Despăgubire. Decizia nr. 4/2013. Curtea de Apel ORADEA

La apelul nominal făcut în cauză, se prezintă pentru contestator - avocat M. I. în baza împuternicirii avocațiale depusă la dosar, pentru intimatul C. L. AL MUNCIIPIULUI S. M. se prezintă consilier juridic R. M. în baza delegației depusă la dosar ,lipsă fiind celelalte părți.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei, după care:

Reprezentanta contestatoarei depune la dosar dovada comunicării deciziei Curții de Apel Oradea la 14.05.2012 și dovada expedierii contestației către Curtea de Apel Oradea la data de 25.05.2012. solicită respingerea excepției tardivității.

Reprezentanta intimatului față de înscrisurile depuse azi la dosar, nu mai susține excepția tardivității.

Instanța ia act de renunțarea la excepția tardivității invocată de intimat.

Reprezentantele părților, arată că nu au alte excepții, probleme prealabile sau cereri de formulat.

Instanța, nefiind alte excepții, probleme prealabile sau cereri de formulat, consideră cauza lămurită și acordă cuvântul asupra acesteia.

Reprezentanta contestatoarei solicită admiterea contestației în anulare, pentru motivele arătate în scris, cu cheltuieli de judecată. Arată că în cauză au fost făcute mai multe erori. La dosar au fost depuse mai multe înscrisuri care nu au fost luate în considerare, probabil din cauza volumului foarte mare al dosarului. Nu este real că Curtea de Conturi a efectuat un control, Curtea de Conturi nici nu ar fi competentă. Tot eronat s-a reținut că L. nu a livrat necesarul de energie termică. Contractul de concesiune a fost respectat de contestatoare și cheltuielile care au folosit intervenientei au fost făcute tot de contestatoare. Expertiza s-a făcut în baza înscrisurilor de la societate. În cauză trebuiau dovedite pierderile intervenientei.

Reprezentanta intimatului solicită respingerea contestației în anulare, pentru motivele din întâmpinare, fără cheltuieli de judecată.

CURTEA DE APEL,

DELIBERÂND:

Asupra contestației în anulare de față, a constatat următoarele:

P. decizia nr. 1439/CA/2012 Curtea de Apel Oradea a respins ca nefondat recursul formulat de recurenții pârâți E. P., M. I. F. și C. P..

A admis ca fondate recursurile declarate de recurentul pârât C. L. AL MUNICIPIULUI S. M., cu sediul în S. M., Piața 25 Octombrie nr. 1 și recurenta intervenientă RA COMUNALĂ S. M., cu sediul în S. M., Gara Ferăstrău nr. 9, în contradictoriu cu intimata reclamantă RA L. SA S. M. - în insolvență – prin lichidator judiciar EUROINSOLV SPRL S. M., cu sediul în S. M., . A împotriva SENTINȚEI nr. 1457/CA/2011 pronunțată la 07 iunie 2011 de Tribunalul S. M. în dosar nr._, pe care o modifică în tot, în sensul că:

A respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta . lichidator judiciar EUROINSOLV SPRL S. M. în contradictoriu cu pârâtul C. L. AL MUNICIPIULUI S. M..

A admis cererea de intervenție în interesul pârâtului formulată de intervenienta RA COMUNALĂ.

A înlăturat dispoziția privind obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată în favoarea reclamantei.

A obligat intimata . plata sumei de 33.511 lei cu titlu de cheltuieli de judecată în favoarea recurentului C. L. AL MUNICIPIULUI S. M..

Pentru a pronunța astfel, instanța de fond a avut în vedere următoarele:

În ce privește recursul formulat de experți, instanța a constatat că efectuarea unor expertize contabilă și tehnică de către o comisie de câte trei experți a fost dispusă de instanța de control judiciar prin ultima decizie de casare cu trimitere spre rejudecare, respectiv Decizia nr. 279/2010-R din 08.04.2010. În cuprinsul Deciziei se dă îndrumare instanței de fond ca, la stabilirea obiectivelor, aceasta să aibă în vedere obiectivele formulate de către pârâtul C. L. al Municipiului S. – M. prin înscrisul depus la dosarul instanței de fond la fila 135 din dosarul nr._, volumul 3, și de reclamanta . fila 138 din același dosar. La fila 135 din dosarul nr._, volumul 3, pârâtul C. L. al Municipiului S. – M. a propus un număr de 18 obiective, în total, pentru ambele expertize, tehnică și contabilă, iar la fila 138 din același dosar, reclamanta . propus un număr de 6 obiective pentru expertiza contabilă. Îndrumarea instanței de control judiciar cu privire la obiectivele expertizelor era obligatorie atât pentru instanța de rejudecare, cât și pentru părți și experți.

Cu toate acestea, cu ocazia rejudecării cauzei, părțile au depus, la solicitarea instanței de fond, alte obiective la cele două expertize, mai precis pârâtul C. L. S. - M. a formulat 22 de obiective la expertiza contabilă ce urma să se efectueze cu ocazia rejudecării. O parte din aceste obiective sunt similare celor 18 obiective aflate la fila 135 din volumul trei, ba chiar unele se repetă în cadrul celor 22 de obiective noi depuse. Totuși, la termenul de judecată din data de 05.10.2010, instanța a dispus comunicarea către experți a obiectivelor de la filele 135 și 138 din volumul trei al dosarului. P. adresa trimisă de experții contabili la data de 04.10.2010, aceștia solicită instanței să pună în vedere părților să reformuleze obiectivele, având în vedere că pentru formularea răspunsurilor, acestea trebuie să rezulte din evidența contabilă a părților. Ulterior, fără ca instanța să încuviințeze noile obiective depuse de pârât, efectuează expertiza contabilă cu examinarea tuturor obiectivelor depuse de pârât, respectiv atât a obiectivelor de la filele 135 și 138 din volumul trei, așa cum dispusese instanța de casare și cum era corect, cât și a noilor obiective depuse de pârât în rejudecare, respectiv a celor 22 de obiective noi, unele identice, fapt ce a condus la o amplificare culpabilă și artificială a volumului de activitate desfășurat de experți. În realitate, aceștia trebuiau să răspundă doar la obiectivele dispuse de instanța de control judiciar, așa cum de altfel a dispus și instanța de rejudecare. Nerespectarea acestei obligații conduce la un volum nejustificat al lucrării de expertiză și la repetări nejustificate ale acelorași răspunsuri la aceleași obiective.

Într-adevăr, la data de 09.12.2010, experții au depus la dosar, fiecare din ei, un decont prin care solicitau un onorariu de 46.809 lei pentru fiecare, onorariu calculat la suma stabilită cu titlu de despăgubiri în favoarea reclamantei. În primul rând, experții puteau eventual să-și calculeze onorariul la nivelul pretențiilor solicitate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată precizată, și nu la cuantumul prejudiciului pe care ei înșiși l-au stabilit întrucât acesta nu a fost încuviințat de instanță și nu este cert. În al doilea rând, așa cum corect a reținut instanța de fond, volumul de muncă prestat de experți nu justifică onorariul solicitat întrucât, pe de o parte, aceștia nu au respectat dispozițiile instanțelor de control judiciar și de rejudecare cu privire la obiective, mărind în mod artificial numărul obiectivelor și formulând aceleași răspunsuri la mai multe obiective, anexele la raport care conțin practic singurele calcule efectuate de experți ce pot fi verificate de instanță în mod direct, sunt sumare, sunt prezentate pe două pagini și insuficiente pentru a permite instanței să facă o corectă verificare a constatărilor și susținerilor experților, iar lucrarea în sine este redusă ca volum.

Odată în plus experții nu au respectat îndrumările instanței de control judiciar care a dispus ca experții să aibă în vedere la întocmirea rapoartelor de expertiză documentele contabile relevante în acest sens, fiind necesar ca răspunsurile lor să fie fundamentate pe date reale și nu pe prezumții. Experții însă, fie nu au studiat conținutul deciziei de casare, fie au ignorat complet îndrumările acesteia, deși ele erau obligatorii.

P. Încheierea de ședință din data de 14.12.2010 instanța de fond a pus în vedere reclamantei să completeze onorariul experților contabili cu diferența de 42.309 lei în total, pentru toți cei trei experți, și nu pentru fiecare dintre ei, așa cum susțin experții. Într-adevăr, din eroare, instanța a efectuat la data de 18.01.2011, o adresă la Biroul L. de Expertize din cadrul Tribunalului S. – M. prin care aducea la cunoștința acestuia că s-a stabilit un onorariu definitiv în cuantum de 46.809 lei pentru fiecare din cei trei experți, însă la termenul de judecată din data de 22.02.2011 a îndreptat această eroare, dispunând refacerea adresei cu menționarea cuantumului total al onorariului pentru expertiza contabilă, de 46.809 lei, astfel cum a fost stabilit prin Încheierea de la termenul din data de 14.12.2010.

Înțelegerea experților cu reclamanta în ceea ce privește cuantumul onorariului solicitat nu are nici o relevanță și nu obligă instanța, la fel cum nu are nici o relevanță cuantumul onorariului experților care au efectuat alte expertize în cauză. De altfel, reclamanta însăși a solicitat la termenul de judecată din data de 22.02.2011 cenzurarea onorariului experților, apreciindu-l ca exorbitant față de complexitatea lucrării, munca în echipă de trei, precum și conținutul acestuia de numai 30 de pagini.

Pentru motivele arătate, instanța de recurs a apreciat recursul experților ca nefondat, motiv pentru care l-a respins.

În ce privește recursurile formulate de pârât și de intervenienta în interesul pârâtului, instanța a reținut că, așa cum corect arată recurenții, instanța de fond, prin hotărârea atacată cu recurs, își întemeiază decizia strict pe conținutul rapoartelor de expertiză, fără a face o analiză proprie a condițiilor răspunderii civile delictuale, a actelor dosarului și a celorlalte probe administrate, pentru a stabili ea însăși dacă prejudiciul există și, dacă sunt întrunite și celelalte condiții ale răspunderii civile delictuale, care ar fi cuantumul lui.

Într-adevăr, așa cum arată intimata, cauza nu a luat o întorsătură dramatică prin sentința atacată cu recurs, întrucât și celelalte două sentințe pronunțate în cauză de către instanța de fond au urmat întru totul concluziile rapoartelor de expertiză efectuate în cauză, însă acele două sentințe au fost casate, instanța de control judiciar reținând de fiecare dată că expertizele efectuate în cauză nu sunt relevante pentru stabilirea prejudiciului și a cuantumului lui, întemeindu-se pe prezumții, și nu pe date reale și concrete. Nici ultimele expertize efectuate în cauză nu sunt diferite sub acest aspect, iar așa cum susține pârâtul recurent, acolo unde experții nu aveau date concrete pe care să-și întemeieze constatările și concluziile, aveau posibilitatea de a aduce la cunoștința instanței imposibilitatea de a răspunde la obiective. Dacă nu au făcut-o, revenea instanței de fond sarcina de a analiza răspunsurile experților la obiective și de a stabili în ce măsură ele se bazează pe prezumții sau pe date concrete și verificabile.

În primul rând, se impune ca instanța de recurs să răspundă cererii intimatei de respingere a recursului ca inadmisibil întrucât nu s-a invocat nici unul din motivele prevăzute de art. 304 Cod de procedură civilă. Instanța constată că nu se impune o asemenea măsură întrucât în cauză sunt incidente dispozițiile art. 304 indice 1 cod de procedură civilă conform cărora recursul declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel, nu este limitat la motivele de casare prevăzute de art. 304, instanța putând să analizeze cauza sub toate aspectele. În ce privește solicitarea din cererea de recurs privind casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare, această solicitare nu a mai fost menținută cu ocazia concluziilor pe fondul recursurilor.

Pe de altă parte, este firesc ca recurenții să critice, în principal, prin recursurile formulate, concluziile rapoartelor de expertiză, întrucât pe aceste probe și-a întemeiat instanța de fond hotărârea pronunțată, apreciind că ele sunt concludente, experții argumentând modalitatea de calcul, criteriile și constatările de fapt avute în vedere la stabilirea prejudiciului.

În ce privește aspectul reținut de instanța de fond și invocat și de către intimată conform căruia rapoartele de expertiză trebuie luate în considerare ca probe, atâta timp cât pârâtul nu a solicitat o contraexpertiză, instanța a constatat că nu pârâtului îi revenea sarcina probei, ci reclamantei, iar pârâtul nu avea nici o obligație să solicite efectuarea unei contraexpertize atâta timp cât a considerat că expertizele deja efectuate în cauză nu sunt relevante și reclamanta nu și-a probat pretențiile.

În legătură cu susținerea recurentului pârât privind neîndeplinirea legală a procedurii de citare cu părțile pentru efectuarea expertizei contabile, instanța constată că această susținere nu este întemeiată, părțile semnând confirmarea de primire a citației pentru efectuarea expertizei, chiar dacă nu la sediul ales, ci la sediul instituției, și participând prin reprezentant la efectuarea ei.

În ce privesc excepțiile invocate în cauză, acestea au fost soluționate în mod irevocabil de către instanța de control judiciar, cu ocazia recursurilor formulate împotriva primei sentințe pronunțate în cauză, și, chiar dacă soluția ar fi greșită, instanța de recurs nu mai poate să analizeze modalitatea de soluționare a excepțiilor.

În ce privește fondul cauzei și îndeplinirea condițiilor răspunderii civile delictuale, instanța a reținut că aceste condiții sunt: fapta ilicită concretizată în cazul de față în emiterea unui act administrativ ilegal, culpa autorității administrative, prejudiciul și legătura de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu. La rândul său, prejudiciul trebuie să îndeplinească niște cerințe, printre care și aceea să fie cert sub aspectul existenței lui și precis determinat.

Reclamanta susține că, dacă ar fi continuat contractul de concesiune, ar fi continuat să obțină profit, independent de condițiile externe și de alți factori, iar experții prin raportul întocmit susțin același lucru. Reclamanta însăși nu a putut să cuantifice în mod cert profitul nerealizat, devreme ce suma solicitată prin precizarea de acțiune este diferită decât cea stabilită de experți.

Dincolo de cuantumul prejudiciului, instanța de recurs a apreciat că în cauză nu s-a dovedit existența unui prejudiciu sub forma profitului nerealizat, neputând primi susținerile reclamantei și ale experților în sensul că, dacă s-ar fi continuat contractul, reclamanta ar fi obținut în mod sigur profit. O asemenea concluzie ar putea fi trasă, eventual, numai în condițiile în care nu se modifică nici unul din factorii externi de care depinde realizarea profitului și, bineînțeles, nici factorii interni. Or, în cazul de față nu se poate vorbi de o asemenea stabilitate. Fenomenul debranșărilor a început deja în anul 1999 sau chiar înainte, conform declarațiilor martorilor audiați în cauză. Astfel, aceștia au declarat că fenomenul de renunțare la sistemul centralizat s-a manifestat în perioada 1997 – 1998, că în acea perioadă a fost mai scăzut întrucât realizarea de microcentrale sau de centrale de apartament era suspusă unor reglementări specifice și unor avize și autorizări mai dificil de obținut, iar ulterior această procedură s-a modificat, fapt ce a condus la creșterea numărului de debranșări. Debranșările au continuat, în număr tot mai mare, și în anii următori, fapt constatat și de experți, culminând cu sistarea furnizării agentului termic de către intervenientă care, deși a beneficiat de subvenții, chiar mai mari conform susținerilor intimatei și a experților, a lucrat în pierdere, fără să poată realiza profit. De altfel, însăși reclamanta a declarat cu ocazia efectuării expertizei contabile că putea realiza profit și în perioadele următoare până la terminarea contractului, dacă își continua activitatea în condiții normale. Or, reclamanta nu a dovedit și nici nu poate dovedi că ar fi putut opri fenomenul debranșărilor, dacă își continua activitatea, fenomen care a debutat în perioada în care era în administrarea serviciului. De asemenea, în cauză nu s-a dovedit că pierderile suferite de către intervenientă se datorează neîntreținerii centralelor termice și a instalațiilor, o asemenea constatare făcută de experții contabili neavând cum să rezulte din actele contabile și nefiind de competența experților. De altfel, martorii au declarat că principala nemulțumire a populației care beneficia de serviciile de furnizare a energiei termice și care a generat debranșările era aceea a lipsei unei contorizări similară celorlalte utilități, fapt ce determina imposibilitatea de a controla energia consumată. De asemenea, martorii au mai declarat că serviciile oferite de către reclamanta L. nu permiteau limitarea cantității de energie termică produsă și livrată la o centrală sau prin punctul termic, împrejurare ce ducea la creșterea valorii facturilor și implicit a subvențiilor preluate de la bugetul local, precum și că la nivelul municipiului S. – M. nu fusese realizată nici o lucrare de reabilitare a vreunei centrale termice, de către reclamantă sau pârât, care să îmbunătățească randamentul de exploatare. Este adevărat că în anul 1997 s-a realizat o lucrare de reabilitare a unei centrale termice din cartierul 14 Mai, însă, prin modul de lucru al reclamantei, care calcula randamentul la nivelul întregului oraș, nu a intervenit o scădere a prețului energiei termice pentru locuitorii cartierului unde funcționa această centrală. Martorii au mai declarat că lucrările de reparații capitale nu au vizat și îmbunătățirea parametrilor instalațiilor folosite, ci au presupus efectuarea acelor intervenții necesare pentru funcționarea centralelor și punctelor termice, iar lucrările de reparații capitale s-au realizat în baza unor hotărâri ale consiliului local, fiind finanțate din bugetul local. Efectuarea lucrărilor de investiții, respectiv de modernizare a centralei termice și înlocuirea rețelelor termice cu conducte preizolate în cartierul 14 Mai, în anul 1997, din fonduri alocate de la bugetul local rezultă și din cuprinsul actelor dosarului, respectiv raport de specialitate la proiectul de hotărâre privind execuția bugetului de venituri și cheltuieli al Consiliului L. al municipiului S. – M. pe anul 1997.

Experții contabili rețin în cuprinsul raportului de expertiză că la data preluării centralelor termice de către intervenientă, toate cele 49 de centrale termice erau în stare de funcționare, iar din evidența contabilă expertizată la RA Comunală au rezultat ca principale cauze care au determinat înregistrarea de pierderi următoarele: cheltuieli mari cu salariile acordate, neîntreținerea centralelor termice prin efectuarea de cheltuieli de funcționare și de investiții, ca urmare randamentul redus al centralelor termice, reducerea an de an a numărului de abonați prin debranșarea lor de la centralele termice. Experții au mai reținut că debranșările de la centralele termice au avut loc după ce acestea s-au defectat, astfel că abonații au fost puși în situația să procedeze la instalarea microcentralelor pe propria cheltuială. Or, așa cum s-a arătat mai sus, constatările experților în sensul că debranșările au fost rezultatul neîntreținerii centralelor termice, fapt de a condus la defectarea lor depășesc competențele lor, nu rezultă din documentele contabile și sunt contrazise și de celelalte probe administrate în cauză, inclusiv de declarațiile martorilor. În ce privește cheltuielile mari cu salariile acordate, experții fac o simplă afirmație, fără să arate în concret care era numărul de salariați ai intervenientei comparativ cu al reclamantei, care erau diferențele de salarii acordate etc., fapt ce dovedește lipsa de profesionalism a experților la efectuarea expertizei. Această lipsă de profesionalism și de obiectivitate rezultă și din afirmația pe care o fac în sensul că reclamanta putea realiza profit și în perioada următoare rezilierii contractului, „aspect dovedit prin faptul că în perioada anterioară rezilierii aceasta a realizat profit, precum și prin aceea că reclamanta a fost specializată pentru activitatea de furnizare a încălzirii termice, iar intervenienta era specializată pentru întreținerea canalelor și furnizarea apei și a altor prestări de servicii”.

În același sens, experții rețin că obținerea profitului nu se datorează numai numărului abonaților, ci și realizării indicatorilor economico – financiari rentabili, cum ar fi: cheltuieli cu gigacaloria realizată, exploatarea rațională și eficientă a centralelor termice, nivelul cheltuielilor cu întreținerile și cu salariile acordate în funcție de veniturile obținute, etc. Or, în funcție de debranșări, experții aveau posibilitatea stabilirii atât a coeficientului de diminuarea a veniturilor, cât și a cheltuielilor efectiv realizate pentru menținerea în stare de funcționare a sistemului termic. Nu au stabilit însă nivelul cheltuielilor pentru menținerea în stare de funcționare a sistemului termic, ci au stabilit o rată a rentabilității economice în perioada ulterioară rezilierii contractului, pentru reclamantă, de 12,70%, fără să explice și să justifice în concret cum au ajuns la această cifră. Dincolo de faptul că această rată a rentabilității stabilită de experți nu poate fi primită pentru motivul că nu rezultă cum s-a stabilit, instanța de recurs constată că diminuarea veniturilor ca urmare a debranșărilor abonaților nu conduce la o diminuare direct proporțională a cheltuielilor, ci dimpotrivă la o creștere a lor, în condițiile în care, deși veniturile s-au redus și s-a ajuns la furnizarea energiei termice parțial în municipiu, întreg sistemul de furnizare a energiei a avut nevoie de reparații și întrețineri, nivelul cheltuielilor cu salariile nu a scăzut, în schimb au crescut costurile specifice pentru consumatorii nedebranșați, fapt ce a condus la o creștere și mai mare a debranșărilor. În aceste condiții, în care în mod cert cheltuielile au crescut sau cel puțin s-au menținut, odată cu diminuarea veniturilor, stabilirea unui procent de rentabilitate care reprezintă rezultatul favorabil al unei activități economice concretizat prin creșterea veniturilor față de cheltuielile efectuate este o susținere lipsită de fundament. Lipsa de certitudine a așa-zisului prejudiciu constând în beneficiul nerealizat rezultă și din împrejurarea că experții contabili care au efectuat expertizele contabile dispuse în cauză, în ciclurile procesuale distincte, au stabilit cote diferite ale rentabilității și, implicit, un cuantum diferit al prejudiciului care nu are nimic de a face cu actualizarea lui ca urmare a aplicării indicelui de inflație, așa cum susține intimata reclamantă.

De altfel, experții desemnați în comisia de trei experți pentru efectuarea expertizei contabile fac și alte constatări necorespunzătoare adevărului în cuprinsul expertizei, cum ar fi acea că reclamanta a achitat la zi redevența datorată în temeiul contractului, pe toată durata valabilității lui, fapt contrazis printr-o simplă lecturare a actelor dosarului, ceea ce denotă în plus lipsa lor de obiectivitate și de profesionalism în efectuarea expertizei.

În ce privește cheltuielile pentru întreținerea sistemului de furnizare a energiei termice, instanța a constatat că, din cuprinsul studiului de soluție alternativă privind alimentarea cu căldură a municipiului S. – M., în condiții de eficiență economică maximă, efectuat pentru reclamantă în luna ianuarie 1999 de către ., rezultă că starea tehnică a cazanelor din centralele termice existente este sub limitele minime admise ( deplorabilă ), atât ca stare generală ( vizuală ), cât și ca randamente. Marea majoritate provin din transformarea punctelor termice existente în trecut, iar în unele cazuri nu au putut fi amplasate în spațiile afectate punctelor termice anterioare, fiind instalate în afară, sub cabine metalice de construcție ușoară, în imediata apropiere a clădirilor de locuit, poluând chimic, fonic, termic și arhitectonic mediul ambiant, apreciindu-se că marea majoritate nu vor putea obține autorizațiile de funcționare, obligatoriu a fi obținute în următorii doi ani. Studiul reține că cele 49 de centrale termice ale reclamantei L. SA asigură alimentarea cu căldură prin intermediul unor rețele termice însumând o lungime totală de cca 76,3 km, din care numai 11,3 km sunt rețele termice noi, sub formă de conducte preizolate, restul de 65 km fiind rețele termice vechi care impun practic înlocuirea lor. Așadar, dacă reclamanta ar fi continuat furnizarea serviciului de energie termică, dată fiind starea proastă a centralelor termice și a instalațiilor, nu avea cum să evite efectuarea unor cheltuieli considerabile pentru întreținerea centralelor în stare de funcționare, obținerea autorizațiilor de funcționare etc., cheltuieli pe care de altfel nu a avut cum să le evite nici intervenienta.

Recapitulând, dacă luăm în considerare cauzele stabilite de experți ca fiind cauze ale creșterii masive a debranșărilor și implicit a pierderilor suferite de intervenientă care a preluat serviciul de furnizare a energiei termice după rezilierea contractului de concesiune dintre reclamantă și pârât, s-a constatat că aceste împrejurări de fapt nu puteau fi evitate de către reclamantă, respectiv aceasta nu putea evita debranșările masive de la an la an, mai ales că procedura de obținere a autorizațiilor și avizelor a devenit mai ușor de parcurs, iar statul a stimulat instalarea de microcentrale prin facilități privind TVA, nu putea să evite cheltuielile cu salariile și cu întreținerea centralelor și a instalațiilor, randamentul redus la centralelor termice, astfel că nu s-a dovedit în cauză că reclamanta ar fi obținut profit dacă ar fi continuat furnizarea serviciului și, prin urmare, nu s-a dovedit nici existența unui prejudiciu sub forma profitului nerealizat și, cu atât mai puțin, cuantumul cert și precis determinat al acestuia.

Nefiind întrunită în cauză una din condițiile cumulative ale răspunderii civile delictuale, nu se impune analizarea celorlalte condiții prevăzute de lege.

În ce privește bunurile ce se susține că ar fi fost preluate de la reclamantă, precum și contravaloarea investițiilor efectuate de aceasta la centralele termice și la instalații, instanța a constatat că, potrivit contractului de concesiune și caietului de sarcini anexă la acesta, C. L. este proprietarul sistemului de producere și distribuire a energiei termice, sistem care este reprezentat de totalitatea construcțiilor și instalațiilor având ca destinație producerea, transportul și distribuția energiei termice. C. L. încredințează în baza contractului sistemul de producție și distribuție a energiei termice prestatorului L. SA care va asigura pe cheltuiala sa întreținerea și funcționarea normală a tuturor componentelor sistemului. C. L. păstrează controlul asupra sistemului și va primi periodic de la prestator rapoarte cuprinzând toate informațiile utile exercitării drepturilor și obligațiilor sale. În mod deosebit, prestatorul este obligat să propună în timp util execuția lucrărilor de mărire a capacităților și extindere a sistemului de producere și distribuire, precum și lucrările de modernizare a acestuia, astfel încât să poată fi acoperite în permanență solicitările abonaților, cu asigurarea timpului necesar realizării noilor lucrări. Lucrările de dezvoltare și modernizare a sistemului de producere și distribuire a energiei termice se execută prin efortul financiar al Consiliului L. și pe cheltuiala sa, în sarcina sa rămânând și lucrările de reparații capitale și înlocuire a utilajelor la expirarea duratei de folosire normală. Lucrările de întreținere, reparații și remedieri curente se execută și se suportă de prestator. Conform art. 23 din caietul de sarcini, prestatorul va transmite consiliului L. în termen de 15 zile după încheierea gestiunii financiare anuale un raport tehnic și financiar privind realizarea obiectului contractat, raport care va cuprinde, printre altele, energia termică produsă, distribuită și facturată, pierdută, vândută la terți, număr de abonați, personal folosit în exploatare, randamentul instalațiilor, starea și evoluția generală a sistemului, lucrări de înlocuire și reparații capitale efectuate sau de efectuat etc. de asemenea, trebuia întocmit bilanțul contabil din care să rezulte eficiența activității.

La dosar nu s-a depus anexa 2 la contractul de concesiune pentru a se stabili cu exactitate care au fost bunurile mobile și imobile aparținând domeniului public și privat al consiliului local care au fost predate reclamantei odată cu încheierea contractului.

Conform art. 13 din contract, consiliul L. poate renunța la încasarea redevenței anuale în condițiile în care suma cuvenită acestuia va fi investită în modernizarea tehnologiei de lucru, achiziționarea de utilaje noi, realizarea unor investiții de protecția mediului, crearea de noi locuri de muncă prin extinderea serviciilor publice, sens în care se va încheia o convenție anuală cu concedentul. O asemenea convenție a luat forma Hotărârii Consiliului L. S. - M. nr. 11/25.11.1998, prin care s-a hotărât ca, pentru anul 1998, prețul concesiunii serviciilor publice ce fac obiectul contractului de concesiune nr. 9125/01.06.1995, în valoare de 1.770.054 mii lei să fie utilizată de C. L. pentru a se refinanța lucrările de reparații capitale sau achiziționarea de utilaje noi. Așa cum s-a arătat mai sus, în cauză s-a dovedit că reclamanta a solicitat o singură dată Consiliului L. aprobarea efectuării unor lucrări de modernizare și investiții, în anul 1997, lucrări care au fost efectuate pe cheltuiala Consiliului L.. Din cuprinsul procesului verbal încheiat la data de 30.11.1998 de către Camera de conturi a Județului S. – M. rezultă că reclamanta a beneficiat în cursul anului 1997 de suma de 700.290 mii lei fonduri utilizate pentru reparații capitale și curente la centralele termice și rețelele aferente, utilizând nelegal suma de 10.255.323 lei. De asemenea, consiliul L. a depus în recurs înscrisuri din care rezultă că a suportat costul unor lucrări de reparații capitale și în anii 1995 și 1996. Din cuprinsul actelor dosarului și a probelor administrate și analizate rezultă că în anii 1998 și 1999 nu au mai fost efectuate lucrări de investiții din lipsă de fonduri.

În consecință, instanța a constatat că, potrivit contractului, obligația de a efectua reparațiile capitale și investițiile cădea în sarcina Consiliului L., iar acesta și-a respectat obligația contractuală, iar în cazul în care reclamanta aprecia necesară efectuarea unor asemenea reparații și investiții avea obligația de a urma procedura prevăzută în contract și în caietul de sarcini, precum și să prezinte pârâtului concesionar rapoarte periodice în acest sens, obligație pe care nu a dovedit că a respectat-o. în plus, deși susține efectuarea unor investiții, această susținere este contrazisă de probele de la dosar, inclusiv de studiul de soluție alternativă privind alimentarea cu căldură a municipiului S. – M., în condiții de eficiență economică maximă, efectuat pentru reclamantă în luna ianuarie 1999 de către . care constată starea deplorabilă a sistemului, cu excepția rețelei la care s-au efectuat investiții și lucrări de reparații capitale pe cheltuiala Consiliului L. în anul 1997.

Pe de altă parte, constatările experților contabili și tehnici privind investițiile efectuate de reclamantă și bunurile preluate de la aceasta nu pot fi primite de instanță întrucât ele sunt preluări ale susținerilor reclamantei în acest sens și nu a unor constatări de fapt, personale ale experților, întrucât aceste lucrări de investiții, precum și așa-zisele bunuri preluate, aparținând reclamantei conform susținerilor ei, nu au putut fi identificate în fapt. Se are în vedere că proprietarul sistemului de producere și distribuție a energiei termice este C. L., și nu reclamanta. Procesul – verbal de preluare a bunurilor de către intervenientă de la reclamantă nu a fost depus la dosar, nu poate fi verificat de instanță și a fost contestat de pârât, nefiind semnat sau încheiat cu acesta.

Nici unul din răspunsurile experților privitoare la aceste bunuri sau investiții nu sunt fundamentate pe constatările de fapt ale acestora. Experții au reținut că, după o perioadă de aproape 12 ani este practic imposibil a se stabili faptic care au fost lucrările de investiții, reparații și dotări cu utilaje efectuate de reclamantă până la data de 15.04.1999. au mai reținut că centralele termice și punctele termice, la data deplasării lor, sunt dezmembrate și dezafectate, astfel că concluziile lor sunt formulate pe baza documentațiilor puse la dispoziție de reclamantă și a actelor dosarului. Or, prin Decizia de casare cu trimitere spre rejudecare s-a stabilit că un asemenea raport de expertiză nu poate constitui un mijloc de probă în condițiile în care la stabilirea investițiilor efectuate de reclamantă s-au avut în vedere protocolul de predare – primire a acestor mijloace fixe către intervenientă, fără a se stabili care a fost valoarea de intrare a acestora la momentul efectuării lor de către reclamantă și fără să se stabilească gradul de amortizare a acestora pentru perioada derulării contractului de concesiune până în anul 1999, iar expertul a ținut cont de lista de lucrări și dotări utilaje evidențiate prin centralizatorul depus de reclamantă, fără a constata pe teren existența acestor investiții.

Pentru motivele arătate, instanța a constatat că nu s-a dovedit nici prejudiciul reprezentat de contravaloarea investițiilor efectuate și a bunurilor preluate de la reclamantă, motiv pentru care apreciază ca neîntemeiată și solicitarea reclamantei în acest sens. Neîntemeiată este și solicitarea reclamantei privind contravaloarea autorizațiilor necesare pentru începerea activității, pe de o parte pentru motivele reținute și cu privire la investiții și bunuri preluate, iar pe de altă parte, întrucât acestea au fost necesare începerii activității și sunt în sarcina sa conform contractului.

Sigur că în măsura în care nu există prejudiciu, nu se pune problema actualizării lui sau plății de dobânzi sau penalități de întârziere.

În consecință, pentru toate aceste motive, instanța, admițând recursurile formulate de pârât și de intervenientă, a modificat în tot sentința atacată în sensul că, admițând cererea de intervenție formulată în interesul pârâtului, a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantă împotriva pârâtului, înlăturând obligația acestuia de plată a sumelor solicitate de reclamantă, precum și a cheltuielilor de judecată ocazionate de judecarea procesului.

În temeiul art. 274 Cod de procedură civilă, instanța a obligat intimata . plătească recurentului C. L. al municipiului S. – M. cheltuielile de judecată reprezentate de onorariul de avocat de la fond și recurs, conform dovezii depuse în recurs.

Împotriva acestei decizii, a formulat contestație în anulare . admiterea contestației, anularea deciziei civile nr. 1439/CA/2012-R pronunțata în cauza și rejudecând cauza în recurs respingerea recursului formulat, cu obligarea recurenților la plata cheltuielilor de judecata ocazionate

În dezvoltarea motivelor arată că dezlegarea data pricinii este rezultatul mai multor greșeli materiale ale instanței de recurs, astfel:

l.Instanta este în eroare cu privire la motivarea cererii de respingere a recursului ca inadmisibil.

Arată că în realitate, atât în concluziile orale cat și în cele scrise a solicitat respingerea recursului ca inadmisibil pentru ca prin recursul formulat s-a solicitat casarea și rejudecarea cauzei (in principal ) și casarea cu trimitere spre re judecare (in subsidiar) a sentinței instanței de fond, iar motivele expuse ca motive de recurs erau motive de modificare și nu de casare a hotărârii. Instanța fiind deci în eroare cu privire la excepția invocata firesc a soluționat eronat excepția.

2.Instanța de recurs a fost . fundamentala eroare cu privire la calculul folosului nerealizat atunci când susține în alineat 2 al paginii 28 din decizie, ca nu a realizat profitul calculat de experți pentru ca în S. M. a existat un fenomen concret: debranșarea populației de la rețeaua de distribuție a energiei termice, care s-a amplificat după anul 1998. Eroare instanței consta în faptul ca experții au calculat profitul nerealizat raportându-se la numărul de abonați la rețeaua de distribuție a energiei termice care au existat efectiv în fiecare an în perioada 1999-2002 și nu în funcție de abonații pe care i-a avut înainte de a fi reziliat unilateral C. L. S. M. contractul de concesiune, în baza căruia a furnizat energie termica populației din S. M..

3.Instanța face o grava eroare -determinată cu siguranța tot de volumul foarte mare al dosarului- apreciind contrar unor hotărâri judecătorești intrate în puterea lucrului judecat, date de instanța similară și chiar superioară în grad, că s-a livrat energie mai multa decât cea necesară populației, împrejurare ce ducea la creșterea valorii facturilor și implicit a subvențiilor preluate de la bugetul local.

Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut contrariul acestei pretinse stări de fapt, în decizia nr. 459/2003, pronunțata în dosar nr.3332/2000al acestei instanțe. În acest dosar C. L. S. M. a solicitat rezilierea contractului de concesiune pe motiv ca nu au îndeplinit legal obligațiile ce decurgeau din contractul de concesiune, iar Tribunalul S. M. a respins acțiunea. A fost respins și apelul promovat de către C. L. S. M. și mai apoi înalta Curte de Casație și Justiție a respins prin decizia mai sus arătată recursul formulat.

Arată de asemenea că, în decizia nr. 33/AC/2000 a Curții de Apel Oradea, cu ocazia soluționării apelului în același litigiu având ca obiect reziliere contract de concesiune, -apel formulat de C. L. S. M. și respins de instanța de apel, se arata"...ori reclamanta nu a făcut dovada culpei paratei în neexecutarea contractului. Din actele dosarului rezulta culpa reclamantei în neachitarea sumelor care reprezintă subvenționarea energiei termice potrivit O.U.G. 140/1999".

Astfel, s-a stabilit irevocabil prin hotărâri judecătorești intrate în puterea lucrului judecat că a îndeplinit corect obligațiile ce decurgeau din contractul de concesiune și tocmai de aceea nu a existat motiv de admitere a acțiunii de reziliere a contractului de concesiune.

Mai arată că instanța de recurs nu a observat că la dosarul cauzei sunt atașate și aceste dosare(fond apel și recurs cu număr diferit la data la care ele s-au judecat), precum și faptul că la dosarul cauzei sunt depuse în probațiune cele 3 hotărâri judecătorești care stabilesc irevocabil faptul că s-a furnizat energie termica populației cu respectarea întocmai a clauzelor contractelor de concesiune. Neobservând aceste înscrisuri, a avut în vedere niște declarații de martori date în prezenta cauză „peste" și contrare hotărârilor judecătorești pronunțate în cauză .

4. Consideră că instanța este în eroare când apreciază că în cauză se impunea a fi dovedit că pierderile suferite de intervenienta se datorează neîntreținerii centralelor termice de către aceasta.

Nimeni nu a investit instanța de judecată cu o astfel de cerere. Nu cădea în competenta experților să analizeze cauzele pentru care intervenienta nu a realizat profit exercitând aceeași activitate care pentru contestatoare s-a dovedit a fi foarte profitabilă.

5.Expetii nu au spus că s-au defectat centralele după ce s-au predat la R.A. C.. Ca urmare, analiza acestui fenomen raportat la veniturile pe care le-ar fi putut obține dacă aceste centrale ar fi fost în continuarea utilizate de contestatoare, nu are relevanță în cauză.

6. Instanța reține eronat cum că din actele dosarului (fără să indice care sunt acelea) rezultă faptul că nu s-au plătit redevențele la zi. Arată faptul că au greșit experții când, contrar actelor din dosar, au reținut că redevențele au fost achitate de contestatoare la zi. Nu experții au greșit, ci în stanța de judecata.

7. Instanța de fond a reținut în mod eronat faptul că ..statul a stimulat instalarea de microcentrale prin facilitați privind T.V.A" . Nu se știe în baza căror înscrisuri a constatat acest lucru, cert este că statul nu a stimulat în nici un fel instalarea de microcentrale, dimpotrivă, statul colecta T.V.A. încasat de la microcentralele vândute, și din alte surse, sumele colectate urmând a fi utilizate pentru susținerea unor sisteme moderne de cogenerare de agent termic. În acest sens s-au emis acte normative. Instanța de recurs a reținut dintr-o eroare acest aspect, de vreme ce nu era decât (eventual) o simpla afirmație a intimatei.

Pe de altă parte, fiind în eroare cu privire la faptul ca experții au calculat profitul nerealizat în anii 1999-2002 raportat la numărul de abonați care au existat efectiv în acești ani (care desigur au beneficiat de agent termic furnizat de RA. C., căreia ilegal i-a concesionat aceasta activitate C. L. S. M. după ce ilegal a întrerupt contractul de concesiune încheiat), au analizat ceea ce de fapt nici nu are relevanță în cauză. Instanța de recurs a avut convingerea eronată ca experții au făcut calculul folosului nerealizat de noi raportat la numărul de abonați pe care i-a avut până în anul 1999, dar în realitate folosul nerealizat s-a calculat raportat la abonații pe care i-ar fi putut avea în anii 1999-2005.

8. Dintr-o eroare, instanța de recurs reține că contestatoarea a depus la dosarul cauzei anexa 2 a contractului de concesiune în care sunt arătate care au fost „bunurile mobile și imobile aparținând domeniului public și privat al consiliului local care au fost predate reclamantei odată cu încheierea contractului". În realitate, a depus la dosarul cauzei anexat cererii de chemare în judecata 8 mape cu înscrisuri. În primele 2 volume se află bunurile mobile și imobile pe care le-a restituit în anul 1999 (când ilegal partea adversă a reziliat contractul de concesiune) și desigur cererea de despăgubiri ( cheltuieli de întreținere, reparații și investiții la aceste centrale termice) se raportează la aceste bunuri preluate din domeniul public și privat al consiliului local.

9; La pag. 33 instanța de recurs face o altă eroare, reținând că la data de 30.11.1998 Camera de Conturi a Județului S. M. a încheiat un proces-verbal în care s-a reținut ca în cursul anului 1997 recurenta a beneficiat de 700.290 mii lei fonduri utilizate pentru reparații capitale și curente la centralele termice și rețelele aferente și ca a utilizat nelegal suma de 10.255.323 lei. În realitate Camera de conturi nu a efectuat nici un control la societate, nu a încheiat nici un proces verbal și nu a constatat ca ar fi utilizat nelegal nici o suma de bani. De altfel, nici nu avea competenta de control Curtea de Conturi la unitate, ci Direcția Controlului Financiar de Stat controla activitatea și nu a constatat nici o neregulă.

10. Instanța de recurs este în eroare cu privire la înscrisurile depuse în recurs de către intimata-pârâtă. Aceste înscrisuri nu au nici o legătură cu pretențiile din prezentul litigiu. Nu s-a solicitat prin cererea de chemare în judecată contravaloarea unor reparații capitale realizate la centralele termice în anii 1995 și 1996, ci contravaloarea unor cheltuieli de întreținere și investiții pe care le-a efectuat pentru a putea desfășura activitatea pana în anul 2005. Activitatea i-a fost preluată abuziv de către intimata-pârâtă iar intervenienta, care a preluat activitatea, a preluat și aceste investiții.

11. O altă eroare a instanței de judecată este că apreciază că la dosarul cauzei nu se găsesc depuse procesele-verbale de preluare a bunurilor și predare către intervenienta. Arată instanța că în aceste condiții actul nu poate fi verificat de instanța și a fost contestat de pârât, nefiind semnat sau încheiat de acesta.

In realitate, înscrisurile se afla în dosarul 1 și 2, din cele 8 dosare cu acte, anexate cererii de chemare în judecata. Era de preferat ca instanța de recurs să redeschidă cauza și să ceară părților concluzii suplimentare, decât să aprecieze că la dosarul cauzei nu se află acte esențiale, în condițiile în care ele se aflau depuse la dosar încă din anul 2004, când a început prezentul litigiu. Faptul că pe dosare nu scrie sintagma „proces-verbal de predare-primire" putea să inducă în eroare instanța de judecată, însă cele 2 dosare depuse o dată cu cererea de chemare în judecată au conținutul unor procese-verbale de predare-primire, fiind semnate pe fiecare filă de constatare în parte de reprezentații celor 3 părți.

12. Instanța de recurs face o gravă eroare când apreciază că valoarea de intrare a investițiilor ce solicită a fi restituie de pârâtă, precum și gradul de amortizare a acestora nu s-a putut stabili pentru ca investițiile nu au putut fi constatate la fața locului ci doar din acte contabile.

Valoarea de achiziție și gradul de amortizare poate fi stabilit doar din actele contabile. Degeaba ar fi privit experții niște mașini, utilaje, etc, ei nu ar fi putut stabili cu exactitate nici când au fost cumpărate, nici la ce valoare și nici care este gradul lor de amortizare. Deci, expertiza a determinat în singurul mod în care putea să determine valoarea respectivelor investiții și gradul de amortizare a acestora.

Este adevărat că proprietarul centralelor termice s-a grăbit să le distrugă. Deci nu mai există centrale termice. Există însă fișele de constatare unde mai multe persoane, deplasate la fiecare centrală termică în parte, reprezentanți ai pârâtei și ai intervenientei au semnat de primire investițiile ce se solicită în prezentul litigiu. Nu s-au contestat de către pârâtă sau intervenientă semnăturile reprezentanților lor pe aceste fișe de constatare. Dacă s-ar fi contestat instanța ar fi fost obligată să procedeze la verificarea de scripte.

Ca urmare, experții au avut de luat fiecare fișă de constatare, de stabilit din contabilitate valoare de achiziție și gradul de amortizare a fiecărui bun din fișa de constatare și de totalizat valorile investițiilor predate intervenientei.

Ca urmare instanța face o eroare în considerentele deciziei sale (pag. 34, alin.l) apreciind că din cauza faptului că nu mai există centralele termice experții nu mai puteau stabili valoarea investițiilor predate de intervenientei.

Pe de altă parte, o parte din investițiile solicitate de contestatoare constă în parte din contravaloarea taxelor și cheltuielilor efectuate de aceasta pentru a obține autorizații de mediu, ISCIR, protecția muncii, efectuate pentru fiecare centrală termică în parte, pentru întreaga perioadă înscrisă în contractul de concesiune (deci pana în anul 2002). După ce a cheltuit sume foarte mari în acest scop (investițiile fiind absolut necesar a fi efectuate pentru a funcționa legal centralele termice), în baza acestor autorizații a furnizat energie termică intervenienta în anii 1999-2001. Adică a beneficiat intervenienta de avizele de funcționare obținute. Asta în ciuda faptului că la data la care s-a încheiat contractul de concesiune și deci s-a început desfășurarea activității, centralele termice nu au fost predate cu avize de funcționare obținute pe cheltuiala proprietarului centralelor.

Societatea este o societate cu capital privat, care are un număr de 420 de acționari. Toate investițiile solicitate în prezentul litigiu au fost efectuate din capitalul său, preluate odată cu centralele termice și predate Regiei Autonome Comunale.

Înlăturând toate aceste importante erori în judecarea recursului formulat de parată și intervenientă, și oferind la solicitarea instanței orice alte concluzii cu privire la aspecte ale cauzei, apreciază că se impune a se anula decizia pronunțată și a se realiza o nouă judecată a recursului.

Intimatul prin reprezentant a solicitat respingerea contestației în anulare, fără cheltuieli de judecată.

Examinând contestația în anulare formulată de . constată că aceasta este neîntemeiată.

Contestatoarea invocă în susținerea acestei căi extraordinare de atac faptul că dezlegarea dată recursului este rezultatul unei greșeli materiale.

Acest motiv de contestație are în vedere erori materiale evidente, în legătură cu aspectele formale ale judecării recursului, pentru verificarea cărora nu este necesară reexaminarea fondului sau reaprecierea probelor.

Noțiunea de „greșeală materială” nu trebuie interpretată extensiv și deci, pe această cale nu pot fi valorificate greșeli de judecată, respectiv de apreciere a probelor, de interpretare a unor dispoziții legale sau de rezolvare a unui incident procedural.

Greșita apreciere a probelor sau aplicare a legii, sunt motive de reformare a hotărârii, posibilă doar în recurs și nu în contestație în anulare.

O greșeală în aprecierea probelor, datorită căreia situația de fapt reținută de instanță ar fi eronată, este o greșeală de fond, ce nu poate fi valorificată pe calea contestației în anulare.

Legea nu a urmărit să deschidă părților calea recursului la recurs, ori motivele contestației în anulare formulate de contestatoarea . greșeli de fond, de judecată, prin care se tinde la o rejudecare a fondului cauzei, situație în care nu sunt aplicabile în speță prevederile art.318 Cod procedură civilă, motivele invocate de contestatoare neîncadrându-se în categoria greșelilor materiale la care se referă acest text de lege.

Pentru aceste aspecte, contestația în anulare este nefondată și în baza art.318 și urm. Cod procedură civilă va fi respinsă, fără cheltuieli de judecată, nefiind solicitate de părțile intimate.

Pentru aceste motive,

În numele legii,

DECIDE :

Respinge ca nefondată contestația în anulare declarată de contestatoarea .> prin lichidator judiciar Euroinsolv SPRL S. M. cu sediul în S. M., ./A, jud.S. M. în contradictoriu cu ESTINKA P. domiciliat în S. M., ..53/9 jud.S. M., M. I. F. domiciliat în S. M., .,. M., și din S. M., ..26, C. P. domiciliat în S. M., ./A . M., C. L. AL MUNICIPIULUI S. M. cui sediul în S. M., P-ța 25 Octombrie nr.1, jud.S. M., RA COMUNALĂ S. M. cu sediul în S. M., Gara Ferăstrău, nr.9, jud.S. M. împotriva deciziei nr. 1439/CA din 28.03.2012 pronunțată de Curtea de Apel Oradea, pe care o menține în totul.