizia nr. 2013/2013. Curtea de Apel CRAIOVA Pretentii. Decizia nr. 3302/2013. Curtea de Apel CRAIOVA Pretentii. Decizia nr. 4540/2013. Curtea de Apel CRAIOVA Pretentii. Decizia nr. 1832/2013. Curtea de Apel CRAIOVA Anulare act administrativ. Decizia nr. 9596/2013. Curtea de Apel CRAIOVA Obligaţia de a face. Hotărâre din 22-10-2013, Curtea de Apel CRAIOVA Pretentii. Decizia nr. 6844/2013. Curtea de Apel CRAIOVA