Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1134/2008. Curtea de Apel Pitesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PITEȘTI
SECȚIA COMERCIALĂ ȘI DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-DECIZIENR. 1134/R-
Ședința publică din 05 2008
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Gabriela Chiorniță președinte secție
JUDECĂTOR 2: Ingrid Emina Giosanu
JUDECĂTOR 3: Corina
Grefier:
S-a luat în examinare, pentru soluționare, plângerea formulată de- SRLcu sediul în C, str.- -, -.36, jud.D, împotriva Deciziei nr.3751/C3/922/19.08.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cuINSPECTORATUL TERITORIAL D E REGIM SILVIC ȘI DE VÂNĂTOARE RM.cu sediul în -.V,-, jud.
La apelul nominal, făcut în ședință publică, au răspuns petenta prin administrator și avocat și intimatul -.V prin consilier juridic.
Procedura, legal îndeplinită.
Plângerea este timbrată cu taxă judiciară de timbru în sumă de 14 lei potrivit chitanței nr.-/13.11.2008 (fila 13 dosar) și timbrul judiciar în valoare de 0,3 lei.
S-a făcut referatul cauzei, de către grefier ul de ședință, care învederează instanței, că s- primit la dosar, prin biroul registratură, la data de 26 noiembrie 2008, dosarul de fond solicitat de instanță de la.
Avocat, având cuvântul pentru petentă, depune la dosar precizare la plângerea formulată, arătând că acesta nu este o modificare a cererii inițiale, ci vizează a doua variantă de solicitare a soluției Curții de Apel în sensul că nu se solicită desființarea deciziei și trimiterea spre rejudecare a contestației, ci numai desființarea deciziei C și judecarea pe fond a contestației de către Curtea de APEL PITEȘTI. Solicită proba cu înscrisuri pentru a dovedi că, la o altă licitație, pârâta nu a impus condițiile din speța de față.
Reprezentantul intimatului lasă la aprecierea instanței soluția cu privire la proba cu înscrisuri solicitată.
Curtea admite proba cu înscrisuri solicitată de reclamantă, primește înscrisurile la dosar și, constatând că nu mai sunt alte cereri de formulat în cauză, acordă cuvântul asupra plângerii pe fond.
Avocat, având cuvântul pentru petentă, solicită admiterea plângerii așa cum a fost precizată, pentru motivele expuse pe larg în scris și pe care le susține oral în ședință publică. Depune la dosar concluzii scrise.
Consilier - juridic, având cuvântul pentru intimatul -.V, solicită respingerea plângerii formulată de petentă ca nefondată și menținerea deciziei ca fiind temeinică și legală. Depune la dosar concluzii scrise, pe care le susține oral în ședință publică.
CURTEA
Asupra plângerii de față, constată:
Sub nr-, la data de 13 octombrie 2008, s-a înregistrat pe rolul acestei instanțe plângerea formulată de reclamanta - SRL, în contradictoriu cu Inspectoratul TERITORIAL D E Regim Silvic și de Vânătoare -.V, împotriva deciziei nr.3751/C3/992/19.08.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor.
Reclamanta a solicitat admiterea plângerii și desființarea în tot a deciziei, cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare la, pentru ca acesta să se pronunțe motivat asupra tuturor motivelor contestației formulate de - SRL. În subsidiar, reclamanta a solicitat modificarea deciziei respective în sensul admiterii contestației sale și anulării în parte a caietului de sarcini și a documentației de atribuire pentru elaborarea și prezentarea ofertei pentru obiectivul nr.1895/28.02.2008 emise de -.V în cadrul procedurii "Licitație deschisă" organizată pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect "lucrări de pregătirea terenului și a solului, plantarea cu specii forestiere și întreținere cultură până la starea de masiv, aferent reconstrucției ecologice pe terenuri degradate din perimetrul de ameliorare ", în sensul eliminării condiției de calificare menționată la pct.V-4.
Totodată, reclamanta a solicitat obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată, precum și suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică până la soluționarea prezentei plângeri.
În motivarea plângerii reclamanta a arătat că a achiziționat de la pârât documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei pentru atribuirea contractului de executare a lucrărilor de reconstrucție ecologică prin împădurire, pentru obiectivul.
Împotriva documentației și caietului de sarcini a formulat contestație, iar prin decizia nr.1318/5C- a respins contestația ca tardivă. Prin decizia nr.691/R-C/15.07.2008, Curtea de APEL PITEȘTIa admis plângerea reclamantei împotriva deciziei, a desființat decizia respectivă și a trimis cauza spre soluționarea pe fond a contestației la.
Procedând la soluționarea pe fond, a respins contestația ca nefondată, soluție care este netemeinică și nelegală.
Prin contestația sa, - SRL a invocat că prin Nota justificativă privind determinarea cuantumului minim al prețului cumulat aferent contractelor ce probează experiența similară anterioară a ofertanților, autoritatea contractantă nu a motivat această condiție a experienței similare și a cuantumului prețului contractelor anterioare, raportat la natura și la complexitatea contractului de achiziție publică. Această nemotivare este similară cu lipsa Notei justificative impusă de art. 8 alin.2 din HG nr.925/2006. a analizat doar motivul existenței Notei justificative, nu și cel referitor la nemotivarea cuantumului minim al prețului sus-arătat.
Decizia nu cuprinde motivele pe care se sprijină, neanalizând contestația sub aspectul nemotivării Notei justificative în privința cuantumului prețului și al impunerii condiției respective raportat la natura și complexitatea contractului de achiziție, precum și al încălcării principiilor prev. de art.2 alin.2 lit.a și b din OUG nr.34/2006.
a interpretat și a aplicat greșit art.8 alin.1 din HG nr.925/2006 privind legalitatea cerinței prevăzută la pct.4 din documentație privind experiența anterioară a ofertanților. Autoritatea contractantă nu a justificat această condiție cu referire la natura și complexitatea cauzei. O astfel de condiție nu este relevantă, întrucât valoarea lucrărilor similare solicitată de autoritatea contractantă este disproporționată în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție.
a interpretat și aplicat greșit art.8 alin.2 din HG nr.925/2006, apreciind că nu este necesară motivarea notei justificative în privința valorii lucrărilor similare și necesității acestei condiții.
a interpretat și aplicat greșit art.188 alin.2 și 3 din OUG nr.34/2006, neavând în vedere natura complexă a contractului ce urma a fi atribuit. Potrivit Regulamentului CE nr.2195/5.11.2002 al Parlamentului European și al Consiliului privind Comun privind Achizițiile Publice, codul - este descris ca fiind codul pentru lucrările de amenajare a terenurilor, iar codul - este descris ca fiind servicii legate de silvicultură. Or, potrivit documentației autorității contractante, contractul ce urma a fi atribuit prin licitație a fost încadrat la ambele coduri astfel încât natura contractului este atât de "lucrări amenajare teren" cât și "servicii de silvicultură". Ca atare, a procedat greșit apreciind ca fiind exclusiv de lucrări contractul ce urma a fi atribuit și ca fiind legală cerința autorității contractante privind lista principalelor lucrări ce probează experiența anterioară în ultimii cinci ani. Contractul nu este unul exclusiv de lucrări, cerința privind experiența anterioară trebuind a fi permisivă în raport de natura complexă a acestuia.
a interpretat și aplicat greșit art.178 alin.2 coroborat cu art.2 alin.2 lit.a și b din OUG nr.34/2006, apreciind că cerința impusă de pct.4 din documentația de atribuire nu conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire, deși pragul valoric stabilit de autoritatea contractantă implică cumularea valorii contractelor executate de ofertant în ultimii cinci ani. În acest fel, este restricționată participarea la procedură a ofertanților cu experiență de până la cinci ani.
Cu privire la cererea de suspendare a procedurii de atribuire, reclamanta a arătat că există posibilitatea ca, între timp, până la soluționarea plângerii, autoritatea contractantă să încheie contractul cu un alt ofertant, cu consecința prejudicierii reclamantei.
Prin încheierea de ședință din data de 18 noiembrie 2008, Curtea de APEL PITEȘTI - Secția comercială și de contencios administrativ a respins ca neîntemeiată cererea de suspendare, reținând că pârâtul-autoritate contractantă a încheiat deja contractul de achiziție publică la data de 6.05.2008 și a procedat la publicarea anunțului de atribuire a acestuia la data de 14.05.2008. În aceste condiții în care procedura de atribuire s-a finalizat prin încheierea contractului de achiziție publică și în care nu mai există alte măsuri susceptibile de executare, cererea de suspendare este neîntemeiată.
La termenul de astăzi, reclamanta și-a precizat plângerea în sensul că a solicitat modificarea deciziei în sensul admiterii contestației și anulării în parte a caietului de sarcini și a documentației de atribuire în sensul eliminării condiției de calificare de la pct.4, respectiv în sensul constatării că actele autorității contractante -caietul de sarcini și documentația de atribuire- au încălcat prevederile legislației în materia achizițiilor publice.
Examinând plângerea prin prisma motivelor de drept și de fapt invocate, Curtea constată următoarele:
Prin contestația formulată la data de 27 martie 2008 la, - SRL a invocat nelegalitatea caietului de sarcini și a documentației pentru elaborarea și prezentarea ofertei emise de către -.V pentru executarea lucrărilor de reconstrucție ecologică prin împădurire a terenurilor degradate din perimetrul de ameliorare I, comuna, județul D, pentru suprafața de 577,12 ha. în privința condiției prevăzute la pct.4 alin.2 vizând experiența similară a ofertantului și valoarea însumată de cel puțin 3.998.583 lei a contractelor anterioare.
În motivarea contestației - SRL a arătat că modul de redactare a condiției respective este deficitar, întrucât nu se specifică ce înseamnă "lucrări finalizate" având în vedere că durata de realizare a unei astfel de investiții se întinde pe o perioadă mai îndelungată, de aproximativ 5 sau 6 ani, conform prevederile cuprinse în caietul de sarcini. Această condiție impune ofertantului să prezinte o vechime de cel puțin 6 ani, fără vreun argument și cu încălcarea dispozițiilor art.8 alin.2 din HG nr.925/2006 privind aplicarea OUG nr.34/2006.
O astfel de condiție nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție.
Nu există o notă justificativă cu privire la cuantumul de cel puțin 3.998.583 lei cerut de autoritatea contractantă, la modul de calcul al sumei respective și la avantajele pe care le-ar prezenta o societate care ar îndeplini această condiție în raport cu altă societate care nu îndeplinește. Prin condiția respectivă există riscul ca unii operatori economici să fie îndepărtați fără a avea posibilitatea de a demonstra adevăratul lor potențial.
Autoritatea contractantă încalcă și dispozițiile art.8 alin.1 din HG nr.925/2006, restricționând participarea la procedură printr-o condiție fără relevanță și disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului. În acest fel se încalcă flagrant principiul nediscriminării și al tratamentului egal prev.de art.2 lit.a și b din OUG nr.34/2006. Potrivit art.2 din HG nr.925/2006, în procesul de atribuire a contractelor de achiziție publică situațiile care nu au o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor sus-arătate.
Prin decizia nr.3751/C3/922/19.08.2008, a respins contestația ca nefondată, reținând că cerința experienței similare și a valorii contractelor anterioare sunt cuprinse în nota de justificare nr.1830/27.02.2008 întocmită de autoritatea contractantă în condițiile art.8 alin.2 din HG nr.925/2006, notă care face referire la complexitatea contractului și la necesitatea ca operatorii economici să dovedească o experiență similară raportată la titlul contractului și la valoarea acestuia.
Conform art.188 alin.2 și 3 din OUG nr.34/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanților, în funcție de specificul, volumul și complexitatea obiectului contractului de servicii sau de lucrări, să prezinte experiența lor similară din ultimii 3/5 ani privitor la executarea unor contracte, prezentând atât o listă a acestora, cât și certificări de bună execuție. Nota justificativă a autorității contractante din speță face referire la un cuantum al contractelor anterioare apreciat la 30% din valoarea obiectivului licitat. Potrivit dispozițiilor Ordinului nr.155/2006 al pentru aprobarea Ghidului privind achizițiile publice, autoritatea contractantă poate solicita operatorilor economici să facă dovada experienței similare prin prezentarea informațiilor privind executarea unui contract care să nu depășească 30% din volumul fizic sau valoric al contractului ce face obiectul procedurii de achiziție sau a celor trei contracte similare, la care procentul în cauză să nu depășească 50%. Consiliul a apreciat că cerința autorității contractante este mult mai permisivă pentru că nu impune un număr de contracte privind experiența similară și permite îndeplinirii pragului valoric al cerinței prin cumularea valorii contractelor executate în ultimii 5 ani. Astfel, cerința este proporțională cu natura și complexitatea contractului de achiziție din cauză.
În esență, susținerile din plângerea de față formulată împotriva deciziei privesc lipsa unei motivări în Nota justificativă întocmită în condițiile art.8 din HG nr.925/2006 și existența unei restricționări care încalcă principiile enunțate în art.2 din OUG nr.34/2006, restricționări constând în cerința unui preț minim al contractelor de natura celui licitat, în ultimii cinci ani.
Într-adevăr, art. 2 din OUG nr.34/2006 enunță principiile de bază ale atribuirii contractului de achiziție, printre care se găsesc și cele ale nediscriminării, tratamentului egal și proporționalității, toate subordonate principiului aplicabil contractelor administrative în general, care constă în preeminența interesului public asupra interesului privat.
În aplicarea acestui principiu, legiuitorul a înțeles să permită autorității contractante să introducă cerințe care au menirea să garanteze că ofertantul câștigător este în măsură să execute contractul ce-i este atribuit, în condițiile și termenele prevăzute.
Această posibilitate este prevăzută expres în OUG nr.34/2006 și ea constituie o aplicare în dreptul intern a prevederilor art.47 și art.48 din Directiva nr.18/2004/CE. Potrivit acesteia, autoritățile contractante pot solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacitate, iar amploarea informațiilor, cu privire la capacitatea economică și profesională, precum și nivelurile minime de capacitate, trebuie raportate la obiectul contractului.
Directiva a fost transpusă și în dreptul intern, prin art.178 din OUG nr.34/2006, stabilindu-se posibilitatea trecerii în anunțul de participare a unor cerințe minime pe care trebuie să le îndeplinească ofertanții pentru aplicarea criteriilor prevăzute de art.176 lit.c) și d) din același act normativ.
Aceste cerințe minime, referitoare la situația economică și financiară și la capacitatea tehnică și profesională, sunt interzise doar în măsura în care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Ele trebuie raportate, potrivit art.179, la exigențele specifice impuse natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit.
În speță, cerințele contestate de reclamantă sunt reprezentate de lista de lucrări efectuate în ultimii cinci ani, din care să rezulte că ofertantul a mai efectuat lucrări similare în perimetre de ameliorare a căror valoare însumată să fie de minim 3.998.583 lei (fila 132).
O primă precizare care se impune este aceea că prin introducerea unui termen de cinci ani, interesele reclamantei nu sunt vătămate; prevederea este permisivă din punctul de vedere al ofertanților, întrucât, potrivit art.188 alin.2 lit.a și alin.3 lit.a din OUG nr.34/2006, în cazul contractelor de servicii lista celor prestate se cere pe trei ani în urmă, iar în situația celor de lucrări, pe cinci ani în urmă.
În cauză, așa cum s-a susținut, contractul era un contract complex având ca obiect atât lucrări de amenajarea terenului ( --4), cât și servicii de silvicultură ( --1).
Cum însă obiectul era acela al reconstrucției ecologice prin împădurire, cu ocazia pronunțării deciziei nr.691/R-C/2008, Curtea de APEL PITEȘTIa făcut aplicarea dispozițiilor art.6 alin.2 din OUG nr.34/2006 și a reținut "prestarea de servicii" ca fiind obiectul principal al contractului, iar desfășurarea altor activități a fost apreciată ca având caracter accesoriu, ceea ce a atras calificarea în ansamblu a contractului ca fiind de unul de servicii. Tocmai datorită acestei aprecieri și concluzii s-a reținut ca introdusă în termen contestația din 27.03.2008, iar nu tardivă, așa cum se apreciase inițial. În aceste condiții, contractele complexe dobândesc una din calificările prevăzute de art.3 din OUG nr.34/2006.
S-a arătat că introducerea termenului de 5 ani nu a fost de natură să o vatăme pe petiționară, deși pentru contractele de servicii se cer numai 3 ani, pentru că astfel i s-a oferit posibilitatea să demonstreze îndeplinirea unor contracte care, cumulate, să depășească un minim valoric pe o perioadă mai mare de timp.
Nu trebuie neglijat nici faptul că în contestația introdusă la 27 martie 2008 și asupra căreia s-a pronunțat, după rejudecare, prin prezenta decizie, nu s-a criticat acest aspect, iar criticile nu pot fi formulate omisso medio.
Potrivit Ordinului nr.155/2006 de aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, "Verificarea capacității tehnice și/sau profesionale în cazul unui contract de servicii se poate realiza prin solicitarea unei liste a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați".
Totodată, cerința minimă a unei liste trebuie să privească cel mult 30% din volumul fizic sau valoric al viitorului contract, atunci când se invocă în trecut un singur contract, iar în măsura în care se pretind trei contracte de lucrări/servicii/furnizare, cerința nu trebuie să reprezinte mai mult de 50% din valoarea viitorului contract.
Verificând aceste condiții, impuse de actul normativ precizat, urmează a se observa că valorarea minimă pretinsă în anunțul de participare și în documentația pentru contractul de achiziție în discuție în speță este mult sub limita de 50% cerută pentru situația în care pot fi invocate mai multe contracte anterioare.
În ceea ce privește restricționarea pretinsă de către petiționar, urmează a se observa că actele normative mai sus invocate permit acest lucru, ca măsură de protecție pentru achizițiile publice și ca manifestare a preeminenței interesului public față de cel privat. Numai că aceste restricționări trebuie să fie în anumite limite care să permită respectarea legii și a principiilor instituite în art.2 din Ordonanță.
Ceea ce interzice acest act normativ este restricționarea excesivă și abuzivă, dincolo de limitele permise de lege, ceea ce în cauză nu se întâmplă, autoritatea contractantă nemanifestând o astfel de atitudine.
Și raportat la criteriile cuprinse în art.179 din OUG nr.34/2006, se impune aprecierea că cerințele pe care reclamanta le apreciază ca abuzive nu pot fi calificate astfel. Fiind vorba despre un contract cu o valoare peste pragul de 125.000 EURO, care implică lucrări de mare complexitate și profesionalism, este firesc ca autoritatea contractantă să ia măsuri, în limitele în care legea îi permite, de protecție și de garanție a executării lucrărilor.
În ceea ce privește Nota de justificare, impusă de art.8 alin.2 din HG nr.925/2006, este adevărat că o astfel de măsură se cere atunci când se introduc condiții dintre cele la care se referă art.178 din Ordonanță. Astfel, se arată că "autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă, care se atașează la dosarul de achiziție".
În cauză, această cerință s-a îndeplinit prin Nota justificativă nr.1830/27.02.2008 (fila 60), iar susținerea potrivit căreia aceasta ar fi nemotivată, este lipsită de suport. Din conținutul penultimului alineat rezultă că cerințele au fost adoptate "datorită complexității foarte mari a lucrărilor de reconstrucție ecologică pe terenuri degradate și a sumelor de bani alocate pentru executarea acestor lucrări de importanță națională pentru a reduce riscurile neîndeplinirii unui contract din cauza lipsei capacității financiare a contractantului."
Aceste rațiuni cuprinse în nota justificativă constituie motivarea ei și sunt în deplin acord cu dispozițiile art.179 din Ordonanță, fiind de natură să convingă asupra necesității introducerii cerințelor referitoare la situația economică și financiară și capacitatea tehnică și profesională a viitorilor contractanți.
Curtea constată și faptul că decizia cuprinde considerentele care justifică soluția adoptată în raport de motivele contestației formulate de - SRL, precum și faptul că a interpretat corect dispozițiile legale invocate de reclamantă în plângere.
Pentru toate aceste considerente, se apreciază că plângerea este nefondată, urmând a fi respinsă în baza art.312 alin.1 Cod pr.civilă (dispoziții ce se aplică în completarea OUG nr.34/2006).
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge ca nefondată plângerea formulată de - SRL cu sediul în C, str.- -, -.36, jud.D, împotriva Deciziei nr.3751/C3/922/19.08.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cuINSPECTORATUL TERITORIAL D E REGIM SILVIC ȘI DE VÂNĂTOARE RM.cu sediul în -.V,-, jud.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 5 2008, la Curtea de APEL PITEȘTI - Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal.
Grefier,
Red.
/2 ex.
16.12.2008
Președinte:Gabriela ChiornițăJudecători:Gabriela Chiorniță, Ingrid Emina Giosanu, Corina
