Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 3753/2013. Curtea de Apel ORADEA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 3753/2013 pronunțată de Curtea de Apel ORADEA la data de 21-10-2013 în dosarul nr. 333/35/2013
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ORADEA
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Nr. operator de date cu caracter personal: 3159
Dosar nr._ /CA/2013
DECIZIA NR.3753/CA/2013 - R
Ședința publică din 21 octombrie 2013
PREȘEDINTE: O. B. - judecător
JUDECĂTOR: A. V.
JUDECĂTOR: S. M.
GREFIER: A. Cărăgin
Pe rol fiind soluționarea plângerii formulate de petenta . cu sediul în Cluj N., ., nr. 39, J. Cluj în contradictoriu cu intimatul S. C. Județean de Urgență Oradea cu sediul în Oradea, ., J. Bihor, împotriva Deciziei nr.3114/C2/2712 din 30.08.2013 pronunțată de CNSC, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în cauză se petenta . Cluj N. prin avocat L. D. în baza Împuternicirii avocațiale emisă de Baroul Cluj - Cabinet de avocat și intimatul S. C. Județean de Urgență Oradea prin consilier juridic P. C. în baza delegației de la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei învederându-se instanței că plângerea este legal timbrată, după care:
Reprezentanta petentei depune la dosar dovada cheltuielilor de transport ocazionate cu deplasarea la instanță și arată că nu are alte excepții, probleme prealabile sau cereri de formulat.
Reprezentanta intimatei de asemenea arată că nu are alte excepții, probleme prealabile sau cereri de formulat.
Instanța, nefiind alte excepții, probleme prealabile sau cereri de formulat, consideră cauza lămurită și acordă cuvântul asupra acesteia.
Reprezentanta petentei solicită admiterea plângerii, modificarea în partea deciziei CNSC în sensul înlăturării considerentelor conform cărora consiliul determină că prin reformularea cerinței de calificare, autoritatea contractantă a respectat cele dispuse prin Decizia nr.2111/C6/2279 din data de 18.06.2013, sub aspectul numărului de contracte solicitate în dovedirea experienței similare, cu cheltuieli de judecată onorariu avocațial și cheltuieli de transport. Arată că o parte din considerentele deciziei CNSC sunt nelegale, nu se analizează argumentele aduse de petentă în contestație și întreaga motivare se referă la experiența similară. Prin decizia atacată, CNSC cu toate că admite contestația reține în considerente că cerința de calificare privind experiența similară este nelegală doar sub aspectul plafonului stabilit, statuând totodată însă că prin reformularea cerinței de calificare, autoritatea contractantă a respectat cele dispuse prin Decizia nr.2111/C6/2279 din data de 18.06.2013, sub aspectul numărului de contracte solicitate în dovedirea experienței similare. Urmare a acestei decizii, autoritatea contractantă a publicat în SEAP la data de 03.09.2013 o nouă erată, criteriul referitor la experiența similară având formularea - să facă dovada că la data limită de depunere a ofertei a prestat, în ultimii 3 ani, servicii similare cu cele care fac obiectul prezentei proceduri în valoare de 975,000 lei fără TVA. Pentru demonstrarea experienței similare se va prezenta cel puțin un contract sau maxim două contracte a căror valoare însumată să fie de minim 975.000 lei fără TVA. Susține că decizia C.N.S.C. atacată este nelegală în ceea ce privește considerentele referitoare la numărul de contracte solicitate pentru dovedirea experienței similare.
Reprezentanta intimatei solicită respingerea plângerii și menținerea hotărârii atacate ca legală și temeinică, fără cheltuieli de judecată, arătând că concluzia consiliului privitoare la modul în care s-a îndeplinit obligația de remediere este corectă și legală și că la stabilirea cerințelor de calificare autoritatea contractantă a copiat efectiv textul din Ordinul nr. 509/2011 al Președintelui ANRMAP.
CURTEA DE APEL
DELIBERÂND :
Asupra plângerii de față, constată următoarele:
Prin decizia nr.3114/C2/2712 din 30.08.2013 C.N.S.C. a admis contestația depusă de S.C. L. P. S.R.L., în contradictoriu cu S. C. JUDEȚEAN DE URGENȚĂ ORADEA și a dispus remedierea criteriului de calificare privind experiența similară, astfel încât acesta să fie în acord cu dispozițiile legale precum și publicarea acestei măsuri, în SEAP, în termen de 12 zile de la primirea prezentei.
A dispus continuarea procedurii de atribuire.
Pentru a pronunța această decizie, CNSC a reținut că, contestatorul critică, prin contestație, aspecte legate de modul în care autoritatea contractantă a remediat cerința de calificare privind experiența similară.
În motivarea deciziei sale, Consiliul a prezentat argumentele avute în vedere la pronunțarea deciziei nr. 2111/C6/2279 din data de 18.06.2013 iar apoi a reținut, în esență, că în vederea punerii în aplicare a deciziei antemenționate autoritatea contractantă a postat la data de 25.06.2013 un comentariu la pct. III.2.3.a prin care se cere să se „facă dovada că la data limită de depunere a ofertei a prestat în ultimii 3 ani, servicii similare (de aceeași natură și volum) cu cele care fac obiectul prezentei proceduri în valoare de_ lei, fără T.V.A. Pentru demonstrarea experienței similare se va prezenta cel puțin un contract sau maxim 2 contracte.”
Consiliul a reținut că prin reformularea cerinței de calificare autoritatea contractantă a respectat cele dispuse prin decizia nr. 2111/C6/2279 din data de 18.06.2013 sub aspectul numărului de contracte solicitate în dovedirea experienței similare.
În ceea ce privește plafonul stabilit pentru această cerință, Consiliul a constatat că sunt încălcate dispozițiile art. 9 lit. a din H.G. 925/2006.
Prin plângerea înaintată la instanță, petenta . a solicitat admiterea acesteia, modificarea în parte a deciziei atacate în sensul înlăturării considerentelor netemeinice și nelegale conform cărora "Consiliul determină că prin reformularea cerinței de calificare, autoritatea contractantă a respectat cele dispuse prin Decizia nr.2111/C6/2279 din data de 18.06.2013, sub aspectul numărului de contracte solicitate în dovedirea experienței similare".
Arată că autoritatea contractantă S. C. Județean de Urgență Oradea a publicat în SEAP la data de 24.05.2013 anunțul de participare cu nr._ privind procedura de atribuire a acordului-cadru de achiziție publică prin licitație deschisă având ca obiect „Servicii de spălare, dezinfecție și călcare inventar moale", cod CPV_-9.
Consideră că autoritatea contractantă nu a respectat decizia C.N.S.C. nr.2111/C6/2279, cu caracter obligatoriu, în sensul că modificarea criteriului referitor la experiența similară a fost realizată strict formal, astfel încât nu este înlăturată, contrar deciziei CNSC, restricționarea participării operatorilor economici la această procedură, încălcându-se în același timp și dispozițiile legale în această materie, inclusiv Ordinul nr. 509/2011 al Președintelui A.N.R.M.A.P.
Petenta susține că prin Decizia nr.3114/C2/2712 din data de 30.08.2013, cu toate că se admite contestația formulată, C.N.S.C. reține în considerente că cerința de calificare privind experiența similară este nelegală doar sub aspectul plafonului stabilit (care ar fi trebuit să fie la nivelul sumei de 975.000 lei fără TVA și nu al sumei de 1.000.000 lei fără TVA), statuând totodată însă că "prin reformularea cerinței de calificare, autoritatea contractantă a respectat cele dispuse prin Decizia nr.2111/C6/2279 din data de 18.06.2013, sub aspectul numărului de contracte solicitate în dovedirea experienței similare" .
Arată petentă, în esență, că decizia C.N.S.C. atacată este nelegală în ceea ce privește considerentele referitoare la numărul de contracte solicitate pentru dovedirea experienței similare, având în vedere dispozițiile art. 178(2) din OUG nr.34/2006 și ale art. 188(2) din OUG nr.34/2006.
Potrivit susținerilor petentei, în ceea ce privește contractul de servicii, în Ordinul nr.509/2011 al Președintelui ANRMAP se prevede fără echivoc prin că este considerată restrictivă "solicitarea de demonstrare a experienței similare" prin depunerea unui "număr minim de contracte/recomandări" sau a unui "număr fix de contracte mai mare decât 1".
Învederează instanței petenta, că acest aspect este de altfel reținut și în cuprinsul Deciziei nr.2111/C6/2279 a C.N.S.C, prin care s-a dispus remedierea criteriului de calificare privind experiența similară astfel încât acesta să fie în acord cu dispozițiile legale invocate în cuprinsul său, deci inclusiv cu dispozițiile Ordinului nr.509/2011 al Președintelui ANRMAP.
În contextul celor de mai sus, petenta susține că modificarea strict formală pe care autoritatea contractantă o aduce criteriului în discuție, în sensul că pentru dovedirea experienței similare nu se mai solicită un singur contract care să aibă valoarea de minim 1.000.000 lei fără TVA, ci "cel puțin un contract sau maxim două contracte a căror valoare însumată să fie minim 975.000 lei fără TVA", nu echivalează cu respectarea Deciziei nr.2111/Co72279 a C.N.S.C. și nici nu pune acest criteriu de calificare în acord cu cerințele Ordinului nr.509/2011 al Președintelui ANRMAP .
Susține petenta, că o asemenea cerință este nelegală și prin prisma încălcării dispozițiilor art. 178(2) din OUG nr.34/2006, având în mod evident drept efect înlăturarea tuturor potențialilor ofertanți care, cu toate că îndeplinesc condiția în sine, sunt în măsură să dovedească această împrejurare prin depunerea mai multor contracte de aceeași natură cu cel ce face obiectul achiziției publice.
În drept, petenta a invocat art. 178(2), 188 alin. 2, 281 alin. 1 și 283 alin. 1, 297 din OUG nr.34/2006, art. 461 alin. 1 C.proc.civ, art. 7 din H.G. 925/2006 și art. 1 alin. 1 și Anexa 1 din Ordinul nr.509/2011 al Președintelui ANRMAP.
Intimatul S. C. Județean de Urgență Oradea prin întâmpinare a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat și menținerea ca legală și temeinică a deciziei atacate.
În motivare, intimataarată că decizia atacată cuprinde pe larg și explicit analiza pe fond a aspectelor sesizate de către recurentă, concluzia Consiliului privitoare la modul în care s-a îndeplinit obligația de remediere fiind corectă și legală.
Pornind de la dispoziția art. 178 alin.2 din OUG nr.34/2006, potrivit căreia "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire", Consiliul analizând criteriul de calificare în discuție, prin prisma dispozițiilor art.7 din HGR nr.925/2006, "criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgenta, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura, potențial care trebuie sa reflecte posibilitatea concreta a acestuia de a îndeplini contractul" a concluzionat că, «nu sunt motive întemeiate de a considera ca un operator economic care a derulat, spre pilda, doua contracte de valori cumulate egale cu cea solicitata, n-ar avea experiența necesara spre a îndeplini contractul în cauza.»
Conform susținerilor intimatei, aceasta este și poziția unității cu atât mai mult cu cât serviciul de spălare, dezinfecție și calcare inventar moale reprezintă o activitate vitală pentru un spital, astfel că, fără a restricționa participarea potențialilor ofertanți, S. C. Județean de Urgenta Oradea, spital de talie județeană cu volum deosebit de mare de activitate medicală, este obligat a derula procedura de achiziție astfel încât să conducă la atribuirea către cel mai calificat prestator de servicii, a acordului / contractului iar la aceasta se poate ajunge și prin dovedirea de către ofertant a unei experiențe similare conforme cu nevoia concreta a autorității contractante. La un asemenea rulaj zilnic de material de prelucrat, unitatea nu poate risca un contract cu un prestator fără o experiența similara corespunzătoare.
În plus, intimata a susținut, în esență, că remedierea făcută de aceasta este legală, respectând întrutotul Ordinul nr.509/2011 al Președintelui ANRMAP.
Examinând plângerea formulată conform prevederilor art. 281 din O.U.G. 34/2006 raportat la art. 462 alin. 2 din Codul de procedură civilă, instanța constată următoarele :
Intimata a publicat în SEAP la data de 24.05.2013 anunțul de participare cu nr._ privind procedura de atribuire a acordului-cadru de achiziție publică prin licitație deschisă având ca obiect „Servicii de spălare, dezinfecție și călcare inventar moale", cod CPV_-9. Prin decizia nr. 2111/C6/2279 din data de 18.06.2013 a C.N.S.C. a fost admisă contestația formulată de petentă și a fost obligată intimata să remedieze criteriul de calificare privind experiența similară astfel încât acesta să fie în acord cu dispozițiile legale. În motivarea acestei decizii, s-a reținut, în esență, că este nelegal criteriul de calificare formulat de intimată în calitate de autoritate contractantă prin care se cere ca participanții la procedura de achiziție publică să facă dovada că în ultimii 3 ani au prestat servicii similare în valoare de_ lei fără TVA iar în dovedirea experienței similare va trebui prezentat un contract a cărui valoare să fie de minim_ lei. În vederea punerii în aplicare a deciziei antemenționate autoritatea contractantă a postat la data de 25.06.2013 un comentariu la pct. III.2.3.a prin care se cere să se „facă dovada că la data limită de depunere a ofertei a prestat în ultimii 3 ani, servicii similare (de aceeași natură și volum) cu cele care fac obiectul prezentei proceduri în valoare de_ lei, fără T.V.A. Pentru demonstrarea experienței similare se va prezenta cel puțin un contract sau maxim 2 contracte.” Petenta a depus o nouă contestație la C.N.S.C. în soluționarea căreia a fost pronunțată decizia atacată în considerentele căreia se arată, printre altele că, „Consiliul determină că prin reformularea cerinței de calificare, autoritatea contractantă a respectat cele dispuse prin Decizia nr.2111/C6/2279 din data de 18.06.2013, sub aspectul numărului de contracte în dovedirea experienței similare”.
Curtea de apel reține că, potrivit art. 178 alin. 2 din O.U.G. 34/2006 „autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.”
Conform Anexei 1 la Ordinul nr.509/2011 al Președintelui ANRMAP în cazul contractelor de servicii sunt considerate cerințe nerestrictive în dovedirea criteriului experienței similare „prezentarea cel puțin a unui document/contract/proces verbal de recepție sau a unui număr maxim de documente/contracte/procese verbale de recepție care să confirme prestarea de servicii în valoare de …” Prin același ordin se precizează ca și o notă faptul că „nu se poate solicita îndeplinirea cerinței privind experiența similară prin impunerea atât a unui nivel valoric cât și a unui nivel cantitativ.”
Din interpretarea gramaticală a acestor norme juridice Curtea constată că în mod nelegal, prin încălcarea normelor de drept material, a reținut Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor în cuprinsul deciziei atacate prin prezenta plângere că „prin reformularea cerinței de calificare, autoritatea contractantă a respectat cele dispuse prin Decizia nr.2111/C6/2279 din data de 18.06.2013, sub aspectul numărului de contracte în dovedirea experienței similare”.
Astfel, instanța reține că cerința de calificare în dovedirea experienței similare astfel cum a fost reformulată de către intimată este restrictivă și sub aspectul numărului de contracte cerute în dovedirea experienței similare, respectiv unul sau maxim două, deoarece în Anexa 1 la Ordinul nr.509/2011 al Președintelui ANRMAP este dat ca exemplu de cerință nerestrictivă posibilitatea autorității contractante de a solicita prezentarea fie a cel puțin unui contract fie a unui număr maxim de contracte. Or, prin modul în care cerința de calificare a fost reformulată de autoritatea contractantă, participanții sunt obligați să prezinte unul sau două contracte, neputând prezenta trei sau mai multe contracte.
Din interpretarea gramaticală a Anexei 1 la Ordinul nr.509/2011 al Președintelui ANRMAP rezultă că pentru a fi nerestrictivă cerința de calificare trebuie să fie formulată fie în sensul de a se solicita în cazul contractelor de servicii cel puțin un contract, caz în care nu se poate apela și la criteriul stabilirii unui număr maxim de contracte în perioada relevantă, fie în sensul de a se solicita un număr maxim de contracte.
Prin urmare, instanța constată că deși intimata în calitate de autoritate contractantă a modificat cerința de calificare în urma deciziei nr. 2111/C6/2279 din data de 18.06.2013 a C.N.S.C. și a înlăturat cerința de calificare constând în prezentarea unui număr fix de contracte în dovedirea experienței similare (respectiv 1 contract cum era formulată cerința inițial), remedierea făcută de intimată nu respectă dispozițiile legale în vigoare având în vedere că în privința numărului de contracte intimata a stabilit practic un criteriu restrictiv rezultat din utilizarea a două criterii nerestrictive dar care nu pot fi utilizate împreună. Astfel fiind, nu se poate considera că a fost respectată decizia nr. 2111/C6/2279 din data de 18.06.2013 a C.N.S.C. deoarece prin aceasta s-a dispus remedierea criteriului de calificare privind experiența similară astfel încât să fie în acord cu dispozițiile legale, iar remedierea făcută nu este în acord cu dispozițiile Anexei 1 la Ordinul nr.509/2011 al Președintelui ANRMAP.
Susținerea intimatei privind copierea ad literam a criteriului nerestrictiv oferit spre exemplu în Anexa 1 la Ordinul nr.509/2011 al Președintelui ANRMAP nu are relevanță sub aspectul legalității remedierii criteriului de calificare privind experiența similară, dat fiind faptul că intimata a ignorat împrejurarea că prin conjuncția disjunctivă „sau” emitentul ordinului menționat a intenționat să înlăture posibilitatea folosirii simultane a ambelor tipuri de cerințe privind numărul de contracte, respectiv un număr minim de contracte și un număr maxim.
Având în vedere aceste considerente, instanța constată că plângerea petentei este întemeiată, urmând a o admite și a modifica în parte decizia atacată în sensul înlăturării din considerentele deciziei atacate a paragrafului având următorul conținut: „Consiliul determină că prin reformularea cerinței de calificare, autoritatea contractantă a respectat cele dispuse prin Decizia nr.2111/C6/2279 din data de 18.06.2013, sub aspectul numărului de contracte în dovedirea experienței similare”. Instanța va menține celelalte dispoziții ale deciziei atacate.
Conform art. 453 alin. 1 C.proc.civ., constatând că intimata este partea care a pierdut procesul și că petenta a solicitat obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată, instanța o va obliga pe intimată la plata către petentă a sumei totale de 699,95 lei cu titlu de cheltuieli de judecată constând în onorariu avocațial în cuantum de 400 lei dovedit cu factură și chitanță (f. 51) și cheltuieli de deplasare în cuantum de 299,95 lei dovedite cu bonuri fiscale (f.50).
Pentru aceste motive,
În numele legii,
DECIDE :
Admite plângerea declarată de petenta . cu sediul în Cluj N., ., nr. 39, județ Cluj înmatriculată la O.R.C. Cluj sub nr. J_, având CUI_, în contradictoriu cu intimatul S. C. Județean de Urgență Oradea cu sediul în Oradea, ., județ Bihor, având Cod fiscal nr._ și cont bancar nr. RO98TREZ0765041xxx000271 deschis la Trezoreria Oradea, împotriva Deciziei nr.3114/C2/2712 din 30.08.2013 pronunțată de CNSC pe care o modifică în parte în sensul că înlătură din considerentele deciziei atacate paragraful având următorul conținut: „Consiliul determină că prin reformularea cerinței de calificare, autoritatea contractantă a respectat cele dispuse prin Decizia nr.2111/C6/2279 din data de 18.06.2013, sub aspectul numărului de contracte în dovedirea experienței similare” și menține celelalte dispoziții ale deciziei atacate.
Obligă pe intimată la plata către petentă a sumei de 699,95 lei reprezentând cheltuieli de judecată.
Definitivă .
Pronunțată în ședința publică din 21.10.2013.
PREȘEDINTE: JUDECĂTOR: JUDECĂTOR: GREFIER: O. B. A. V. S. M. A. Cărăgin
Red.hot.jud. A.V.
Jud.fond A.T.
Dact.A.C.
5 exemplare/23.10.2013
- 3 comunicări
1. petent . - Cluj N., ., nr. 39, județ Cluj
2. intimatul S. C. Județean de Urgență Oradea - Oradea, ., județ Bihor,
3. A. Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice – București, ..38 sector 1
| ← Pretentii. Decizia nr. 518/2013. Curtea de Apel ORADEA | Pretentii. Decizia nr. 4043/2013. Curtea de Apel ORADEA → |
|---|
