Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 1366/2013. Curtea de Apel ORADEA

Comentarii

0

Decizia nr. 1366/2013 pronunțată de Curtea de Apel ORADEA la data de 27-03-2013 în dosarul nr. 41/35/2013

ROMÂNIA

Curtea de Apel Oradea

- Secția Comercială și de C.

Administrativ și Fiscal –

Nr. operator de date cu caracter personal: 3159

Dosar nr._ /CA/2013 - R

DECIZIA NR. 1366/CA/2013 – R

Ședința publică din 27 martie 2013

Președinte: L. B.

Judecător: I. G.

Judecător: C. R.

Grefier: M. M.

Pe rol fiind soluționarea recursului în contencios administrativ formulat de petenta ., cu sediul în Dobrești, Luncasprie, nr. 33, jud. Bihor în contradictoriu cu intimata P. C. Cetariu, cu sediul în Cetariu, nr. 48, jud. Bihor împotriva Deciziei nr. 276/35 C9/4775, 5755 din 21.01.2013 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, având ca obiect: litigiu privind achizițiile publice.

Se constată că dezbaterea în fond a cauzei a avut loc la data de 13 martie 2013, când părțile prezente au pus concluzii consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, încheierea ce face parte din prezenta și când, în vederea deliberării și pentru a da posibilitatea părților să depună la dosar concluzii scrise, s-a amânat pronunțarea în cauză pentru termenul din 20 martie, respectiv pentru termenul de azi.

CURTEA DE APEL

DELIBERÂND:

Constată că prin Decizia nr. 276/35 C9/4775, 5755 din 21.01.2013 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca nefondată contestația formulată de . în contradictoriu cu . dispus continuarea procedurii.

Pentru a pronunța această decizie, C.N.S.C. a reținut că, autoritatea contractantă - . procedura de cerere de oferte, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „ lucrări de canalizare și stație de epurare în .”, prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr._/17.10.2012. Din conținutul invitației de participare Consiliul a reținut că valoarea estimată a contractului de achiziție publică este de 5.600.806,00 lei, fără TVA, iar termenul de depunere a ofertelor a fost stabilit la data de 30.10.2012.

Analizând criticile formulate de ., Consiliul a constatat că deschiderea ofertelor a avut loc în data de 31.10.2012, comisia de evaluare a ofertelor întocmind procesul verbal nr. 3920 al ședinței de deschidere, iar ca urmare a finalizării procesului de evaluare a ofertelor, membrii comisiei au întocmit raportul procedurii nr. 4306/11.12.2012, din care rezultă că ofertantul declarat câștigător este ., ofertantul clasat pe locul II fiind ., iar oferta depusă de . a fost respinsă ca inacceptabilă și neconformă.

Consiliul a constatat că cei trei ofertanți au beneficiat de dispozițiile art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006 prin depunerea inițială a declarațiilor pe proprie răspundere însoțite de anexe referitoare la îndeplinirea cerințelor minime de calificare. Ulterior, comisia de evaluare le-a solicitat prezentarea documentelor care demonstrează îndeplinirea cerințelor de calificare, iar ca urmare a verificării documentelor prezentate a solicitat clarificări cu privire la îndeplinirea anumitor cerințe.

Cu privire la motivele de respingere a ofertei depuse de contestatoare, Consiliul a constatat că:

- în fișa de date a achiziției, la capitolul III.2.2-capacitatea economică și financiară, s-a impus: Cerința nr. 14. ofertantul deține surse financiare in vederea susținerii lucrărilor. Prezentarea unui cash-flow realist, corect si corelat cu graficul de execuție propus, cu echipamentele din dotare, cu personalul alocat, cu resursele financiare proprii si cu termenele de rambursare a cheltuielilor de către AFM, respectiv durata între 2 plăți consecutive efectuate de autoritatea contractanta va fi de minim 3 luni iar ca modalitatea de îndeplinire s-a prevăzut "Scrisoare bancara sau alte mijloace financiare, însoțită de cash-flow. Scrisoare din partea băncilor/societăți finanțatoare ca dețin acces la finanțare în suma de 933.467,66 lei si pentru o perioada de 4 luni iar la capitolul IV.4. modul de prezentare a propunerii tehnice, s-a impus: "Cerința nr.4 Se solicita întocmirea graficului fizic si valoric de execuție a lucrării - grafic Gantt. Se solicita întocmirea Fluxului de numerar - ofertanții trebuie sa prezinte un flux de numerar realist, corect, si corelat cu graficul de execuție propus, cu echipamentele din dotare, cu personalul alocat, incluzând managementul traficului, cu resursele financiare proprii si cu termenele de rambursare a cheltuielilor de către AFM (durata intre 2 plați consecutive efectuate de autoritatea contractanta va fi de minim 3 luni). Fluxul de numerar trebuie sa fie pozitiv pe toata durata execuției; ofertantul trebuie sa evidențieze si dovedească resursele si termenele utilizate la întocmirea fluxului de numerar".

Analizând documentele depuse de contestatoare în vederea îndeplinirii cerinței de mai sus, ca urmare a solicitării comisiei de evaluare, Consiliul a constatat existența următoarelor:

- scrisoarea nr. 2706/29.10.2012 emisă de Raiffeisen Bank Agenția Bihor, din care rezultă că . "contul curent ... înregistrează un sold de 7 cifre";

- scrisoarea de susținere financiară nr. 2705/29.10.2012 emisă de Raiffeisen Bank Agenția Bihor, din care rezultă că „are aprobată o facilitate de credit (linie de credit) în valoare de 4.000.000 lei ce poate fi utilizată pentru finanțarea activității curente, inclusiv pentru execuția lucrării canalizare și stație epurare în . și finanțarea acesteia cu suma minimă necesară de 933.467,66 lei pe o perioadă de minim 4 luni";

- fluxul de numerar propus pentru principalele categorii de lucrări ce urmează a se executa, detaliate pe cele 12 luni-durata de execuție ofertată, corelat cu informațiile din graficul Gantt prezentat în ofertă.

Prin adresa nr. 4241/03.12.2012, autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări cu privire la cerința nr. 14, respectiv "fluxul de numerar nu prevede încasări ci doar cheltuieli ceea ce reprezintă un grafic de realizare a investiției", iar contestatoarea a răspuns: "... am abordat varianta pesimistă, în care termenul de execuție se respectă cu realizarea investiției integral prin utilizarea de resurse financiare proprii, a căror deținere este demonstrată prin linia de credit deținută și prin disponibilitățile din conturile noastre, care fără lipsă de modestie, precizăm că depășesc valoarea estimata a contractului și nu doar pe cea a propunerii noastre financiare. Situația rambursării cheltuielilor la timp, în care sperăm, dar pe care nu putem fi siguri, va fi una care ne va avantaja, atât pe noi, cât și pe autoritatea contractantă, care astfel va absorbi și utiliza creditele repartizate în mod eficient și oportun

Având în vedere răspunsul contestatoarei, prin raportare la informațiile ce se regăsesc în cadrul documentelor prezentate, autoritatea contractantă, în mod corect a concluzionat în raportul procedurii că: "fluxul de numerar prezentat nu este corect întocmit, nu a dovedit că deține resurse financiare suficiente pentru susținerea lucrărilor. Conform clarificărilor dvs la întocmirea fluxului de numerar a avut în vedere realizarea investiției integral din resurse financiare proprii, însă din documentele depuse reiese că acestea sunt insuficiente pentru realizarea integrală a investiției la valoarea ofertată", cerința cu privire la realizarea fluxului de numerar a fost explicit impusă în sensul celor de mai sus reținute, ofertantul fiind obligat la corelarea mai multor elemente la realizarea fluxului amintit, printre care și durata dintre 2 plăți consecutive efectuate de autoritatea contractantă.

Faptul de a fi prezentat, ca urmare a clarificării solicitate de autoritatea contractantă varianta mai "pesimistă" pentru realizarea fluxului de numerar nu putea constitui un răspuns corect. În răspunsul prezentat, în sensul cerinței impuse, ofertantul trebuia să coreleze, la realizarea fluxului de numerar, informațiile din graficul de execuție propus, cu cele privind echipamentele din dotare, personalul alocat, managementul traficului, resursele financiare proprii, inclusiv termenele de rambursare a cheltuielilor în condițiile în care autoritatea contractantă a prevăzut între 2 plăți consecutive o perioadă de minim 3 luni.

- în fișa de date a achiziției, la capitolul III.2.3.a-capacitatea tehnică și/sau profesională, s-a impus: „Cerința nr. 18. Se califică ofertanții care dispun, in vederea îndeplinirii prezentului contract de o stație de betoane cu sistem de măsurare certificat de BRMLf autorizata conform prevederilor legale, si care prezintă certificate/declarații de conformitate pentru produse din beton valabile la data deschiderii ofertelor, folosite pentru îndeplinirea contractului. Se califica ofertanții care dispun, in vederea îndeplinirii prezentului contract de stație de sortare agregate si care fac dovada ca sunt atestați pentru deținerea balastierei si a stației de sortare (cu sistem de măsurare certificate de BRML) folosite pentru îndeplinirea contractului, si care prezintă autorizație de gospodărire a apelor pentru acestea. Se califica ofertanții care dispun de laborator de încercări minim de gradul II autorizat pentru lucrările care fac obiectul contractului", iar ca modalitate de îndeplinire "Ofertantul va face dovada prin completarea unei declarații pe propria răspundere - Formular 17.a, formularul trebuie completat doar de către liderul asocierii si sa cuprindă echipamentele tuturor partenerilor asociați, din care sa rezulte dotarea tehnica a ofertantului. Se vor anexa suplimentar declarației respective si: Rapoartele de inspecție pentru pentru Stația de preparat betoane. Autorizațiile pentru laboratoarele de încercări. Copii dupa contractele de închiriere, contracte furnizare sau alte documente echivalente pentru acele echipamente tehnice, mijloace se transport, laboratoare etc. care nu sunt in proprietatea ofertantului. NOTA:l. Se vor prezenta documente doveditoare pentru îndeplinirea condițiilor (facturi, contracte, autorizații, angajament punere la dispoziție etc).2. Comisia de evaluare are dreptul de a verifica si inspecta pe teren existenta dotărilor declarate de ofertant".Analizând documentele indicate în declarație și depuse de contestatoare la solicitarea autorității contractante în vederea demonstrării îndeplinirii cerinței de mai sus, Consiliul a constatat că s-a prezentat: angajamentul, prin care D. S.-director general al . declară că pune la dispoziție o stație de sortare agregate cu sistem de măsurare certificate BRML, fără a face dovada dispunerii de acel utilaj; contract nr, 11/03,01.2012 încheiat între . și . având ca obiect efectuarea lucrărilor de laborator, autorizație laborator de gradul II emisă de Guvernul României - Inspectoratul de Stat în Construcții pentru .; contractul de vânzare cumpărare nr. 32/10.01.2011 încheiat între . si . având ca obiect furnizare, transport și pompare betoane, autorizație de mediu nr. 14/15.01.2009 emisă de Ministerul Mediului - Agenția pentru Protecția Mediului Bihor pentru ., raport de inspecție, certificate de conformitate, certificate de etalonare, buletin de verificare metrologică. Cu privire la acest aspect, autoritatea contractantă a solicitat următoarele clarificări: „unde în ofertă se face dovada dispunerii de

stație de sortare și balastieră și unde se face dovada atestării pentru deținerea balastierei și a stației de sortare unde se prezintă autorizație pentru acestea”. Răspunsul contestatoarei a fost că: „am înțeles să răspundem cerinței prin prezentarea angajamentului administratorului de punere la dispoziție... depunem anexat și următoarele documente: contract de furnizare a agregatelor minerale încheiat între . și .; atestatele furnizorului . pentru deținerea balastierei; 2-pentru stația de sortare (cu sistem de măsurare certificate de BRML); autorizația emisă de gospodărire a apelor pentru furnizorul nostru ..

Având în vedere cerința mai sus menționată, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă avea obligația în baza art. 78 din HG nr. 925/2006 să solicite clarificări și completări ale documentelor prezentate de contestatoare în vederea demonstrării deținerii stației de sortare agregate cu sistem de măsurare certificate BRML, în nici un caz nu avea dreptul să nu ia în considerare răspunsul transmis de contestatoare cu privire la demonstrarea îndeplinirii cerinței.

Totodată, înainte de a face aprecieri cu privire la caracterul conform sau neconform al unei oferte, comisia de evaluare are obligația de a analiza și verifica ofertele. Obligația de verificare a ofertelor este subînțeleasă fiecărei proceduri de achiziție publică. În acest sens, legiuitorul a prevăzut la îndemâna autorității contractante și rolul activ de a solicita clarificări, pentru a nu se respinge oferte pentru neînțelegeri, confuzii, neclarități, lipsa unor informații din cadrul unor documente a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente. Prin urmare, Consiliul a stabilit că autoritatea contractantă trebuia să ia în considerare răspunsul transmis de contestatoare cu privire la demonstrarea îndeplinirii cerinței privind deținerea stației de sortare agregate cu sistem de măsurare certificate BRML, iar dacă avea neclarități, putea să-i mai solicite clarificări.

- în fișa de date a achiziției, la capitolul III.2.3.a-capacitatea tehnică și/sau profesională, s-a impus: "Cerința nr.19. Ofertantul dispune de personal suficient si satisfăcător pentru a asigura executarea contractului. Se califica ofertanții care dovedesc în mod direct sau prin asociați/subcontractanti, relații de munca cu experții cheie implicate in execuția lucrărilor: Nominalizarea managerului de proiect; Nominalizarea șefilor de șantier (construcții edilitare, civile); Nominalizarea responsabililor tehnici cu execuția, atestați în domeniu! lucrărilor ce urmează sa fie executate; Nominalizarea controlorilor cu calitatea in domeniul (construcții civile); Nominalizare inginer lucrări edilitare, Electrician autorizat ANRE pentru execuția de instalații electrice, inspectorului S.S.M. Calificări si abilitați: Studii superioare de lunga durata; Experiența profesionala generala de minim 3 ani; Atestat sau numire in funcție conform legislației in vigoare. Experiența profesionala relevanta. Exp. Prof. in poziții similare de min 3ani", iar ca modalitate de îndeplinire Ded privind informații de pers- Formular 18.a-liderul asocierii va prezenta centralizator pe asoc. Deci pe propria răspundere- Formular 8.b.NOTA: Se vor nominaliza pers diferite si de specialitate pentru fiecare din pozițiile de mai sus specific fiecărei activități.

Analizând documentele depuse de contestatoare în vederea îndeplinirii cerinței de mai sus. Consiliul a constatat existența următoarelor:

- formularul 18d-informații generale privind angajații, din care rezultă numărul personalului implicat în îndeplinirea contractului, respectiv 63 de persoane;

- formularul 18a-declarațîe privind informații de personal, din care rezultă că numărul mediu de personal angajat pentru îndeplinirea contractului este de 60 de persoane, iar personalul responsabil direct de îndeplinirea contractului este următorul: "manager de proiect-D. S. G., șef de șantier construcții edilitare-C. G., șef de șantier construcții civile-I. A., RTE-G. G., CQ-de construcții-C. C., CQ-de edilitare-Tokes A., electrician ANRE-C. D., inspector SSM-Csernota G.";

- graficul Gantt-organizarea și planificarea în timp a activităților pe durata contractului din care rezultă numărul personalului folosit pe fiecare lună, respectiv: luna 1-45 persoane, luna 2-62 persoane, luna 3-66 persoane, luna 4-64 persoane, luna 5-66 persoane, luna 6-67 persoane, luna 7-72 persoane, luna 8-77 persoane, luna 9-77 persoane, luna 10-75 persoane, luna 11-68 persoane, luna 12-54 persoane.

Autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei următoarele clarificări: "unde în oferta depusă se regăsește personalul nominalizat pe funcția de inginer lucrări edilitare, inginer lucrări civile ... fiind neconcordanțe între formularele 18a și 18d", iar contestatoarea prin răspunsul din 05.12.2012 a precizat "cerința este îndeplinită prin nominalizarea pe cele 8 poziții de ingineri cu experiență de 20 de ani în domeniu" anexând un tabel denumit "personal de specialitate" și depunând noile formulare 18a, 18b și 18d refăcute prin completarea cu 3 persoane omise a fi nominalizate, inclusiv documente justificative pentru acestea.

În acest sens, raportat la cerința mai sus menționată: „Sevor nominaliza persoane diferite și de specialitate pentru pozițiile de mai sus, specifice fiecărei activități"rezultăcă societatea contestatoare nu putea fi îndreptățită să modifice Formularul nr., 18a prezentat inițial în ofertă, prin completarea persoanelor nominalizate inițial, respectiv; "manager de proiect-D. S. G., șef de șantier construcții edilitare - C. G., șef de șantier construcții civile-I. A., RTE-G. G., CQ-de construcții-C. C., CQ-de edilitare-Tokes A., electrician ANRE-C. D., inspector SSM-Csernota G.", cu "inginer lucrări civile -F. G. D., inginer pe edilitare - C. P. S., RTE civile-V. F.".

În aceste condiții, susținerea contestatoarei cu privire la faptul că „indicarea personalului pe cele două categorii de specializări este ambiguu precizată în documentația de atribuire", iar prin răspunsul la clarificările solicitate de autoritatea contractantă, respectiv: „prin indicarea celor 3 persoane nefăcând altceva decât să ne conformăm unei cerințe pretinse de autoritatea contractantă post factum, fără ca aceasta să fi fost explicit precizată în documentația de atribuire", apare ca nefondată, întrucât pentru demonstrarea cerinței mai sus menționate contestatoarea trebuia să nominalizeze de la început persoane diferite și de specialitate pentru fiecare din pozițiile de mai sus, specifice fiecărei activități astfel cum a fost impusă cerința.

În ceea ce privește răspunsul contestatoarei la solicitarea de clarificări cu referire la numărul personalului propus pentru execuția contractului, respectiv "va utiliza 61 de persoane pe total asociere", acesta este neconcludent, având în vedere că nu s-a asigurat corelarea informațiilor cu cele din graficul Gantt depus în cadrul propunerii tehnice, în intervalul luna 2 - luna 11 contestatoarea declarând că are nevoie de un număr de personal mai mare decât cel indicat "61 de persoane".

Prin urmare, Consiliul stabilește că autoritatea contractantă nu putea să ia în considerare răspunsul transmis de contestatoare în sensul acceptării completării Formularului nr. 18 a cu cele 3 persoane responsabile cu îndeplinirea contractului, omise inițial. De asemenea, nici răspunsul cu privire la numărul de personal propus pentru execuția contractului, respectiv ⁿ61 de persoane" nu putea fi acceptat având în vedere că nu există corelare cu graficul Gantt atașat.

Având în vedere caracterul inacceptabil al ofertei depuse de ., constatat de comisia de evaluare și reținut de Consiliu, acesta nu a mai fi analizat ultimul motiv de neconformitate constatat de comisia de evaluare, întrucât nu mai putea conduce la schimbarea situației contestatoarei.

Cu referire la aspectul invocat în contestație cu privire la studiul dosarului cauzei, în vederea verificării favorizării ofertei declarate câștigătoare pentru care apreciază "organele de lucru ale autorității contractante nu au fost la fel de zeloase și exigente în aprecieri", s-a reținut că societatea contestatoare nu poate însărcina Consiliul să efectueze o cercetare in integrum a ofertei desemnate câștigătoare și să stabilească dacă evaluarea este corectă, Consiliul neputându-se transforma în mandatar al ofertantei. Prevederile art. 129 alin. 1 Cod procedură civilă impun părții (contestatoarei, în speță) să își dovedească afirmațiile, ceea ce nu s-a întâmplat în speță. Consiliul nu este organism de control care să realizeze o supraevaluare a ofertelor la cererea ofertanților care au îndoieli sau presupuneri legate de evaluarea ofertanților concurenți.

S-a mai reținut de către consiliu că, prin "concluzii scrise", contestatoarea a mai invocat alte motive pentru care oferta . nu ar fi trebuit desemnată câștigătoare.

Aceste noi motive au fost apreciate ca o nouă motivare în fapt și în drept a contestației din 17.12.2012. Consiliul a apreciat că, prin acest exercițiu, contestatoarea speculând dreptul său de a depune "concluzii scrise" și-a înlocuit motivarea contestației. O asemenea operațiune este inadmisibilă și conduce la deturnarea procedurii de contestare reglementată de ordonanța privind achizițiile publice.

Procedura în fața Consiliului este una urgentă astfel că nu se poate ca după o lună de la depunerea contestației să se depună noi motive de contestare, după cum nu se poate veni cu o contestație nemotivată și pentru care motivarea să fie formulată la o lună de la depunerea ei.

Chiar dacă art. 275 alin. (6), recunoaște dreptul părților de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, instituția juridică a concluziilor scrise nu se confundă cu cea a completării elementelor esențiale ale contestației, cum ar fi obiectul, motivarea sau chiar semnarea.

Astfel fiind, motivele suplimentare celor din contestație formulate de contestatoare în cuprinsul "concluziilor scrise" depuse la Consiliu la 11.01.2013 vor fi înlăturate de acesta ca inadmisibile pe calea "concluziilor scrise" și nu vor fi reținute pentru analizare, depășind cadrul procesual cu care a fost învestit.

Împotriva acestei decizii, în termen și legal timbrat, a formulat plângere petenta ., solicitând în principal:

1. Anularea Deciziei Consiliului Național de Soluționare a

Contestațiilor nr. 276/34 C9/4775, 5755 din 21.01.2013, în partea privind

soluționarea contestației depusă de ..

2. Anularea procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, derulată de

., în vederea atribuirii contractului de

achiziție publică de execuție de lucrări pentru realizarea proiectului:

„Canalizare si stație de epurare in .",

Iar în subsidiar,

3. Modificarea Deciziei CNSC nr. 276/34 C9/4775, 5755 din

21.01.2013, în partea privind soluționarea contestației depusă de S.C.

D. S.R.L., în sensul admiterii contestației sale nr.

1546/17.12.2012 astfel cum aceasta a fost completată prin adresa nr.

1624/11.01.2013;

4. Anularea rezultatului procedurii de atribuire, a raportului procedurii,

precum și a actelor subsecvente acestuia, ca netemeinice și nelegale;

5. Obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor și la

stabilirea rezultatului procedurii de atribuire cu respectarea legislației

europene și naționale în materia achizițiilor publice, precum și a cerințelor

documentației de atribuire așa cum acestea au fost impuse și nu după

interpretări date acesteia post factum de către autoritate contractantă.

În opinia sa, Decizia CNSC este supusă sancțiunii nulității astfel cum aceasta este reglementată de normele art. 105-106 din C.pr.civ.

A arătat că, în temeiul normelor art. 274 alin. (4) și art. 275 alin. (6)din OUG nr. 34/2006 a solicitat accesul la documentele aflate in dosarul achiziției publice depuse de autoritate la Consiliu spre a-și putea susține interesul legitim de ofertant înlăturat în mod abuziv de la procedură, precum și acordarea unui termen minimal rezonabil pentru depunerea de concluzii scrise în contradictoriu cu decizia de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă și neconformă, dar și de favorizare a ofertei declarare câștigătoare.

În apărare se arată că în mod greșit și cu încălcarea normelor de procedură, CNSC nu a analizat motivele invocate în susținerea contestației sale ulterior studierii dosarului, fiind respinse ca inadmisibile.

Prin invocarea unei Decizii emisă de o instanță cu rang de curte de

apel, ca jurisprudență în susținerea hotărârii sale, organismul

administrativ-jurisdicțional comite 2 abateri procedurale majore:

- se desistează de la competențele și obligațiile sale legale;

- se erijează în Instanță de recurs, deși el este doar organism independent cu activitate administrativ-jurisdicționala cu rol de primă instanță, dispozițiile art. 303-304 din C.pr.civ. reglementând în legătură cu recursul (termenul pentru depunerea motivelor) și nicidecum cu procedura în fața primei instanțe, decizia civilă nr. 1753 din 25.03.2009 a Curții de Apel București fiind invocată mai mult decât eronat, cele reținute de Curtea de apel nefiind aplicabile situației CNSC, ci doar instanțelor de recurs.

- înlătură "concluziile scrise" depuse la Consiliu la 11.01.2013, pe cale de excepție, ca inadmisibile, fără ca în dispozitivul deciziei atacate să fie dispusă o astfel de respingere pe calea respectivei excepții și fără ca o astfel de excepție, invocată (sau mai bine zis neinvocată) ex officio, să fi fost pusă în dezbatere (încălcându-se flagrant art. 129 C.pr.civ.).

Afirmă că a acționat diligent spre a nu afecta celeritatea procedurii în fața Consiliului, în sensul că:

- la un dosar al achiziției publice primit de la autoritatea contractanta în data de 08.01.2013, aspect rezultat din chiar conținutul deciziei atacate în care se precizează că „Ulterior, prin adresa nr. 13/04.01.2013, înregistrată la CNSC cu nr. 595/08.01.2013, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestația depusă de .", ne-am prezentat la studiul dosarului în data de 09.01.2013, iar concluziile scrise în urma respectivului studiu au fost depuse la CNSC în data de 11.01.2013,

- normele art. 276 alin. (1) din ordonanță reglementează de maniera: „Consiliul soluționează pe fond contestația in termen de 20 de zile de la data primirii dosarului achiziției publice de la autoritatea contractanta";

- alin. (6) al art. 275 din OUG nr. 34/2006 dispune că „Părțile (...) si pot depune concluzii scrise in cursul procedurii. De asemenea, părțile pot solicita sa depună concluzii oral in fața Consiliului, fără ca prin aceasta sa fie afectate termenele prevăzute la art. 276";

- prin concluziile scrise a arătat punctual în ce au constat nelegalitățile comise de către autoritatea contractantă în demersul său de stabilire a rezultatului procedurii, atacat prin contestația inițială;

- decizia atacată a fost emisă după 10 zile de la data depunerii concluziilor noastre scrise (21.01.2013), fără să fi fost amenințat termenul de 20 de zile reglementat (de la data primirii dosarului achiziției publice de la autoritatea contractanta), care se împlinea la data de 28.08.2013,

Consideră că sunt suficiente fapte care demonstrează cu prisosință că, în cazul deciziei atacate, sunt incidente normele art. 304 pct. 5 și 7-9 din C.pr.civ., în condițiile în care, prin normele art. 278 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, CNSC era obligat la examinarea, din punctul de vedere al legalității si temeiniciei, a actului atacat (raportul procedurii) sub aspectele sesizate de noi, prin exercitarea unui rol activ, fiind dator „sa stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greșeala privind aflarea adevărului in cauza, pe baza stabilirii faptelor si prin aplicarea corecta a legii, in scopul pronunțării unei hotărâri temeinice si legale.

A afirmat că, după studierea dosarului cauzei, a constatat că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 69 lit. c) din OUG nr. 34/2006 și pe cele ale art. 75 alin. (1) din HG nr. 925/2006, care impun obligația expresă în sensul: „(1) Comisia de evaluare si membrii cooptați au obligația de a semna pe propria răspundere o declarație de confidențialitate si imparțialitate prin care se angajează sa respecte prevederile art. 74 si prin care confirma ca nu se afla . implica existenta unui conflict de interese".

La dosarul achiziției publice constituit în derularea procedurii de atribuire a contractului de lucrări pentru realizarea proiectului: „Canalizare si stație de epurare in .", membri comisiei de evaluare, ca: T. I., P. E., M. S., B. N. M., P. P., S. Mercedesz, prin declarațiile pe proprie răspundere semnate și depuse la dosar, s-au angajat la respectarea imparțialității aprecierilor, confidențialitatea informațiilor și neexistența conflitelor de interese în cadrul procedurii de atribuire a contractului de „Realizare rețea de canalizare și stație de epurare în localitatea CARASTELEC. iud. Sălai. organizată de P. C. Carastelec, iud. Sălaf și nu pentru procedura de atribuire a contractului de lucrări de „Canalizare si stație de epurare in .", actele astfel emise și semnate fiind nule și fără efectul legal reglementat în procedura derulată de .> Deoarece, prin dispozițiile alin. (2) al art. 75 din HG nr. 925/2006 se reglementează expres aspectul că „Declarația prevăzuta la alin. (1) trebuie semnata înainte de preluarea atribuțiilor specifice, in cadrul procesului de evaluare", apreciem că toate actele acestei comisii sunt supuse sancțiunii absolute a nulității, deoarece lipsa declarațiilor pe proprie răspundere aferente procedurii organizate de . fi complinită ulterior evaluării ofertelor, fiind neverosimil ca 7 persoane să fi semnat documente ce angajează răspunderea disciplinară sau penală fără să le citească, înțeleagă și însușească, în prealabil.

Întrucât, comisia de evaluare derulează atribuții încă de la etapa irepetabilă a deschiderii ofertelor, nici chiar numirea unei alte comisii de evaluare nu poate înlătura nelegalitatea constituirii comisiei în funcție, deoarece aceasta, neaflându-se sub efectele declarației pe proprie răspundere în procedura derulată, a putut divulga informații cu efect de favorizare a unui anumit operator economic fără a putea fi trasă la răspundere disciplinară sau penală, după caz, procedura fiind astfel iremediabil viciată, afirmația CNSC conform căreia autoritatea contractantă ar fi depus pe timpul soluționării contestației alte declarații fiind o faptă contrară dispozițiilor art. 140 din C.pri.civ. potrivit cărora „înscrisurile depuse de părți rămân dobândite judecații si nu se mai pot retrage fără ""învoirea părții potrivnice" și normelor alin. (2) al art. 75 din HG nr. 925/2006 conform cărora„Declarația prevăzuta la alin. (1) trebuie semnata înainte de preluarea atribuțiilor specifice, in cadrul procesului de evaluare",fiind evident că respectivele declarații nu pot fi semnate după finalizarea activității comisiei de evaluare, care, potrivit prevederilor art. 83 din HG nr. 925/2006 se produce după semnarea raportului procedurii - „(1) După finalizarea evaluării ofertelor, comisia de evaluare are obligația de a elabora raportul procedurii de atribuire, care se semnează de către toți membrii comisiei de evaluare, inclusiv de președintele acesteia. (2) Raportul procedurii de atribuire se înaintează conducătorului autorității contractante spre aprobare".

A susținut că, prin contestația completată, a invocat:

A. Cu privire la netemeinicia deciziei de respingere a ofertei sale:

Prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii, atacată prin prezenta contestație, autoritatea contractantă i-a comunicat că oferta comună prezentată a fost „declarata ca inacceptabila în concordanță cu prevederile cuprinse în art. 36 alin. 1 lit. b) din HG 925 /2006 actualizata si neconforma în concordanță cu prevederile cuprinse în art. 36 alin. (2) lit. a) din HG 925/2006", pentru motivele pe care le reproducem identic, respectiv:

A susținut că motivele de respingere a ofertei sale sunt netemeinice, invocările autorității contractante fiind simple speculații, prin care se dorește finalizarea procedurii de atribuire după un scenariu dinainte stabilit, adică de a atribui contractul unui anumit operator economic.

1. Cu privire la primul motiv de respingere a ofertei conform căruia „1. Nu ați îndeplinit cerința de calificare stabilita in documentația de atribuire la Secțiunea II 1.2.2 Cerința nr. 14 din fisa de date deoarece fluxul de numerar prezentat in oferta nu este corect întocmit, nu ați dovedit ca dețineți resurse financiare suficiente pentru susținerea lucrărilor. Conform clarificărilor Dvs. la întocmirea fluxului de numerar ați avut în vedere realizarea investiției integral din resurse financiare proprii, insa din documentele depuse reiese ca acestea sunt insuficiente pentru realizarea integrala a investiției la valoarea ofertată de dvs.", precizăm:

Prin documentația de atribuire, fișa de date a achiziției, pct. IV.4.1) „Modul de prezentare a propunerii tehnice", referitor la cerința în litigiu, s-au precizat următoarele cerințe și instrucțiuni: „Se solicita prezentarea drumului critic aferent. (...) Se solicita întocmirea Fluxului de numerar – ofertanții trebuie sa prezinte un flux de numerar realist, corect, si corelat cu graficul de execuție propus, cu echipamentele din dotare, cu personalul alocat, incluzând managementul traficului, cu resursele financiare proprii si cu termenele de rambursare a cheltuielilor de către AFM (durata intre 2 plați consecutive efectuate de autoritatea contractanta va fi de minim 4 luni). Fluxul de numerar trebuie sa fie pozitiv pe toata durata execuției; ofertantul trebuie sa evidențieze si dovedească resursele si termenele utilizate la întocmirea fluxului de numerar".

Astfel, este de reținut aspectul obligatoriu ca fluxul de numerar să fie realistși deplin corelat cu graficul de execuție propus, precum și cerința expresă ca „ofertantul trebuie sa evidențieze si dovedească resursele si termenele utilizate la întocmirea fluxului de numerar".

Prin urmare, ca tehnică de planificare, chiar autoritatea contractantă a impus, ca operațiune de programare a resurselor, asigurarea cash-flow-ului necesar realizării obiectivului de investiții, în PROFIL CONTINUU si nu ÎN PROFIL ALEATOR. În condițiile în care „termenele de rambursare a cheltuielilor de către AFM (durata intre 2 plați consecutive efectuate de autoritatea contractanta va fi de minim 4 luni)" au un profund caracter aleatoriu, prin faptul că o astfel de periodicitate este condiționată de o multitudine de alți factori, care sunt independenți de acțiunea noastră ca executanți, printre care enumerăm:

- întocmirea solicitării din partea investitorului de preluare a unor parti din lucrare înainte de terminarea întregii lucrări prevăzute in contract, încheierea procesului-verbal de predare-primire intre executant si investitor, in care se va consemna starea pârtii de lucrare in cauza, masurile de conservare, precum si cele de protecție reciproca a desfășurării activității celor doua parti, conform prevederilor art. 31 din Regulamentul de recepție a lucrărilor de construcții si instalații aferente acestora aprobat prin HG nr. 273/1994, completat de HG 940/2006;

- verificare tehnică și avizarea/aprobarea situațiilor de lucrări propuse spre decontare pe baza recepțiilor parțiale;

- întocmirea raportului de audit de către auditorul independent, prin care se certifică eligibilitatea cheltuielilor, acțiune care durează minimum 10 zile;

- însușirea și aprobarea decontării de către Ol și AM;

- efectuarea efectivă a viramentelor bancare.

Astfel că, în situația în care fundamentarea cash-flow-ului se bazează pe un element care este independent de acțiunea noastră, orice acțiune determinată de alți factori asupra cărora nu putem exercita niciun control sau influență, ar determina oprirea lucrărilor până la rambursarea efectivă a cheltuielilor parțiale, fiind evident afectat termenul de execuție a lucrărilor asumat prin ofertă.

Prin urmare, la cerința ca fluxul de numerar să fie realist si deplin corelat cu graficul de execuție propus, nu se poate răspunde cu fapte de natură aleatorie, cum încearcă autoritatea contractantă să inducă în logica sa, care este vizibil discordantă propriei cerințe a documentației de atribuire.

De altfel, aspectul respectiv a fost explicat în adresa de răspuns la clarificări nr. 1495/05.12.2012 - răspunsul la întrebarea nr. 4, răspuns susținut de adresele nr. 2705 și respectiv 2706 (pag 75-76 din documentele noastre de calificare), prin care Agenția Bihor a Băncii Raiffeisen certifică existenta liniei de credit de 4.000.000 lei si a disponibilului de ordinul milioanelor de lei în contul ., sume care, sunt evident suficiente pentru asigurarea unui flux de numerar realistși deplin corelat cu graficul de execuție propus, în condițiile în care valoarea estimată a contractului este de 5.600.806 lei.

Decizia autorității contractante nu are niciun fel de temei și prin prisma faptului că, în răspunsul la clarificări, a precizat că „situația rambursărilor cheltuielilor la timp, în care sperăm, dar pe care nu putem fi siguri, va fi una care ne va avantaja, atât pe noi, cât și pe autoritatea contractantă, care astfel va absorbi și utiliza creditele repartizate în mod eficient și oportun", fiind evident că are în vedere și rambursările parțiale de cheltuieli care se vor produce, ca măsură asiguratorie, dar a căror eventuală întârziere să nu poată afecta termenul de execuție a lucrărilor asumat cu toată responsabilitatea prin oferta depusă.

3. Cu privire la motivul „3. Nu ați îndeplinit cerința de calificare stabilita in documentația de atribuire la Secțiunea IU.2.2 Cerința nr. 19 din fisa de date deoarece:

a) nu ați nominalizat personal de specialitate pe trei din cele unsprezece poziții de experți cheie solicitați. Nici in anexa la declarația inițiala si nici in documentele depuse în data de 05.11.2012 pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor ele calificare așa cum apar în declarația inițiala nu ați nominalizat si nu ați prezentat documentele solicitare pentru experții cheie RTE construcții civile, inginer construcții civile si inginer construcții edilitare. In urma clarificărilor cerute de comisia de evaluare în data de 03.12.2012. Dvs. ați adus în 05.12.2012 completări la oferta inițiala si ați nominalizat cele trei persoane care nu se regăsesc in documentele inițiale, deși prin solicitarea de clarificări comisia nu a solicitat completarea cu documente care lipsesc din oferta inițiala,iar prin acceptarea acestor documente s-ar încălca respectarea tratamentului egal.

b) Nu ați corelat personalul de execuție implicat în ""îndeplinirea contractului cu necesarul de resurse umane ce rezulta din graficul de execuție propus (pag. 222-223 din propunerea tehnica), dvs. ați declarat in urma solicitărilor de clarificări ca pentru "îndeplinirea contractului per total asociere veți utiliza un număr de 61 persoane, iar realizarea investiției conform graficul de execuție ofertat de Dvs. necesita un număr mai mare de persoane".

A solicitat a se constata modul de utilizare a semnelor de punctuație „paranteze" și „virgula", care, în situația invocată de către autoritatea contractantă, aveau doar menirea de induce un anume echivoc în sensul că, după cum cerința a fost redactată, rezulta că s-au cerut specialiști - fie în construcții edilitare, fie în construcții civile.

Ulterior, spre a elimina oferte de la procedură, autoritatea contractantă susține că a cerut ca specialiștii să fie distinctiv - în construcții edilitare, și, separat, alții - în construcții civile, aspect care este vizibil neadevărat, din chiar redactarea documentației de atribuire. În afara echivocului invocat de către autoritatea contractantă ca motiv de respingere a ofertei noastre, utilizarea parantezelor și a virgulei în locul conjuncției „și" nu are justificare nici măcar din punctul de vedere tehnic al economiei de caractere ortografice pentru SEAP, deoarece 2 paranteze și o virgulă constituie 3 caractere, mai multe decât cele două litere ale conjuncției „și".

Deoarece, la „modalitatea de îndeplinire" a cerințelor din fișa de date a achiziției și invitația de participare, s-a precizat completarea Formularelor nr. 18.a - 18.d., iar în niciunul dintre cele 4 formulare nu se regăsește vreo rubrică în care să fi putut preciza, distinct, specialitate „edilitare,, și respectiv „civile", sens în care arătăm că: în Formularul nr. 18.a - se regăsesc rubricile: nr. crt.; funcția (personal de specialitate, personal de conducere); nume, studii, calificări, atestări, vechime și servicii similare prestate; în Formularul 18.b - nume, angajat al..., experiență; Formularul 18.c. este CV, iar 18.d este situație numerică, menționăm că, în condițiile în care toți inginerii nominalizați au experiența de peste 20 ani, iar în CV-uri se regăsesc specializările, cerința este îndeplinită.

Totuși, prin răspunsul la clarificările solicitate de autoritatea contractantă, a anexat o situație separată cu indicarea personalului pe cele două categorii de specializări, deși ambiguu precizate în documentația de atribuire, astfel că aprecierea autorității contractante conform căreia „In urma clarificărilor cerute de comisia de evaluare in data de 03.12.2012. Dvs. ați adus in 05.12.2012 completări la oferta inițiala si ați nominalizat cele trei persoane care nu se regăsesc in documentele inițiale, deși prin solicitarea de clarificări comisia nu a solicitat completarea cu documente care lipsesc din oferta inițiala, iar prin acceptarea acestor documente s-ar incalca respectarea tratamentului egal este excesivă față de cerințele și instrucțiunile documentației de atribuire, așa cum acestea au fost mai sus redate, dar și reguli statuate prin art. 7 al HG nr. 925/2006, prin indicarea celor 3 persoane nefăcând altceva decât să se conformeze unei cerințe pretinse de autoritatea contractantă post factum, fără ca aceasta să fi fost explicit precizată în documentația de atribuire. Astfel că, respingerea ofertei sale pentru motivul invocat de autoritatea contractantă, pe lângă faptul că este netemeinică și nelegală, nu are nicio logică, de vreme ce deține personal de specialitate angajat mult mai numeros decât cel necesar derulării contractului în cauză.

Cu privire la aprecierea autorității contractante conform căreia „Nu ați corelat personalul de execuție implicat în îndeplinirea contractului cu necesarul de resurse umane ce rezulta din graficul de execuție propus (pag. 222-223 din propunerea tehnica), dvs. ați declarat in urma solicitărilor de clarificări ca pentru îndeplinirea contractului per total asociere veți utiliza un număr de 61 persoane, iar realizarea investiției conform graficul de execuție ofertat de Dvs. necesita un număr mai mare de persoane", a precizat că o atare precizare a survenit în scopul de a înlătura o așa zisă nedumerire a autorității contractante, exprimată în adresa de clarificări în legătură cu un așa zis excedent/disponibil de forță de muncă, care oricum era eronat determinat, la 159.120 om ora, în fapt fiind de 148.005.55 om/ore, excedent care, în virtutea principiului prudenței, adoptat ca operațiune de programare a resurselor, era asigurat în mod deliberat tocmai în scopul prevenirii unor eventuale întârzieri în finalizarea lucrărilor, dar și spre respectarea prevederilor art. 114 din Codul muncii conform cărora "durata maxima legala a timpului de munca nu poate depăși 48 ore/săptămână".Or, prin precizarea de rigoare din adresa de clarificări se reduce disponibilul de forță de muncă la cel necesar, cu mențiunea că asocierea deține mult mai mult personal angajat, care va fi utilizat, la nevoie și acolo ; unde fronturile de lucru permit, pentru încadrarea în termenul de execuție asumat prin ofertă. Deoarece cele două motive invocate de autoritatea contractantă nu au nicio susținere faptică sau de drept, solicită a se constata netemeinicia acestora, fiind doar invocări în scopul eliminării ofertei noastre de la procedură în favoarea unei oferte cu preț mai mare și astfel în dauna eficienței utilizării fondurilor publice.

4. Cu privire la motivul de respingere a ofertei sale conform căruia „4. Oferta Dvs. nu satisface in mod corespunzător cerințele caietului de sarcini deoarece in propunerea financiara si tehnica oferta pentru stația de epurare primita de Dvs. de la Valrom SRL - (pag 250-253 din oferta tehnica), este pentru o stație de epurare de tip monobloc cu capacitatea de 240 m³/zi, cu procesul de tratare si bazine conceput de specialiștii firmei ofertante, aceasta nefiind conforma cu specificațiile din caietul de sarcini, nu ați completat fisele tehnice FT10-FT20 cu parametrii ofertați ai utilajelor pentru stația de epurare pentru dovedirea conformității cu cerințele minime impuse prin caietul de sarcini, iar la clarificările solicitate de comisia de evaluare ați prezentat o alta oferta de la Valrom SRL pentru stația de epurare (pag 148-175 din clarificări) prin care va modificați soluția tehnica din oferta inițiala".

A precizat că, prin răspunsurile la clarificări, nu s-a modificat nicio soluție tehnică din oferta inițială, întrucât:

- specificațiile tehnice ale caietului de sarcini au corespuns identic tipului de stație de epurare configurată spre a ne fi livrată nouă de către furnizorul S.C. VALROM INDUSTRIE S.R.L., fapt pentru care, în fișele tehnice FT10 - FT20, sub semnătură și ștampilă, în matricea de corespondență, am precizat sintagma „CORESPUNDE".

Prin urmare, sintagma menționată era susținută de precizarea parametrilor tehnici și funcționali de intrare/ieșire ai stației, precizați în propunerea noastră tehnică, iar confirmarea pe valori concrete ale parametrilor tehnici, pe componente, astfel cum acestea erau defalcate în fișele tehnice, a fost efectuată, în urma clarificărilor solicitate, prin chiar oferta furnizorului stației de epurare, S.C. VALROM INDUSTRIE S.R.L.

Astfel că, susținerea autorității contractante cum că, prin răspunsul la clarificări, s-ar fi modificat soluția tehnică este neîntemeiată. Deoarece, stația de epurare precizată în propunerea sa tehnică, detaliat clarificată, corespunde întrutotul cerințelor impuse prin specificațiile tehnice ale caietului de sarcini și respectă soluția tehnică a proiectului de execuție, iar furnizorul S.C. VALROM INDUSTRIE S.R.L. este cel care va efectua livrarea, montajul, punerea în funcțiune și efectuarea probelor pe amplasament, solicităm a se constata că afirmația autorității contractante conform căreia „la clarificările solicitate de comisia de evaluare ati prezentat o alta oferta de la Valrom SRL pentru stația de epurare (pag 148-175 din clarificări) prin care va modificați soluția tehnica din oferta inițiala" este neîntemeiată, autoritatea contractantă încercând să denatureze situația de fapt, deoarece, atât în oferta inițială, cât și în clarificări, a fost prezentată aceeași stație de epurare.

B. Cu privire la inadmisibilitatea ofertei declarată câștigătoare:1. în declarația inițială, depusă de S.C. TERMOPRO EDIL S.R.L. conform prevederilor art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, prin care acesta confirma că îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate in documentația de atribuire, în anexa declarației, referitor la experiența similară, ofertantul respectiv menționează: fișa experiență similară - AlpenBau SRL; centralizator experiență similară - TERMOPRO EDIL; contract de lucrări, PV recepție finală, PV la terminarea lucrărilor sau recomandare - TERMOPRO EDIL și AlpenBau SRL.

Se poate constata astfel că nu s-au respectat prevederile art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, ultima teză, conform cărora "Declarația va fi însoțita de o anexa în care ofertantul trebuie sa menționeze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerințe - inclusiv, daca au fost solicitate, diverse valori, cantități sau altele asemenea", astfel că, în anexa la declarație nu s-au precizat contractele de referință ce urmează a fi prezentate în susținerea experienței similare, valoarea acestora etc.

Astfel că, prezentarea ulterioară a contractului nr. 1/01.12.2006, cu obiectul „Realizarea lucrărilor de urbanizare primară din zona de expansiune Casanova-Kaiserau", încheiat cu beneficiarul Consorzio Birio Kaiserau este una post factum, netransparentă. Mai mult, din certificatul de recepție și recomandare, rezultă că respectivul contract a fost derulat de o asociere al cărei lider a fost ATI WipptalerBau, care nu are implicare în oferta depusă la procedura derulată de . 11.399.500 euro a contractului fiind pretinsă și acceptată în mod netemeinic ca fiind aferentă doar terțului susținător AlpenBau SRL, al S.C. TERMOPRO EDIL S.R.L.

În forma prezentată, câștigătoarea S.C. TERMOPRO EDIL S.R.L. nu a îndeplinit Cerința nr. 16 a pct. Ill.2.3.a) „Capacitatea tehnica si/sau profesionala" a fișei de date a achizitiției prin care s-au impus: „Cerința nr. 16 - Ofertantul a executat in ultimii 5 ani: cel puțin un contract similar de lucrări cu valoare cel puțin de 5.600.806 lei; Pentru contractele in cadrul cărora au fost efectuate si altfel de lucrări va trebui precizata valoare aferenta lucrărilor solicitate ca experiența similara. Modalitatea de îndeplinire - Pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței se vor prezenta: - Formular 16.a.- experiența similara; -Formular16.b.- centralizator pentru experiența similara pentru lucrări, cât si pe total asociere (daca este cazul); - C. a părților relevate ale contr. de experiența similara; - Ofertanții pot prezenta procese-verbale de recepție finala, procese-verbale la terminarea lucrărilor sau procese-verbale de recepție parțiala - NOTA.1. Data de referința pentru calcularea ultimilor 5 ani, este data ședinței de deschidere a ofertelor. 2. In cazul în care un contract prevede bunuri, servicii sau lucrări altele decât cele solicitate ca experiența similara, se va prezenta o detaliere a contractului, însușita de beneficiar, din care sa reiasă valoarea lucrărilor similare solicitate (centralizatoare F1, F2, procese verbale, oferte, devize). 3. Se califica ofertanții care prezintă contracte, procese verbale de recepție fără obiecții incheiate in termenele contractuale, procese verbale de predare-primire si recomandări pozitive din partea beneficiarilor pentru toate lucrările si serviciile declarate in Formularul 16.a. In cazul contractelor de subcontractare sau in asociere, se prezintă atat documentele aferente contractului de subcontractare cu antreprenorul general cat si documentele aferente contractului dintre antreprenorul general si beneficiarul final, in cazul asocierii, se va prezenta in forma autentica. Toate documentele vor fi datate, semnate si stampilate".

Deși, destul de ambiguu, autoritatea contractantă a impus prezentarea contractului derulat de asociere, dar și, în formă autentică, partea din contract efectiv derulată de terțul AlpenBau SRL în cadrul asocierii al cărei lider a fost ATI WipptalerBau, cerință căreia nu s-a răspuns prin documentele de calificare ale S.C. TERMOPRO EDIL S.R.L.

Spre a adânci echivocul, S.C. TERMOPRO EDIL S.R.L. mai depune o . documente, dar din niciunul dintre seturi nu rezultă îndeplinirea cerinței astfel cum aceasta a fost impusă prin documentația de atribuire.

2. S.C. TERMOPRO EDIL S.R.L. nu a îndeplinit Cerința nr. 14 a pct. III.2.2) Capacitatea economica si financiara din fișa de date a achiziției prin care s-au impus: „Ofertantul deține surse financiare in vederea susținerii lucrărilor: Prezentarea unui cash-flow realist, corect si corelat cu graficul de execuție propus, cu echipamentele din dotare, cu personalul alocat, cu resursele financiare proprii si cu termenele de rambursare a cheltuielilor de către AFM, respectiv durata intre 2 plați consecutive efectuate de autoritatea contractanta va fi de minim 3 luni.

Ofertantul trebuie sa demonstreze ca, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de banei ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrării pentru perioada ofertată, suplimentar fata de obligațiile contractuale in desfășurare. Valoarea înscrisa în scrisoarea de confirmare a fondurilor va fi de minim 933.467,66 lei pentru si va fi valabila pe o durata de minim 4 luni.

Astfel, la cerința respectivă, S.C. TERMOPRO EDIL S.R.L. a prezentat scrisoarea de bonitate nr. 1133 din 26.10.2012, prin care Banca Transilvania menționează că „Prezenta scrisoare nu angajează răspunderea materială a băncii și s-a eliberat pentru a servi firmei la licitație (...)". În adresa respectivă se precizează gradul de îndatorare de 1,38 (cu 38%) peste activele firmei, precum și pierderea de 846.815 lei.

Suma impusă în documentația de atribuire nici nu este menționată în

documentul băncii.

Nici terțul susținător APENBAU SRL nu a prezentat niciun document din care să rezulte deținerea cash-flow-ului cerut prin fișa de date a achiziției, fiind în mod evident neîndeplinită, de către S.C. TERMOPRO EDIL S.R.L., Cerința nr. 14 a pct. III.2.2) Capacitatea economica si financiara din fisa de date a achiziției.

Ulterior, printre documentele depuse de S.C. TERMOPRO EDIL S.R.L., se mai regăsește un document emis de către aceeași bancă, Banca Transilvania, depus probabil ulterior spre „cosmetizarea" ofertei, în finalul căruia se menționează expres: „această scrisoare NU reprezintă un angajament din partea băncii de natură să creeze obligații sau răspunderi juridice față de dvs și nici față de terț?", situația privind constituirii dovezii deținerii cash-flow-ului rămânând astfel neschimbată.

Spre a releva efectul produs de nedepunerea, de către comisia de evaluare, a declarațiilor de iparțialitate prevăzute de lege și astfel incorecta și inegala apreciere a situației ofertelor, reiterăm motivul de respingere a ofertei noastre constând în: „1. Nu ati indeplinit cerința de calificare stabilita in documentația de atribuire la Secțiunea II 1.2.2 Cerința nr. 14 din fisa de date deoarece fluxul de numerar prezentat in oferta nu este corect întocmit, nu ați dovedit ca dețineți resurse financiare suficiente pentru susținerea lucrărilor. Conform clarificărilor Dvs. la întocmirea fluxului de numerar ați avut în vedere realizarea investiției integral din resurse financiare proprii, însă din documentele depuse reiese ca acestea sunt insuficiente pentru realizarea integrala a investiției la valoarea ofertată de dvs.", în condițiile în care noi am prezentat dovezi certe în respectivul sens, fiind vorba despre: adresele nr. 2705 și respectiv 2706 (pag 75-76 din documentele noastre de calificare), prin care Agenția Bihor a Băncii Raiffeisen certifică existenta liniei de credit de 4.000.000 lei si a disponibilului de ordinul milioanelor de lei în doar în contul ., fără a mai lua în calcul resursele reale deținute de asociatul nostru.

Solicită astfel a se constata că bănuiala legitimă de favorizare a unui anumit ofertant și preocuparea autorității contractante de înlăturarea abuzivă a ofertelor concurente acestuia de la procedură se confirmă pe deplin.

3. Faptul că în cadrul procedurii, evaluarea ofertelor a fost efectuată subiectiv, rezultă și din rapoartele contradictorii ale experților tehnici cooptați, astfel: Specialistul în domeniul economic, care prezintă concluzii și în domeniul tehnic, dar și juridic, aduce afirmații nefondate prin care este evidenta dorința de înlăturare a ofertei noastre, în timp ce, specialistul în domeniul juridic, prin raportul nr. 4364 din 18.12.2012, consideră oferta noastră ca fiind „acceptabilă, aceasta îndeplinește criteriile de calificare impuse în cadrul documentației de atribuire".

4. După cum este logic, în condițiile în care S.C. TERMOPRO EDIL S.R.L. nu a prezentat dovada deținerii părții de cash-flow solicitată, acesta nu a prezentat nici graficul cu „Fluxul de numerar realist corect, si corelat cu graficul de execuție propus, cu echipamentele din dotare, cu personalul alocat, incluzând managementul traficului, cu resursele financiare proprii si cu termenele de rambursare a cheltuielilor de către AFM" astfel cum s-a impus prin documentația de atribuire, fișa de date a achiziției, pct. IV.4.1) „Modul de prezentare a propunerii tehnice", și din acest punct de vedere subiectivismul aprecierii ofertelor fiind evident.

5. S.C. TERMOPRO EDIL S.R.L. nu a îndeplinit cerința de prezentare a declarației pe proprie răspundere din care sa rezulte faptul ca la elaborarea ofertei a ținut cont de obligațiile referitoare la condițiile de munca si protecția muncii, care sunt în vigoare la nivel național si care trebuie respectate pe parcursul îndeplinirii contractului, la dosar neregăsind-se respectivul document.

6. Pentru cele arătate, solicităm a se constata că Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 276/34 C9/4775, 5755 din 21.01.2013, pe care o atacăm prin prezenta, este profund nelegală în partea privitoare la respingerea contestației noastre ca nefondată, fiind afectată de fapte de natura celor prevăzute de normele art. 304 pct. 5 și 7-9 din C.pr.civ., temei pentru care reiterăm solicitarea de admitere a prezentei plângeri astfel cum aceasta a fost formulată.

1. In drept, OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006, C.pr.civ.

Prin întâmpinare, intimataP. C. Cetariu a solicitat respingerea plângerii, menținerea în totalitate a deciziei C.N.S.C. și, pe cale de consecință, menținerea rezultatului procedurii de atribuire, inclusiv al raportului procedurii întocmit.

A susținut că, în mod corect membrii Completului CNSC care au analizat contestația petentei, au considerat ca este inadmisibila completarea contestației inițiale formulate, aceasta completare fiind incompatibila cu dispozițiile legale in vigoare respectiv art.270 alin. 1 si 2 din OUG 34/2006.

Consideră că în mod legal membrii completului au decis ca motivele suplimentare celor din contestație depuse la Consiliu la data de 11.01.2013 sa fie înlăturate ca fiind inadmisibile, având in vedere inclusiv Decizia pronunțata de către Curtea de Apel București nr.1753 din 25.03.2009. Chiar daca in speța soluționata era vorba de excepția inadmisibilității cererii completatoare a plângerii formulate împotriva Deciziei Consiliului, considera ca in speța este aplicabil același raționament, avut in vedere de către instanța, respectiv inadmisibilitatea completării plângerii peste termenul legal de formulare a acesteia.

Cat privește acele probleme ridicate de către petenta prin concluziile scrise considera ca acestea sunt oricum neîntemeiate .

Cat privește aspectele inițial invocate, a afirmat că, în urma depunerii ofertei de către petenta, comisia de evaluare a trecut la analiza documentelor depuse de ofertant in data de 30.10.2012, a documentelor depuse in 05.11.2012 conform declarației inițiale si anexei privind modul concret de îndeplinire a cerințelor de calificare si selecție, si a constatat o . lipsuri si neclarități, iar pentru acele aspecte a cerut clarificări ofertantului in data de 03.12.2012. Analizând răspunsul ofertantului depus in data de 05.12.2012 comisia de evaluare a consemnat motivele ce au dus la declararea ofertei ca inacceptabila si neconforma, motive contestate nefondat de către D. SRL.

Astfel ca urmare a analizării ofertei depuse de către contestatoare in cadrul asocierii, s-a constatat ca aceasta nu respecta cerința de calificare stabilita in documentația de atribuire la Secțiunea III.2.2 Cerința nr.14 din fisa de date deoarece fluxul de numerar prezentat in oferta nu este corect întocmit, respectiv nu se face dovada ca aceasta deține resurse financiare suficiente pentru susținerea lucrărilor. Potrivit fluxului de numerar - Cash flow prezentat de D. SRL, acesta nu este corect întocmit deoarece ilustrează doar ieșirile de numerar fără a fi corelate cu intrările de numerar. Cerința nr. 14 din fisa de date nu este îndeplinita - fluxul de numerar nu prevede încasări, ci doar cheltuieli, ceea ce reprezintă un grafic de realizare a investiției si nu un flux de numerar (cash flow).Nu rezulta corelarea cu termenele de rambursare a cheltuielilor, respectiv durata intre doua plați consecutive ale autorității contractante care va fi de minim 3 luni(conform cerinței din fisa de date). Ofertantul depune scrisoare de susținere financiara de la Raiffeisen Bank, document Nr. 2705/29.10.2012 prin care afirma ca dispune pentru aceasta lucrare de o linie credit de 4.000.000 lei utilizata de ofertant pentru activitatea curenta inclusiv pentru lucrarea in cauza cu suma minima 933.467,66 RON pe minim 4 luni.

Având in vedere ca in fisa de date se solicita sa prezinte si sa dovedească resurse financiare corelate cu durata de execuție ofertată, cash flow realist si corelat cu utilaje si personal ofertat, deoarece ofertantul nu a prezentat fluxul de numerar așa cum a fost cerut, comisia de evaluare a solicitat clarificări contestatoarei cu privire la acest aspect prin adresa cu numărul 4241/03.12.2012. Răspunsul acesteia a fost, ca D. SRL a luat in calcul varianta pesimista in care nu tine cont de plățile făcute de la autoritatea contractanta, susținând ca va realiza investiția integral din resurse financiare proprii. F. de aceste precizări comisia a concluzionat ca Fluxul de numerar prezentat in oferta de către . nu este corect întocmit conform fisei de date, in sensul ca nu este corelat cu resursele financiare proprii, ofertantul dovedind resurse financiare insuficiente pentru ducerea la bun sfârșit a contractului având in vedere ca valoarea susținerii proprii, respectiv linia de credit de 4.000.000 Ron, ce poate fi utilizata pentru activități curente si realizarea prezentei investiții nu este suficienta pentru a executa investiția in condițiile in care oferta financiara a acesteia este de 5.264.757,74 lei la care se adaugă TVA.

In aceste condiții considera ca raportat la valoarea de ofertare a lucrării contestatoarea nu a reușit sa facă dovada ca deține resurse pentru un flux de numerar care sa-i permită executarea lucrării, in condițiile in care aceasta a afirmat ca urmează a realiza investiția integral doar din resurse proprii astfel ca in mod corect s-a reținut ca nefiind îndeplinita aceasta cerința de calificare prevăzuta in documentația de atribuire. Criteriile stabilite prin documentația de atribuire au avut ca scop dovedirea in concret a capacității economice si financiare de efectuare a lucrărilor ce fac obiectul procedurii de achiziție, iar nu doar ipotetic, aceste cerințe fiind acceptate inclusiv de către contestator atâta timp cat acesta nu a înțeles sa conteste în termenul legal aceste cerințe ca urmare a publicării Documentației de atribuire in SEAP.

2. In ceea ce privește cerința de calificare stabilita in documentația de atribuire la Secțiunea III.2.3., comisia de evaluare a stabilit ca nu a fost îndeplinita aceasta cerința de calificare respectiv Cerința nr. 18 din fisa de date, deoarece pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare si selecție contestatoarea a depus un angajament de punere la dispoziție a unei stații de sortare, dar nu a făcut dovada ca dispune efectiv de acea stație de sortare respectiv nu s-a prezentat nici un alt document solicitat prin fisa de date pentru îndeplinirea cerinței privind stația de sortare si balastiera. In urma clarificărilor cerute de comisia de evaluare in data de 03.12.2012, contestatoarea a depus in 05.12.2012 documente cu care si-a completat si modificat oferta inițiala, cu toate ca nu a depus nici un document care probează dispunerea de utilaj, ci doar a depus un contract de vânzare cumpărare produse materiale de construcții, deși prin solicitarea de clarificări comisia nu a solicitat completarea cu documente care lipsesc din oferta inițiala, iar prin acceptarea acestor documente s-ar fi încălcat respectarea tratamentului egal. Astfel contestatoarea nu a dovedit ca dispune de stație de sortare si balastiera așa cum a fost solicitat în fisa de date cerința nr.18 privind criteriile de calificare capacitatea tehnica si/sau profesionala.

Cu ocazia depunerii ofertei de către contestatoare s-a reținut ca s-a depus un angajament de punere la dispoziție pag 147 declarație D. S. ca societatea pune la dispoziție o stație de sortare agregate cu sistem BRML, fără a se face dovada dispunerii de acel utilaj, neexistând nici un document din cele solicitate prin fisa de date pentru dovedirea cerințelor de calificare referitoare la stația de sortare si balastiera, deși se solicita prin fisa de date pe lângă dovada dispunerii, sa se facă dovada atestării pentru deținerea balastierei si a stației de sortare si prezentarea autorizației de gospodărire a apelor pentru acestea.

Așa cum rezulta din documentația de atribuire, cerința nr.18 „se califica ofertanții care dispun, in vederea îndeplinirii prezentului contract, de o stație de betoane cu sistem de măsurare certificat de BRML, autorizata conform prevederilor legale, si care prezintă certificate/declarații de conformitate pentru produse din beton valabile la data deschiderii ofertelor folosite pentru îndeplinirea contractului. In acest sens se califica doar ofertanții care dispun, in vederea îndeplinirii prezentului contract de stație de sortare agregate si care fac dovada ca sunt atestați pentru deținerea balastierei si a stației de sortare (cu sistem de măsurare certificate de BRML) folosite pentru îndeplinirea contractului, si care prezintă autorizație de gospodărire a apelor pentru acestea. Se califica ofertanții care dispun de laborator de încercări minim de gradul II autorizat pentru lucrările care fac obiectul contractului, ofertantul va face dovada prin completarea unei declarații pe propria răspundere - Formular 17.a, formularul trebuie completat doar de către liderul asocierii si sa cuprindă echipamentele tuturor partenerilor asociați,din care sa rezulte dotarea tehnica a ofertantului. Se vor anexa suplimentar declarației respective si: Rapoartele de inspecție pentru Stația de preparat betoane. Autorizațiile pentru laboratoarele de încercări. Copii după contractele de închiriere, contracte furnizare sau alte documente echivalente pentru acele echipamente tehnice, mijloace se transport, laboratoare etc. care nu sunt in proprietatea ofertantului. NOTA: 1. Se vor prezenta documente doveditoare pentru îndeplinirea condițiilor (facturi, contracte, autorizații, angajament punere la dispoziție,etc).2. Comisia de evaluare are dreptul de a verifica si inspecta pe teren existenta dotărilor declarate de ofertant".

Având in vedere faptul ca contestatoarea nu a făcut dovada deținerii unui drept privind stația de sortare si balastiera, comisia de evaluare in mod corect a stabilit ca nu este îndeplinita nici aceasta cerința de calificare din documentația de atribuire, mai mult decât atât contestatoarea a depus in 05.12.2012 documente cu care si-a completat si modificat astfel oferta inițiala, ca urmare a clarificărilor solicitate de către subscrisa, aceste documente neputând fi luate în considerare, acest lucru fiind in contradicție cu dispozițiile art.201 alin.2 din OUG 34/2006.

Cat privește concluzia contestatorului cum ca in raport de dispozițiile art.7 din HG 925/2006 motivele reținute de către comisia de evaluare cu privire la neîndeplinirea cerințelor de calificare din cadrul pct. III 2.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala al fisei de date a achiziției sunt netemeinice si neavenite, solicită a se avea în vedere ca potrivit textului legal invocat, criteriile stabilite prin documentația de atribuire au avut ca scop dovedirea in concret a capacității tehnice si profesionale de efectuare a lucrărilor ce fac obiectul procedurii de achiziție, iar nu doar in ipotetic, aceste cerințe fiind acceptate inclusiv de către contestator atâta timp cat acesta nu a înțeles sa conteste în termenul legal aceste cerințe ca urmare a publicării Documentației de atribuire în SEAP.

Petenta si-a modificat oferta inițiala, prin depunerea unor documente noi, distorsionând concurența între ofertanți, încercând sa eludeze astfel prevederile art. 201 alin.(2) din OUG nr.34/2006 si implicit principiile statuate de prevederile art. 2 din OUG 34/2006, respectiv tratamentul egal aplicabil tuturor ofertanților si nediscriminarea acestora.

3. De asemenea contestatoarea nu a făcut dovada îndeplinirii cerințelor de calificare stabilite in documentația de atribuire la Secțiunea III.2.3 Cerința nr.19 din fisa de date respectiv:

a) nu a nominalizat personal de specialitate pe trei din cele unsprezece poziții de experți cheie solicitați. Nici in anexa la declarația inițiala si nici in documentele depuse in data de 05.11.2012 pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare așa cum apar în declarația inițiala nu a nominalizat si nu a prezentat documentele solicitate pentru experții cheie RTE construcții civile, inginer construcții civile si inginer construcții edilitare. In urma clarificărilor cerute de comisia de evaluare in data de 03.12.2012, contestatoarea a depus in 05.12.2012 completări la oferta inițiala si a nominalizat suplimentar cele trei persoane care nu se regăsesc in documentele inițiale, deși prin solicitarea de clarificări comisia nu a solicitat completarea cu documente care lipsesc din oferta inițiala, iar prin acceptarea acestor documente s-ar încălca respectarea tratamentului egal.

b) Nu a corelat personalul de execuție implicat în îndeplinirea contractului cu necesarul de resurse umane ce rezulta din graficul de execuție propus (pag. 222-223 din propunerea tehnica), cu toate ca a declarat in urma solicitărilor de clarificări ca pentru îndeplinirea contractului per total asociere va utiliza un număr de 61 persoane, iar realizarea investiției conform graficul de execuție ofertat necesita un număr mai mare de persoane.

Comisia de evaluare analizând oferta depusa de către petenta, a constatat lipsa personal de specialitate nominalizat pe funcția de expert cheie de RTE civile, inginer lucrări edilitare si inginer lucrări civile, astfel încât nu s-a făcut dovada îndeplinirii cerinței nr. 19 din fisa de date a achiziției. Ofertantul nominalizează doar 8 persoane din cele 11 solicitate prin fisa de date pe funcții cheie, cele 3 persoane lipsa nu se găsesc nici in declarația inițiala, nici în anexa privind modul concret de îndeplinire a criteriilor de eligibilitate si selecție, nici in documentele depuse in 05.11.2012 pentru dovedirea îndeplinirii conform declarației inițiale. Comisia de evaluare a solicitat si in acest sens clarificări contestatoarei, pentru ca aceasta sa arate unde in dosarul ofertei se găsesc documentele privind cele trei persoane lipsa nominalizate, iar contestatoarea a depus in 05.12.2012 răspunsul sau, susținând ca cerința este îndeplinita prin nominalizarea pe cele 8 poziții de ingineri cu experiența de 20 ani in domeniu, deși prin fisa de date se specifica la modalitatea de îndeplinire a cerinței de calificare sa se nominalizeze persoane diferite pe fiecare din cele 11 poziții: „NOTA: Se vor nominaliza pers diferite si de specialitate pentru fiecare din pozițiile de mai sus,specific fiecărei activități".

Sub motivul invocat de contestatoare „Totuși, spre acuratețea aprecierii, va anexam o situație separata cu indicarea personalului pe cele doua categorii de specializări "ofertantul depune un tabel denumit „Personal de specialitate" si de asemenea redepune formularele 18 a ,18 b si 18 d refăcute prin completarea celor 3 persoane omise a fi nominalizate inițial si totodată depune documente justificative pentru acestea, dar prin aceasta aduce completări la oferta inițiala si nominalizează cele trei persoane care nu se regăseau in documentele inițiale, deși prin solicitarea de clarificări comisia nu a solicitat completarea cu documente care lipsesc din oferta inițiala ci precizarea unde in oferta sunt îndeplinite cerințele respective si unde se găsesc documentele justificative pentru cele 3 persoane ce trebuiau nominalizate pe funcții de experți cheie omiși de ofertant. Comisia de evaluare nu a luat in considerare documentele depinse în completare deoarece prin acceptarea acestor documente s-ar fi încălcat respectarea tratamentului egal, si astfel în mod corect autoritatea contractanta a considerat neîndeplinita cerința nr. 19.Ofertantul modifica din nou oferta sa inițiala prin depunerea unor documente noi, încălcând iar prevederile art. 201 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 si implicit principiile statuate de prevederile art. 2 din OUG 34/2006, respectiv tratamentul egal aplicabil tuturor ofertanților si nediscriminarea acestora. In ceea ce privește numărul personalului de execuție comisia a constatat o neclaritate la cifra exacta pentru total asociere utilizata pentru execuția lucrării, nu se prezintă formular 18.a pentru total asociere, fiind neconcordante intre formularele 18.a si 18.d depuse de lider si de asociați. Comisia de evaluare a solicitat si in acest sens clarificări, iar D. SRL declara în răspunsul dat ca se vor utiliza 61 persoane pe total asociere pentru îndeplinirea contractului. Acest lucru insa contravine propriei oferte tehnice si financiare din care rezulta ca în 10 din cele 12 luni de execuție ofertate, asocierea are nevoie de mai mult de 61 persoane pentru derularea contractului (spre exemplu atât în luna 8 cat si luna 9 conform graficului de execuție ofertantul are nevoie de 77 persoane). De asemenea, raportat la cele 12 luni de execuție propuse, contestatoarea are conform propriei oferte tehnice, in medie nevoie de 66,08 oameni, insa declara ca va utiliza 61 de persoane. Astfel ofertantul nu dovedește ca resursele de personal declarate in oferta sunt suficiente pentru a executa lucrarea conform propriului grafic de execuție si, pentru ca ofertantul nu corelează personalul de execuție declarat pentru îndeplinirea contractului cu necesarul de resurse umane ce rezulta din graficul de execuție propus de către contestator (pag. 222-223 din propunerea tehnica) cerința din fisa de date a fost in mod corect apreciata de comisia de evaluare ca fiind neîndeplinita.

4. În ceea ce privește neconformitatea ofertei prezentate de către contestatoare raportat la dispozițiile art.36 alin.2 lit.a din HG 925/2006 care prevede ca o oferta este necorespunzătoare in condițiile in care ea nu satisface cerințele prevăzute in caietul de sarcini, membrii comisiei de evaluare au reținut ca oferta nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini deoarece in propunerea financiara si tehnica oferta pentru stația de epurare primita de la Valrom SRL, (pag 250-253 din oferta tehnica), este pentru o stație de epurare de tip monobloccu capacitatea de 240 m3/zi, cu procesul de tratare si bazine conceput de specialiștii firmei ofertante, aceasta nefiind conforma cu specificațiile din caietul de sarcini.

De asemenea, nu au fost completate fisele tehnice FT10-FT20 cu parametrii ofertați ai utilajelor pentru stația de epurare pentru dovedirea conformității cu cerințele minime impuse prin caietul de sarcini, iar la clarificările solicitate de comisia de evaluare a fost prezentata o alta oferta de la aceeași companie Valrom SRL pentru o alta stație de epurare (pag 148-175 din clarificări), cu o alta tehnologie, prin care însă a fost modificata soluția tehnica din oferta inițiala. Față de aceasta situație, membrii comisiei au reținut în mod corect ca oferta contestatoarei raportat la cerințele impuse prin caietul de sarcini în care se indica caracteristicile tehnice ale stației de epurare este necorespunzătoare, motiv pentru care au si reținut incidența dispozițiilor art.36 alin.2 lit.a din HG 925/2006 raportat la oferta depusa. In aceste condiții considera ca în mod corect membrii comisiei care au analizat ofertele depuse de către ofertanți au considerat ca oferta depusa de către asocierea dintre . si . Montaj și Construcții SRL, este inacceptabila si neconforma pentru motivele arătate mai sus. Prin nedepunerea înscrisurilor pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor de calificare, astfel cum au fost solicitate prin Documentația de Atribuire, contestatoarea nu poate sa impună ca Autoritatea Contractanta sa fie obligata sa accepte depunerea lor ulterioara, în condițiile în care legiuitorul reglementează în mod expres în cadrul prevederilor art. 79 alin. 1) din HG 925/2006 sancțiunea considerării ca neconforma a ofertei în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant în urma solicitării de clarificări nu sunt concludente. Riscul întocmirii ofertelor, inclusiv neprezentarea unor documente solicitate în cadrul documentației de atribuire cade in sarcina operatorului economic, el neputând sa își invoce propria culpa ca motiv al întocmirii unei oferte inacceptabile. Prin acceptarea in acesta etapa a procedurii a înlocuirii unor documente depuse inițial si a documentelor aduse in completare de către contestatoare în urma solicitării de clarificări primita, Autoritatea contractanta ar transforma o oferta inacceptabila într-o oferta admisibila, încălcând astfel principiile reglementate de art. 2 alin. 2) din OUG 34/2006.

Analizând plângerea prin prisma motivelor invocate, cât și din oficiu, prin prisma motivelor de ordine publică, Curtea de apel reține că este nefondată, pentru următoarele considerente:

Petenta a invocat faptul că în mod greșit Consiliul a respins ca inadmisibile motivele suplimentare pe care le-a invocat prin concluziile scrise, depuse în urma studierii dosarului la 11.01.2013, ceea ce, în opinia sa atrage nulitatea deciziei, în temeiul art. 105 -106 din Codul de procedură civilă.

Instanța constată însă că, în mod corect a reținut consiliul că, prin concluziile scrise, nu se pot invoca noi motive ale contestației, cum în fapt a procedat petenta contestatoare.

Rolul concluziilor scrise este de a aduce anumite precizări sau clarificări motivelor invocate prin contestația introdusă în termenul și conform exigențelor legale.

Totodată, faptul că, acest organism a invocat pentru similitudine de raționament o decizie a unei instanțe, încercând să ilustreze cu un exemplu argumentația pe care a prezentat-o în susținerea inadmisibilității invocării unor noi motive ale contestației direct prin concluziile scrise, nu poate fi apreciată ca o abatere de la normele procedurale. Dimpotrivă, fără a se erija în instanță de recurs sau de a deroga de la atribuțiile sale de organ jurisdicțional, CNSC a indicat practica judiciară elocventă sub aspectul chestiunii analizate.

Nici susținerea petentei în sensul încălcării normelor procedurale pentru faptul că nu s-a invocat și pus în discuția părților excepția inadmisibilității, sau că dispozitivul nu cuprinde o atare respingere, nu poate fi reținută.

În realitate, CNSC, în urma analizei pe fond a motivelor invocate prin contestație a respins-o ca neîntemeiată și a luat act că invocarea prin concluzii scrise a altor motive decât cele invocate procedural, apare ca inadmisibilă, acesta fiind motivul pentru care o atare excepție și mențiune nu apar în dispozitiv.

Instanța reține că, potrivit art. 270 din OUG nr. 34/2006, contestația trebuie să se conformeze exigențelor acestui text sub aspectul formei și conținutului său, aceasta putând fi completată numai în situația expusă la alin. 2, ipoteză în care nu se încadrează situația de față.

Prin urmare, în mod corect motivele invocate cu încălcarea normelor de procedură ce reglementează materia achizițiilor publice, nu au fost supuse analizei.

Sub aspectul celorlalte critici ce vizează respingerea ca neîntemeiată a contestației prin prisma motivelor inițial invocate, se constată că sunt nefondate.

Contrar celor afirmate de petentă, CNSC a reținut în mod pertinent că, prin prisma documentelor prezentate autoritatea a apreciat căpetenta nu a făcut dovada resurselor suficiente pentru realizarea integrală a investiției la valoarea ofertată, cerința cu privire la realizarea fluxului de numerar fiind explicit impusă în sensul că ofertantul era obligat la corelarea mai multor elemente pentru realizarea fluxului cerut.

S-a apreciat în mod legitim că, faptul de a fi prezentat, ca urmare a clarificării solicitate de autoritatea contractantă varianta mai "pesimistă" pentru realizarea fluxului de numerar nu reprezintă un răspuns adecvat întrucât ofertantul trebuia să coreleze, la realizarea fluxului de numerar, informațiile din graficul de execuție propus, cu cele privind echipamentele din dotare, personalul alocat, managementul traficului, resursele financiare proprii, inclusiv termenele de rambursare a cheltuielilor în condițiile în care autoritatea contractantă a prevăzut între 2 plăți consecutive o perioadă de minim 3 luni.

Cu privire la aspectul legat de neîndeplinirea cerinței de calificare stabilită în documentația de atribuire la Secțiunea III.2.2, petenta a susținut că, prin maniera de redatare a cerinței, respectiv prin semnele de punctuație s-a creat o confuzie inducându-se concluzia că s-au solicitat specialiști- fie în construcții edilitare, fie în construcții civile. Critica nu poate fi reținută, petenta neputându-și invoca propria culpă, deoarece din natura lucrării ce trebuie efectuată trebuia să deducă ce specialiști trebuie nominalizați.

Contrar celor afirmate, consiliul a reținut în mod corect că susținerea contestatoarei este nefondată, întrucât pentru demonstrarea cerinței mai sus menționate contestatoarea trebuia să nominalizeze de la început persoane diferite și de specialitate pentru fiecare din pozițiile respective, specifice fiecărei activități astfel cum a fost impusă cerința, aceasta nefiind îndreptățită să modifice Formularul nr. 18 a, prezentat inițial în ofertă, prin completarea persoanelor nominalizate inițial.

De asemenea, s-a reținut în mod corect că răspunsul contestatoarei la solicitarea de clarificări cu referire la numărul personalului propus pentru execuția contractului, respectiv "va utiliza 61 de persoane pe total asociere", este neconcludent, întrucât nu s-a asigurat corelarea informațiilor cu cele din graficul Gantt depus în cadrul propunerii tehnice, în intervalul luna 2 - luna 11 contestatoarea declarând că are nevoie de un număr de personal mai mare decât cel indicat "61 de persoane".

Prin raportare la considerentele expuse, Consiliul reținând caracterul inacceptabil al ofertei depuse de ., în mod legitim nu a mai analizat ultimul motiv de neconformitate constatat de comisia de evaluare, constatând în mod logic că indiferent de concluzia analizei, aceasta nu putea influența soluția de respingere a contestației.

Întrucât instanța a reținut că, sub aspectele analizate, decizia este legală, nefiind incidente motivele de nulitate și de nelegalitate invocate, va înlătura în întregime ca nefondate criticile formulate și, văzând prevederile art. 283- 285 din OUG nr. 34/2006, va respinge plângerea și va menține în întregime decizia atacată, reținând totodată că aspectele legate de inadmisibilitatea ofertei celuilalt participant nu pot face obiectul analizei devreme ce oferta petentei a fost declarată inacceptabilă, nemaiputând subzista un interes al acesteia în a aduce critici altor oferte.

Ia act că, deși s-au solicitat cheltuieli de judecată de către intimata .-a făcut dovada acestora, astfel că cererea va fi respinsă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge plângerea formulată de petenta ., cu sediul în Dobrești, Luncasprie, nr. 33, jud. Bihor în contradictoriu cu intimata P. C. Cetariu, cu sediul în Cetariu, nr. 48, jud. Bihor împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 276/35 C9/4775, 5755 din 21.01.2013.

Fără cheltuieli de judecată.

IREVOCABILĂ.

Pronunțată în ședință publică, azi 27 martie 2013.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR, GREFIER,

L. B. I. G. C. R. M. M.

Red.dec.-G.I.-22.04.2013

Dact.M.M-2ex.-22.04.2013

← Pretentii. Decizia nr. 620/2013. Curtea de Apel ORADEA		Pretentii. Decizia nr. 2513/2013. Curtea de Apel ORADEA →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Pretentii. Decizia nr. 2513/2013. Curtea de Apel ORADEA Pretentii. Decizia nr. 99/2013. Curtea de Apel ORADEA Pretentii. Hotărâre din 25-10-2013, Curtea de Apel ORADEA Pretentii. Decizia nr. 2329/2013. Curtea de Apel ORADEA