Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1/2009. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ Nr. 1.764
Ședința publică din 20 mai 2009
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Floarea Tămaș
JUDECĂTORI: Floarea Tămaș, Mirela Budiu Daniela Griga
- -
GREFIER: ---
S-a luat spre examinare plângerea formulată de către SC 4 INSTALAȚII SA C-N, împotriva Deciziei nr. 826/C8/434, 519, 520 din 27 februarie 2009 Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatul - autoritate contractantă COLEGIUL NAȚIONAL " " B, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă reprezentantul recurentei SC 4 Instalații SA C-N, avocat de la Baroul Cluj, cu împuternicire avocațială la fila 10 din dosar și reprezentantul intimatului - autoritate contractantă Colegiul Național " " B, avocat de la Baroul Bistrița -N, cu împuternicire avocațială la fila 72 din dosar, lipsă fiind celelalte părți.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează că plângerea se află la primul termen de judecată, este legal timbrată cu 4 lei taxă judiciară de timbru și 0,30 lei timbru judiciar, precum și că nu s-a solicitat judecarea cauzei în lipsă.
Se mai menționează că la data de 7 aprilie 2009 s-a înregistrat la dosar un înscris din partea recurentei SC 4 Instalații SA C-N intitulat "Poziție față de întâmpinare" prin care solicită respingerea apărărilor cuprinse în întâmpinarea intimatului.
Reprezentantul intimatului - autoritate contractantă Colegiul Național " " B învederează instanței că a ridicat un exemplar din înscrisul arătat la data de 7 mai 2009, conform mențiunii de la fila 86 verso din dosar.
Întrucât reprezentanții părților arată că nu are alte cereri sau excepții Curtea în temeiul art. 150.pr.civ. declară închise dezbaterile și acordă cuvântul asupra plângerii.
Reprezentantul recurentei SC 4 Instalații SA C-N solicită admiterea plângerii, modificarea deciziei în sensul admiterii contestației împotriva actelor emise de autoritatea contractantă și declararea ofertei recurentei ca fiind conformă și valabilă deoarece nu s-a încălcat cadrul juridic stabilit, nu s-a solicitat avans și oferta este mai mică decât cea declarată câștigătoare, astfel încât nu este firesc ca banii publici să fie cheltuiți în această manieră. Susține oral motivele de recurs precizând că s-a încălcat principiul eficienței utilizării fondurilor publice, principiul proporționalității și principiul transparenței. Nu solicită cheltuieli de judecată.
Reprezentantul intimatului - autoritate contractantă Colegiul Național " " B solicită respingerea ca nefondată a plângerii și menținerea deciziei ca fiind legală și temeinică. Pe fond arată că nu s-au încălcat prevederile OUG nr. 34/2006, respectiv principiul tratamentului egal și principiul transparenței. că ofertanții au obligația de a oferi clarificările cerute în timpul evaluării ofertelor și că autoritatea contractantă nu a impus acordarea avansului. Depune literatură de specialitate și nu solicită cheltuieli de judecată.
CURTEA:
Prin plângerea înregistrată la 16 martie 2009 la CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, contestatoarea SC 4 INSTALAȚII SA a solicitat modificarea deciziei nr. 825/C8/434,519,520 din 27 februarie 2009 pronunțată de CONSILIU, în sensul admiterii contestației împotriva actelor emise de autoritatea contractantă COLEGIUL NAȚIONAL B, prin care oferta ASOCIAȚIEI SC 4 INSTALAȚII SA & SC SA C & SC Baf ost declarată neconformă și a fost desemnată câștigătoare oferta depusă de ASOCIAȚIA SC SRL, & SRL, cu consecința obligării autorității contractante să emită un alt act prin care să fie declarată conformă și valabilă oferta ASOCIAȚIEI SC 4 INSTALAȚII SA & SC SA C & SC
În cuprinsul plângerii s-a formulat și cerere de suspendare a procedurii de atribuire a contractului "edificare și construire campus școlar " cod --2, lucrări de construcții de instituții școlare și a deciziei nr. 826/C8/434,519,520 din 27 februarie 2009 pronunțată de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, până la soluționarea plângerii formulate împotriva acestei decizii, care a fost respinsă, pentru motivele cuprinse în încheierea pronunțată în ședința publică din data de 2.04.2009.
Cu aceeași ocazie, Curtea s-a pronunțat în sensul în care prezentului litigiu îi sunt aplicabile prev. OUG nr. 34/2006, în forma în vigoare anterior adoptării OUG nr. 19/2009, date fiind prevederile tranzitorii cuprinse în acest ultim act normativ și data introducerii plângerii.
În susținerea prezentul demers, se invocă de către petentă faptul că autoritatea contractantă ar fi încălcat prevederile legale din materia achizițiilor publice, respectiv principiul eficientei utilizări a fondurilor publice, în condițiile în care lucrarea a fost atribuită unui competitor care a oferit un preț semnificativ mai mare, urmărindu-se evitarea producerii unei pagube, dat fiind că există interesul general ca lucrările ce se vor executa să fie realizat la nivelul tehnic și calitativ prevăzut în caietul de sarcini și de legislația în vigoare.
Din această perspectivă, se susține că oferta depusă de petiționară este cea mai avantajoasă, având prețul cel mai scăzut, acesta fiind în fapt criteriul esențial pentru stabilirea ofertei câștigătoare, el fiind încălcat.
De asemenea, s-a invocat încălcarea principiului transparenței și proporționalității, întrucât prin menționarea, în oferta depusă, a faptului că se solicită avans, în limita prevederilor legale, nu s-a încălcat legea.
Reprezentantul autorității contractante a solicitat respingerea plângerii, considerând că decizia Consiliului este temeinică și legală, iar contestatoarea a modificat, prin oferta depusă, condițiile de contractare impuse de către autoritate, condiții care au fost respectate de către ceilalți ofertanți.
Analizând plângerea formulată, Curtea reține că aceasta este nefondată, urmând a fi respinsă în consecință, cu luarea în considerare a următoarelor aspecte:
În fapt, la data de 2.02.2009, Colegiul National " " din B, în calitate de autoritate contractantă, i-a transmis petentei comunicarea privitoare la rezultatul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de achizitie publică "Edificare și Construire Scolar" cod --2, Lucrări de constructii de institutii școlare, act din care rezultă că oferta ASOCIATIEI 4 INSTALATII & C & Baf ost declarată neconformă, deoarece formularul 14, anexă la ofertă, ar fi fost modificat de ofertant prin includerea unui articol nou "Plata în avans", motiv la care s-ar adăuga și modificarea unilaterală de către ofertant a clauzei cuprinse în art. 14.2 din "Condiții de contract".
Autoritatea contractantă a susținut, în esență, că ofertantul ar fi modificat, fără respectarea dispozitiilor legale, formularul 14, prin care se solicita "avans lucrare în limita legală". Totodată, s-a considerat că transmiterea de către ofertant a răspunsului nr. 178/15.01.2009, la solicitarea de clarificări nr. 40/13.01.2009, nu poate fi luată în considerare, prin raportare la prev. art. 36 alin. 2 din nr.HG 935/2006.
Prin acest răspuns al petentei se arată că includerea în acest formular a articolului "Plăți în avans" se motivează pe interpretarea greșită a subclauzei 14.2 - "Plata în avans" și că ofertantul retrage din ofertă articolul respectiv.
Împotriva actului autorității contractante, petenta a formulat contestație, care a fost înregistrată la Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor sub nr. 3.149/09.02.2009, respinsă prin decizia nr. 826/C8/434, 519, 520 din data de 27.02.2009, acesta achiesând la poziția exprimată de către autoritatea contractantă, în sensul în care oferta depusă era neconformă.
Prin prezenta plângere, se critică această soluție, considerându-se că intimata a încălcat, prin modul în care a gestionat procedura, principiile eficienței utilizării fondurilor publice, principiul proporționalității și principiul transparenței, în condițiile în care oferta declarată câștigătoare are un preț mai mare cu 2.992.148,62 lei decât oferta depusă de Asociatia 4 INSTALATII & C & B
Contestatoarea consideră că scopul urmărit de legiuitor prin stabilirea principiului eficienței utilizării fondurilor publice a fost încălcat pentru motive formale, punând contribuabilii în situatia de a plăti sume mult mai mari decât cele care trebuiau achitate în situatia în care adjudecatara era declarată Asociatia S. 4 INSTALATII & C & B
În esență, chestiunea asupra căreia trebuie să se pronunțe Curtea este legată de consecințele juridice ale modificării, de către petentă, a formularului 14, anexă la ofertă, prin includerea unui articol nou "Plata în avans", autoritatea contractantă apreciind că, în această modalitate, s-a modificat unilateral și clauza cuprinsă în art. 14.2 din "Condiții de contract", intimata înțelegând să nu acorde avans, în acest sens fiind întocmită documentația de atribuire.
Modificarea în discuție se referă la faptul că petenta a solicitat "avans lucrare în limita legală", incluzând astfel un articol nou în formularul 14.
Petenta nu a contestat susținerile conform cărora ar fi realizat, unilateral, această modificare, însă apreciază că acest fapt s-a datorat culpei intimatei, care nu a întocmit documentația de atribuire într-un mod lipsit de echivoc, fiind încălcat astfel și principiul transparenței.
Curtea apreciază că această primă apărare nu poate fi reținută, întrucât întreaga procedură a achizițiilor publice se caracterizează printr-un formalism accentuat, ofertanții fiind obligați să respecte condițiile impuse de către autoritatea contractantă și să întocmească oferta în consecință, din actele depuse la dosar rezultând că prin încălcarea acestei obligații, petenta își invocă, practic, propria culpă.
Astfel, se reține că nici unul dintre ceilalți ofertanți nu a înțeles să procedeze în maniera petentei și, mai mult, aceasta nici nu a înțeles să se prevaleze de prev. art. 78 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, în sensul de a solicita intimatei clarificări cu privire la conținutul documentației de atribuire și la condițiile considerate esențiale în procesul de evaluare a ofertelor.
Din această perspectivă, nu se poate invoca, cu succes, încălcarea principiului transparenței, cu atât mai mult cu cât instanța apreciază că documentația de atribuire a fost clară, în sensul în care intimata nu a înțeles să acorde câștigătorului avans pentru lucrările contractate.
Astfel, în mod corect a reținut Consiliul prin decizia atacată că în fișa de date a achiziției s-a prevăzut în mod clar și lipsit de echivoc că "Prin depunerea unei oferte, ofertantul acceptă în totalitate și fără rezerve condițiile de contract și termenii care guvernează acest contract. Condițiile de contract nu se negociază. Orice participant la licitație poate formula întrebări, în termenul prevăzut în fișa de date. Nu se acceptă modificări ale caietului de sarcini".
De asemenea, potrivit Condițiilor de Contract pentru Construcții, care fac parte din documentația de atribuire, la art. 14.2 "Plata în avans", la aliniatul al doilea este consemnată următoarea prevedere: "Această Sub-Clauză nu va avea aplicabilitate în cazul în care garanția nu este prezentată beneficiarului, sau cuantumul avansului nu este specificat în anexa la Ofertă."
Această anexă la ofertă este formularul 14, în care intimata nu a inclus prevederea referitoare la plata în avans, astfel încât interpretarea logică a celor două înscrisuri duce la concluzia că nu se dorea plata unui avans, din această perspectivă, oferta depusă de petentă fiind neconformă cu cerințele autorității contractante și fiind inexplicabilă atitudinea acesteia, în opoziție cu cea adoptată de toți ceilalți participanți.
În urma analizării ofertei depuse de către 4 INSTALAȚII, comisia de evaluare a solicitat contestatoarei explicații cu privire la includerea în cadrul Formularului nr. 14 - Anexa la ofertă, a unui articol nou, respectiv "Plata în avans".
La solicitările comisiei de evaluare, 4 INSTALAȚII, răspunde cu actul nr. 178/15.01.2009, prin care petenta menționează următoarele: ".din cauza interpretării greșite a sub-clauzei 14.2 - Plata în avans, am inclus în Formularul 14 (anexă la ofertă) articolul plata în avans. În aceste condiții, precizăm că retragem din Formularul 14 (anexa la ofertă) articolul plata în avans și în consecință nu solicităm avans".
Din simpla lectură a acestor precizări rezultă că petenta recunoaște că a interpretat greșit prevederile documentației de atribuire, fapt care îi este imputabil în mod exclusiv și a cărui invocare este prohibită de prev. art. 108 alin. 4.pr.civ.
Ca atare, sunt fondate susținerile Consiliului conform cărora, în condițiile în care operatorul economic a luat la cunoștință de decizia autorității contractante de a nu permite acordarea de avans și nu a criticat-o în termenul legal prevăzut la art. 272 din nr.OUG 34/2006, este evident că prin depunerea ofertei în procedură, a acceptat prevederile documentației de atribuire și în consecință, avea obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile art. 170 din același act normativ.
De asemenea, nu pot fi reținute apărările conform cărora mențiunile înscrise în Formularul nr. 14, care reprezintă Anexa la Ofertă, sunt elemente pur formale ale acesteia, prezumate a fi valabile și admise indiferent de întinderea lor, ca ulterior să fie retrase, ci reprezintă elemente esențiale, a căror realitate trebuie să fie verificată de comisia de evaluare, în cauza art. 72 alin. 2 din nr.HG 925/2006, astfel încât, din această perspectivă, nu se poate reține nici încălcarea principiului proporționalității.
În acest sens, relevant este și că nu se poate susține cu temei că solicitarea de acordare a avansului, prin modificarea unilaterală a formularelor comunicate de către intimată, nu reprezintă, totodată, și o modificare a clauzelor contractuale, conform cărora autoritatea contractantă nu a înțeles să acorde avans, raportat la prevederile consemnate în cadrul "NOTEI" existentă pe prima pagină a de date a achiziției, potrivit cărora autoritatea contractantă nu acceptă negocierea acestor clauze.
În egală măsură, nu sunt pertinente nici susținerile referitoare la nevalorificarea, de către autoritatea contractantă, a răspunsului petentei la solicitarea de clarificări, întrucât prin intermediul acestuia contestatoarea a înțeles, în esență, să își modifice oferta inițială, la un moment procedural în care acest lucru nu mai era posibil.
Or, dacă acest răspuns era validat, în sensul indicat prin prezenta plângere, se ajungea în situația în care ar fi fost încălcat principiul tratamentului egal, fiind favorizată petenta în raport cu ceilalți participanți.
În acest sens, sunt neavenite afirmațiile conform cărora contestatoarea ar fi fost sancționată pentru receptivitatea de care a dat dovadă în ceea ce privește solicitările intimatei, întrucât respingerea ofertei nu se datorează clarificărilor oferite, ci modului în care a fost redactată oferta inițială.
Concluzia finală este aceea că ofertantul, deși a luat cunoștință de decizia autorității contractante de a nu permite plăți în avans, nu a cerut clarificări cu privire la acest aspect, dar a depus ofertă în procedură, peste prevederile din documentația de atribuire, asumându-și în această situație riscul ca oferta să fie respinsă ca neconformă, aceasta fiind singura soluție posibilă, prin prisma dispozițiilor art. 170 din nr.OUG 34/2006 și art. 36 alin. 2, lit. a și b din nr.HG 925/2006.
Cu privire la încălcarea principiului proporționalității, cuprins în textul art. 2 alin. 2, lit. e din nr.OUG 34/2006 și explicat de pentru atribuirea contractelor de achiziții publice, anexă la Ordinul nr. 155/2006, s-a mai relevat prin plângere și că, atâta vreme în condițiile de contract este prevăzut dreptul de a se face plăți în avans, ofertantul nu trebuie sancționat prin declararea ofertei ca neconformă, în cazul în care prin modul în care a completat oferta a respectat legea.
Raportat la toate cele mai sus expuse, instanța apreciază că aceste afirmații nu pot fi validate, întrucât clauza la care face referire petenta devenea activă doar în anumite condiții, neîndeplinite în speță, iar după cum s-a arătat și mai sus, nu este vorba despre un element formal, ci despre unul care semnifică și o negociere a clauzelor contractuale și aceasta, independent de formularea folosită de către contestatoare la momentul când a modificat anexa 14.
De asemenea, retragerii acestei mențiuni nu i se pot acorda valențe, pentru motivele expuse anterior, astfel încât se constată că decizia atacată este temeinică și legală.
Totodată, cu privire la încălcarea principiului eficientei utilizări a fondurilor publice, Curtea achiesează la poziția exprimată de către autoritatea contractantă, conform căreia a procedat în mod corect, având în vedere prevederile art. 200 din nr.OUG 34/2006 și prevederile art. 81 și 82 alin. 1 din nr.HG 925/2006. Astfel, nu a fost încălcat principiul invocat, în condițiile în care oferta câștigătoare a fost aleasă cea cu prețul cel mai scăzut dintre ofertele admisibile și după ce, în prealabil, comisia de evaluare a respectat obligația de respingere a ofertei neconforme.
Luând în considerare toate cele mai sus expuse, plângerea formulată urmează a fi respinsă.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de 4 INSTALAȚII C- împotriva deciziei nr. 826/C8/434, 519, 520 CONSILIUL NATIONAL DE SOLUTIONARE A CONTESTATIILOR, în contradictoriu cu COLEGIUL NATIONAL " "
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 20 mai 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTORI, GREFIER,
- - - - - - -
Red.
Dact./2 ex./11.06.2009
Președinte:Floarea TămașJudecători:Floarea Tămaș, Mirela Budiu Daniela Griga
