Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1136/2008. Curtea de Apel Pitesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PITEȘTI
SECȚIA COMERCIALĂ ȘI DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-DECIZIENR. 1136/R-
Ședința publică din 05 2008
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Corina Georgeta Nuță judecător
JUDECĂTOR 2: Gabriela Chiorniță
JUDECĂTOR 3: Ingrid
Grefier:
S-a luat în examinare, pentru soluționare, plângerea formulată deSC SRLcu sediul în C, str.- -, -.36, jud.D, împotriva Deciziei nr.3752/C3/921/19.08.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu Inspectoratul Teritorial d e Regim Silvic și de Vânătoare -.V cu sediul în -.V,-, jud.
La apelul nominal, făcut în ședință publică, au răspuns petenta prin administrator și avocat și intimatul -.V prin consilier juridic.
Procedura, legal îndeplinită.
Plângerea este timbrată cu taxă judiciară de timbru în sumă de 10 lei potrivit chitanței nr.-/13.11.2008 (fila 13 dosar) și timbrul judiciar în valoare de 0,3 lei.
S-a făcut referatul cauzei, de către grefier ul de ședință, care învederează instanței, că s- primit la dosar prin biroul registratură, la data de 26 noiembrie 2008, dosarul de fond solicitat de instanță de la
Avocat, având cuvântul pentru petentă, depune la dosar precizare la plângerea formulată, arătând că acesta nu este o modificare a cererii, vizează a doua variantă, în sensul că nu se solicită desființarea deciziei și trimiterea spre rejudecare, ci numai desființarea deciziei C prin judecarea pe fond de către Curtea de APEL PITEȘTI. Solicită proba cu înscrisuri, pentru a dovedi că la altă licitație pârâta nu a impus condițiile din speța de față.
Reprezentantul intimatului lasă la aprecierea instanței cu privire la proba cu înscrisuri solicitată.
Curtea admite proba cu înscrisuri solicitată de petentă, pe care le primește la dosar și nemaifiind alte cereri de formulat în cauză, acordă cuvântul asupra plângerii pe fond.
Avocat, având cuvântul pentru petentă, solicită admiterea plângerii așa cum a fost precizată, pentru motivele expuse pe larg în scris și pe care le susține oral în ședință publică. Depune la dosar concluzii scrise.
Consilier - juridic, având cuvântul pentru intimatul -.V, solicită respingerea plângerii formulată de petentă ca nefondată și menținerea deciziei ca fiind temeinică și legală. Depune la dosar concluzii scrise, pe care le susține oral în ședință publică.
CURTEA:
Constată că prin plângerea înregistrată la 13 octombrie 2008, petiționaraSC SRLcu sediul în Cas olicitat în contradictoriu cu Inspectoratul Teritorial d e Regim Silvic și de Vânătoare -.V să fie desființată decizia nr.3752/C3/921/19.08.2008, iar în subsidiar să fie modificată această decizie cu consecința admiterii contestației și a anulării în parte a caietului de sarcini și a documentației de atribuire pentru elaborarea și prezentarea ofertei pentru obiectivul 3, în sensul eliminării condiției de calificare de la pct. V4, cu cheltuieli de judecată.
Petiționara a mai solicitat suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică și a executării deciziei atacate.
În motivare s-a arătat că în mod eronat s-a reținut că reclamanta ar fi formulat contestația împotriva caietului de sarcini și a documentației pentru elaborarea și prezentarea ofertei pentru obiectivul 3 înregistrată la -.V sub nr.1895/28.02.2008, solicitând eliminarea condiției de calificare de la pct.4, întrucât în determinarea cuantumului minim al prețurilor cumulate aferente contractelor ce probează experiența anterioară, nu ar fi fost întocmită o notă justificativă, în condițiile art.8 alin.2 din HG nr.925/2006. Or reclamanta a invocat faptul că autoritatea contractantă nu a motivat acest cuantum, raportat la natura și complexitatea contractului de achiziție publică, asimilând această nemotivare cu o lipsă a notei justificative.
S-a mai susținut că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină, că prin impunerea de către autoritatea contractantă a unei condiții privind experiența anterioară aceasta încalcă principiile prevăzute de art.2 alin.2 lit. ași b din OUG nr.34/2006, respectiv principiul nediscriminării și al tratamentului egal. Hotărârea organului de soluționare a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a disp.art.8 alin.1 și 2 din HG nr.925/2006, ale art.178 alinm.2 coroborat cu art.2 alin.2 lit. ași b art.188 alin.2 și 3 din OUG nr.34/2006, pentru că atunci când a considerat legală cerința prevăzută de la pct.V4 din documentație, privind experiența anterioară, a restricționat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică. Atunci când sunt impuse cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, atașând o notă justificativă.
A mai susținut reclamanta că acel contract ce urma a fi atribuit are natura unui contract de lucrări de amenajare a terenului cât și de serviciu de silvicultură, motiv pentru care în mod eronat a fost calificat de către organul de soluționare ca fiind unul exclusiv de lucrări, pentru care s-a cerut o listă cu experiența anterioară în ultimii 5 ani, durata trebuind să fie de 3 ani.
În acest context trebuia să se observe că impunerea unei condiții privind lucrările similare nu are relevanță în raport de natura și complexitatea achiziției, iar valoarea impusă este disproporționată față de aceleași elemente.
Cererea de suspendare a fost motivată cu trimitere la prevederile art.277 și 283 din OUG nr.34/2006 și ea a fost soluționată de către instanță la 18 noiembrie 2008 în sensul respingerii ei ca neîntemeiată, consecință a reținerii, în esență, a faptului că deja s-a încheiat contractul de achiziție publică.
La 5 2008, petiționara a depus o precizare la cererea de chemare în judecată în care sunt reluate cele două variante exprimate și în plângere, fără cereri noi, care, de altfel, ar fi putut pune în discuție momentul depunerii lor.
Examinând plângerea se apreciază că ea este nefondată pentru cele ce se vor arăta mai jos.
În esență, susținerile privesc lipsa unei motivări în nota justificativă întocmită în condițiile art.8 din HG nr.925/2006 și existența unei restricționări care încalcă principiile enunțate în art.2 din OUG nr.34/2006, restricționări constând în cerința unui preț minim al contractelor de natura celui licitat în ultimii cinci ani.
Într-adevăr, art.2 din OUG nr.34/2006 enunță printre principiile de bază ale atribuirii contractului de achiziție și pe cele ale nediscriminării, tratamentului egal și proporționalității, subordonate toate principiului aplicabil contractelor administrative în general, care constă în preeminența interesului public asupra interesului privat.
În aplicarea acestui principiu, legiuitorul a înțeles să permită autorității contractante să introducă cerințe care au menirea să garanteze că ofertantul câștigător este în măsură să execute contractul ce-i este atribuit, în condițiile și termenele prevăzute.
Această posibilitate este prevăzută expres în OUG nr.34/2006 și ea constituie o aplicare în dreptul intern a prevederilor art.47 și art.48 din Directiva nr.18/2004/CE. Potrivit acesteia, autoritățile contractante pot solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacitate, iar amploarea informațiilor, cu privire la capacitatea economică și profesională, precum și nivelurile minime de capacitate, trebuie raportate la obiectul contractului.
Directiva a fost transpusă și în dreptul intern, prin art.178 din OUG nr.34/2006, stabilindu-se posibilitatea trecerii în anunțul de participare a unor cerințe minime pe care trebuie să le îndeplinească ofertanții pentru aplicarea criteriilor prevăzute de art.176 lit.c și d din același act normativ.
Aceste cerințe minime, referitoare la situația economică și financiară și la capacitatea tehnică și profesională, sunt interzise doar în măsura în care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Ele trebuie raportate, potrivit art.179, la exigențele specifice impuse natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit.
În speță, cerințele ce o nemulțumesc pe petiționară sunt reprezentate de listă lucrări efectuate în ultimii cinci ani, din care să rezulte că ofertantul a mai efectuat lucrări similare în perimetre de ameliorare a căror valoare să fie de minim 3.048.722 lei (fila 273).
O primă precizare care se impune este aceea că prin introducerea unui termen de cinci ani, interesele reclamantei nu sunt vătămate; prevederea este permisivă din punctul de vedere al ofertanților, întrucât, potrivit art.188 alin.2 lit.a și alin.3 lit.a din OUG nr.34/2006, în cazul contractelor de servicii lista celor prestate se cere pe trei ani în urmă, iar în situația celor de lucrări, pe cinci ani în urmă.
În cauză, așa cum s-a susținut, contractul era un contract complex având ca obiect atât lucrări de amenajarea terenului ( --4), cât și servicii de silvicultură ( --1).
Cum însă obiectul era acela al reconstrucției ecologice prin împădurire, cu ocazia pronunțării deciziei nr.692/R-C/2008, Curtea de APEL PITEȘTIa făcut aplicarea dispozițiilor art.6 alin.2 din OUG nr.34/2006 și a reținut, ca obiect principal, prestarea de servicii și numai cu titlu accesoriu, desfășurarea altor activități, ceea ce atrage calificarea în ansamblu a contractului ca fiind de servicii. Tocmai datorită acestei aprecieri și concluzii s-a reținut ca introdusă în termen contestația din 27.03.2008 și nu tardivă, așa cum se apreciase inițial.
În aceste condiții, contractele complexe dobândesc una din calificările prevăzute de art.3 din OUG nr.34/2006.
S-a arătat că introducerea termenului de 5 ani nu a fost de natură să o vatăme pe petiționară, deși pentru contractele de servicii se cer numai 3 ani, pentru că astfel i s-a oferit posibilitatea să demonstreze îndeplinirea unor contracte care, cumulate, să depășească un minim valoric pe o perioadă mai mare de timp.
Nu trebuie neglijat nici faptul că, în contestația introdusă la 27 martie 2008 și asupra căreia s-a pronunțat prin prezenta decizie, nu s-a criticat acest aspect, iar criticile nu pot fi formulateomisso medio.
Potrivit Ordinului nr.155/2006 de aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, cerința minimă a unei liste de lucrări trebuie să privească cel mult 30% din volumul fizic sau valoric al viitorului contract, atunci când se invocă în trecut un singur contract, iar în măsura în care se pretind trei contracte de lucrări, cerința nu trebuie să reprezinte mai mult de 50% din valoarea viitorului contract.
Verificând aceste condiții, impuse de actul normativ precitat, urmează a se observa că valorarea minimă pretinsă în anunțul de participare și documentația pentru contractul de achiziție în discuție, este mult sub limita de 50% cerută pentru situația în care pot fi invocate mai multe contracte anterioare.
În ceea ce privește restricționarea pretinsă de către petiționar, urmează a se observa că actele normative mai sus invocate permit acest lucru, ca măsură de protecție pentru achizițiile publice și ca manifestare a preeminenței interesului public față de cel privat. Numai că aceste restricționări trebuie să fie în anumite limite care să permită respectarea legii și a principiilor instituite în art.2 din Ordonanță.
Ceea ce interzice acest act normativ este restricționarea excesivă și abuzivă, dincolo de limitele permise de lege, ceea ce în cauză nu se întâmplă, autoritatea contractantă nemanifestând o astfel de atitudine.
Și raportat la criteriile cuprinse în art.179 din OUG nr.34/2006, se impune aprecierea că cerințele pe care petenta le apreciază ca abuzive nu pot fi calificate astfel. Fiind vorba despre un contract cu o valoare peste pragul de 125.000 EURO, care implică lucrări de mare complexitate și profesionalism, este firesc ca autoritatea contractantă să ia măsuri, în limitele în care legea îi permite, de protecție și de garanție a executării lucrărilor.
În ceea ce privește Nota de justificare, impusă de art.8 alin.2 din HG nr.925/2006, este adevărat că o astfel de măsură se cere atunci când se introduc condiții dintre cele la care se referă art.178 din Ordonanță. Astfel, se arată că "autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă, care se atașează la dosarul de achiziție".
În cauză, această cerință s-a îndeplinit prin Nota justificativă nr.1830/27.02.2008 (fila 63), iar susținerea potrivit căreia aceasta ar fi nemotivată, este lipsită de suport. Din conținutul penultimului alineat rezultă că cerințele au fost adoptate "datorită complexității foarte mari a lucrărilor de reconstrucție ecologică pe terenuri degradate și a sumelor de bani alocate pentru executarea acestor lucrări de importanță națională pentru a reduce riscurile neîndeplinirii unui contract din cauza lipsei capacității financiare a contractantului."
Aceste rațiuni cuprinse în nota justificativă constituie motivarea ei și sunt în deplin acord cu dispozițiile art.179 din Ordonanță, fiind de natură să convingă asupra necesității introducerii cerințelor referitoare la situația economică și financiară și capacitatea tehnică și profesională a viitorilor contractanți.
Pentru toate aceste considerente se apreciază că plângerea este nefondată, urmând a fi respinsă. în baza art.312 alin.1 Cod pr.civilă (dispoziții ce se aplică în completarea OUG nr.34/2006), reținându-se că decizia cuprinde considerentele care justifică soluția adoptată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge ca nefondată plângerea formulată de SC SRL cu sediul în C, str.- -, -.36, jud.D, împotriva Deciziei nr.3752/C3/921/19.08.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu Inspectoratul Teritorial d e Regim Silvic și de Vânătoare -.V cu sediul în -.V,-, jud.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 5 2008, la Curtea de APEL PITEȘTI - Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal.
Grefier,
Red.
TC/2 ex.
15.12.2008
Președinte:Corina Georgeta NuțăJudecători:Corina Georgeta Nuță, Gabriela Chiorniță, Ingrid
