Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1295/2009. Curtea de Apel Pitesti
| Comentarii |
|
Operator date 3918
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PITEȘTI
SECȚIA COMERCIALĂ ȘI DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR- DECIZIE NR. 1295/R-CONT
Ședința publică din 02 2009
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Dumitru judecător
- -, judecător
- -, judecător
-, grefier
Pe rol fiind pronunțarea asupra plângerii formulate de reclamanta - - SRL, cu sediul în Pitești,-, județul A, împotriva Deciziei nr.5603/C3/6267-6298-6451 din 19 octombrie 2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pârâți fiind - SRL, cu sediul în B,-,.4..12, sector 2, - SRL, cu sediul în C N,-, județul C și - SRL, cu sediul în B,-, sector 1.
La apelul nominal, făcut în ședința publică, au lipsit părțile.
Procedura este legal îndeplinită.
Plângerea este timbrată legal.
Dezbaterile asupra plângerii au avut loc în ședința publică din 27 noiembrie 2009, fiind consemnate în încheierea de la aceea dată care face parte integrantă din prezenta decizie.
Pronunțarea asupra plângerii s-a amânat pentru astăzi, când în urma deliberării s-a pronunțat următoarea decizie.
CURTEA
Constată că, prin decizia nr.5603/C- din 19.10.2009 a Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor () a fost respinsă excepția de necompetență a; a fost respinsă excepția de inadmisibilitate a contestațiilor; a fost respinsă excepția lipsei de obiect a contestațiilor aparținând - SRL; au fost admise contestațiile; și a fost dispusă anularea procedurii de atribuire.
Pentru a decide astfel a constatat că - SRL a formulat contestație înregistrată sub nr.34147 din 22.09.2009 împotriva documentației de atribuire emisă de - - SRL în procedura, cerere de ofertă, organizată de aceasta din urmă în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect "achiziție ansamblu de echipamente" privind dotarea unui laborator de analize chimice, cod.--5 - ansamblu de echipamente ( 2), solicitând anularea documentației și obligarea autorității contractante la emiterea unei noi documentații, sub motiv că cea emisă este nelegală, discriminatorie și limitează concurența, deoarece cerințele tehnice minime impuse de autoritatea contractantă, extrem de amănunțite, limitează participarea la procedură atât pentru tipurile de produse similare cât și pentru operatorii economici ce ar putea fi interesați; că multitudinea detaliilor constructive precizate în documentația de atribuire conduc la identificarea unui singur model pentru fiecare echipament, contrar prevederilor art.35 alin.5 din OUG nr.34/2006, restrângând libera concurență; că sunt exagerate condițiile de participare prin livrarea într-un singur loc a tuturor produselor și în maxim 30 zile; că cerința de prezentare a trei contracte executate anterior, drept experiență similară, este exagerată trebuind să fie înlocuită cu posibilitatea depunerii unei declarații pe proprie răspundere.
a mai constatat că și - SRL a solicitat anularea procedurii de atribuire înregistrată la această autoritate sub nr.34327 din 23.09.2009, sub motiv că la pct.II.1.6 este prevăzută condiția ca oferta să conțină toate echipamentele, nedivizate pe loturi, deși produsele achiziționate pot fi atribuite distinct, acestea având chiar și coduri diferite: aparat pentru determinarea proprietăților reologice ale aluatului; echipament rapid pentru determinarea proprietăților fizico-chimice ale cerealelor; echipament pentru determinarea acidității. Mai mult, echipamentele respective sunt independente, cu funcționalitate proprie și nu se justifică includerea lor într-un singur lot; că printr-o astfel de indicare a unicității produsului achiziționat autoritatea contractantă încearcă să favorizeze un operator economic.
În fine, a mai constatat că sub nr.35183/28.09.2009 a fost înregistrată contestația formulată de - SRL prin care aceasta solicită anularea procedurii de atribuire sub motiv că nu a putut depune oferta din cauza refuzului autorității contractante de a-i transmite răspunsul la solicitarea de clarificări la documentația de atribuire, contrar disp.art.78 alin.2 și 3 și ale art.79 alin.1 și 2 din OUG nr.34/2006.
a mai constatat că - - SRL a transmis consiliului punctul său de vedere cu privire la contestațiile formulate de cei trei operatori economici și că acesta a solicitat respingerea lor pe cale de excepție și pe fond:
- pe excepție, - - SRL a susținut că ea nu este autoritate contractantă în sensul art.8 și 9 din OUG nr.34/2006 și în consecință consiliul nu are competența de a soluționa contestațiile primite, contractul încheiat de ea fiind unul comercial;
- pe fond a solicitat respingerea contestației - SRL deoarece, după depunerea contestațiilor împotriva documentațiilor de atribuire, aceasta a participat la licitație; că legislația în vigoare nu interzice autorității contractante divizarea pe loturi a achiziției; că organizarea unitară a procedurii este determinată și de faptul că utilarea laboratorului are caracter complex incluzând atât furnizarea echipamentelor cât și instalarea, instruirea personalului și service-ul aferent.
La fel, a solicitat respingerea și a contestației formulată de - SRL deoarece, invocarea dispozițiilor art.78 și 79 din OUG nr.34/2006 este eronată, textele enumerate reglementând condiții de derulare a licitației deschise și nu pe cea a cererii de oferte, cum este în speță; și că i-a fost comunicat răspunsul, deoarece adresa sa de respingere a cererii trebuie înțeleasă ca răspuns la solicitarea de clarificări, respectiv că a fost depășit termenul de solicitare a clarificărilor în cauză.
În fine, cu privire la contestația formulată de - SRL a solicitat respingerea contestației deoarece termenul de livrare, de maxim 30 de zile, contestat de aceasta, este justificat, majorarea lui nefiind utilă; că depunerea declarației pe proprie răspundere în locul contractelor privind experiența similară nu are temei legal; și că divizarea pe loturi a achiziției nu poate fi primită deoarece există riscul ca să nu existe oferte pentru toate loturile în cauză, iar modul detaliat de prezentare a specificațiilor tehnice este conform cu disp.art.35 alin.6 lit.b din OUG nr.34/2006, care prevede că specificațiile tehnice trebuie să fie suficient de precis definite astfel încât să permită ofertanților determinarea obiectului contractului.
Analizând contestația a constatat că - - SRL a inițiat procedura, cerere de oferte, pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect "achiziție ansamblu de echipamente pentru dotarea unui laborator de analize fizico-chimice cod --5 - ansambluri de echipamente 2, data limită pentru depunerea ofertelor fiind 28.09.2009; că împotriva modului de organizare a procedurii și a condițiilor de participare cu oferte - SRL, - SRL și - SRL au depus contestații, însă procedura de atribuire a fost continuată prin deschiderea ofertelor la 28.09.2009 și prin întocmirea raportului procedurii de atribuire sub nr.613/02.10.2009.
Cu privire la excepția privind lipsa competenței de soluționare a contestațiilor a constatat că aceasta este neîntemeiată deoarece - - SRL este beneficiara unui contract de finanțare (contract de ajutor financiar nr.128 din 7.08.2009) din partea Ministerului Agriculturii, Pădurilor și Dezvoltării Rurale, în care se prevede că beneficiarul finanțării va organiza procedura de atribuire conform OUG nr.34/2006 în vederea încheierii contractelor de furnizare a bunurilor achiziționate pe baza sumelor avansate de finanțator și că, în consecință, fiind vorba de organizarea unei proceduri de atribuire nu poate fi pusă la îndoială competența de soluționare a contestațiilor, invocându-se în acest sens și dispozițiile art.3 lit.l din OUG nr.34/2006 care se referă la cheltuielile din fonduri publice, precum și faptul că, potrivit dispozițiilor art.2 alin.1 lit.c din Legea nr.554/2004, contractul de finanțare este asimilat unui act administrativ.
Cu privire la temeinicia contestațiilor formulate de - SRL și - SRL relativ la critica privind omisiunea autorității de a diviza contractul pe loturi a considerat că refuzul autorității contractante de a atribui contractul în modalitatea reclamată, întemeiat pe dreptul exclusiv al acesteia de a decide asupra oportunității organizării procedurii de atribuire pe loturi sau ca un ansamblu este nejustificat deoarece restrânge sfera de participare a operatorilor economici cu oferte și această restrângere nu este întemeiată pe natura și complexitatea achiziției; că, în acest sens echipamentele destinate dotării laboratorului vizează operațiuni distincte și produse diferite, iar între acestea nu există o interdependență funcțională sau de rezultat care să impună compatibilitatea exclusivă dată de unicitatea furnizorului, a producătorului sau a service-ului; că lipsa unei reglementări specifice invocată de autoritatea contractantă nu poate fi opusă scopului și principiilor consacrate de OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă fiind ținută de principiile prevăzute la art.2 alin.2, care statuează că autoritatea contractantă nu trebuie să restrângă libertatea competiției, principii consacrate și de Codul European de Practici pentru înlesnirea accesului Întreprinderilor Mici și Mijlocii la contractele de achiziții publice; și că menținerea lotului unic în scopul atribuirii unui singur contract poate trezi suspiciuni legat de intenția autorități contractante de a favoriza un anumit sau anumiți operatori economici.
Cu privire la critica privind enunțarea excesivă a specificațiilor tehnice de către autoritatea contractantă, a considerat că aceasta este întemeiată deoarece prin caracterul restrictiv al specificațiilor a restrâns numărul de participanți cu oferte conforme, iar pe de altă parte respingerea ofertei aparținând - SRL s-a datorat exclusiv neconformității unui produs din toate cele patru, aceasta fiind încă un argument al tezei conform căreia îndeplinirea tuturor cerințelor tehnice din caietul de sarcini prin depunerea ofertei pe un singur lor este o condiție restrictivă.
Cu privire la termenul de înaintare a ofertelor, a considerat că și această critică este întemeiată, însă cea cu privire la pretenția - SRL de a se accepta dovada experienței similare, printr-o declarație pe proprie răspundere, a fost considerată neîntemeiată.
În fine, a considerat că este fondată și critica - SRL relativ la obligația autorității contractante de a răspunde la solicitarea de clarificări reținând că aceasta din urmă era ținută să comunice un răspuns clar, complet și fără ambiguități la adresa contestatoarei cu cel puțin o zi înainte de depunerea ofertelor.
La 30 octombrie 2009, - - SRL a formulat plângere împotriva deciziei, solicitând modificarea acesteia și pe fond respingerea contestațiilor.
Decizia de respingere a excepției de necompetență este nelegală.
Se susține că este competent să soluționeze contestațiile în procedura de achiziție publică organizată de o autoritate contractantă, însă, în speță, nu există autoritate contractantă deoarece petenta nu poate fi calificată astfel; că autoritățile contractante sunt enumerate limitativ în dispozițiile art.8 din OUG nr.37/2006, din care rezultă că autoritatea contractantă trebuie să fie un organism al statului, un organism înființat pentru satisfacerea unor nevoi de interes public, întreprindere publică sau întreprindere care să desfășoare activitate sectorială; că nu poate fi reținută teza prin care califică societatea petentă ca fiind autoritate contractantă pe temeiul contractului de ajutor financiar deși contractele dintre părți nu pot deroga de la dispozițiile imperative ale legii, iar în speță contractul încheiat cu nu transformă petenta într-o autoritatea contractantă.
Se mai susține că greșit a reținut că finanțarea din fondurile publice atrage aplicarea regulilor OUG nr.34/2006. Petenta susține că nu orice finanțare antrenează aplicarea actului normativ arătat, ci doar finanțarea cu peste 50% din bugetul de stat pentru contractele de servicii și contractele de lucrări, dacă valoarea estimată a contractelor depășește pragul de 200.000 euro, respectiv 2.000.000 euro, iar în speță, contractul este de furnizare produse și are o valoare estimată sub 100.000 euro.
De asemenea, se susține că greșit a reținut propria competență în soluționarea contestațiilor pe temeiul aplicării cu caracter complementar al Legii nr.554/2004. Se arată că, finanțarea publică nu a făcut obiectul contestațiilor în procedura achiziției, astfel că nu poate să invoce dispozițiile Legii nr.554/2004 coroborate cu OUG nr.34/2006, pentru a reține competența sa în judecarea litigiului.
În fine, se relevă faptul că practica cu privire la litigiile asemănătoare cu cel de față este aceea de respingere a contestațiilor pentru lipsa competenței acestei instituții.
II. Contestațiile formulate de - SRL și - SRL sunt inadmisibile.
Se susține că greșit a fost respinsă excepția inadmisibilității celor două contestații, deoarece, potrivit art.274 din OUG nr.34/2006, operatorii economici pot ataca un act administrativ al autorității contractante, însă procedura de atribuire nu poate fi asimilată unui act al autorității contractante, așa cum rezultă din art.3 lit.ș din ordonanța sus-arătată.
III. Greșit a reținut că obiectul achiziției trebuie să fie divizat.
1. Se susține că greșit a concluzionat că atribuirea pe loturi se impune ca urmare a naturii și complexității achiziției. În acest sens petenta arată că organizarea procedurii de achiziție tinde la obținerea a cât mai multe oferte, însă, acestea trebuie să fie conforme condițiilor și limitelor stabilite de autoritatea contractantă. Faptul că unii operatori economici nu pot participa la procedură nu antrenează nelegalitatea acesteia.
2. Se mai susține că nu poate fi reținut argumentul potrivit căruia divizarea obiectului achiziției este justificat deoarece fiecare echipament solicitat de autoritatea contractantă este destinat unor operațiuni și produse diferite. În realitate, susține petenta, cele patru aparate de laborator ce fac obiectul procedurii, nu sunt produse diferite, ele fiind echipamente de laborator destinate analizei produselor de panificație și ingredientelor de bază, respectiv: aparat pentru determinarea proprietăților reologice ale aluatului; echipament rapid pentru determinarea proprietăților fizico-chimice ale cerealelor; echipament pentru determinarea acidității; echipament pentru determinarea cantității de zahăr, sare, proteina serică introdusă. Toate aparatele efectuează analize aflate în conexiune, urmărind trasabilitatea produsului comercializat, astfel că lipsa ori nefuncționarea unuia dintre acestea conduce la imposibilitatea obținerii analizelor necesare produsului finit. Aparatele nu sunt legate fizic între ele, însă conexiunea dintre ele este dată de scopul unic al aparatelor.
3. Nu este fondat nici argumentul reținut de prin care se relevă faptul că petenta ar fi indicat eronat codul. Se susține că indicarea codurilor nu constituie un criteriu pentru divizarea unui contract de achiziție.
4. Greșit se invocă încălcarea principiilor prevăzute la art.2 alin.2 din OUG nr.34/2006, pentru a justifica divizarea obiectului achiziției. Se arată că nu enunță principiul încălcat de petentă și își întemeiază decizia pe Codul European de Practici pentru facilitarea accesului la procedurile de achiziție publică.
În realitate, susține petenta că acest document nu poate fi impus autorităților contractante așa cum rezultă din preambulul lui.
5. Se mai susține că greșit a reținut că obiectul achiziției publice este format din 4 categorii de produse, în realitate aceasta fiind o singură categorie; iar argumentul privind suspiciunea care ar fi trezită prin organizarea unei singure proceduri de licitație nu este întemeiată, deoarece este dreptul autorității contractante de a decide divizarea obiectului achiziției sau unicitatea acestuia.
6. În fine, este greșit argumentul reținut de potrivit căruia participarea la procedură a doi ofertanți cu oferte conforme relevă caracterul restrictiv al documentației de atribuire. Se arată că nu pot fi anulate acte emise ulterior documentației de atribuire deoarece nu poate fi verificată legalitatea raportului de evaluare a ofertelor prin raportare la conținutul documentației de atribuire ce face obiectul contestațiilor.
IV. Greșit a fost admisă contestația formulată de - SRL, căci nu a arătat de ce termenul de depunere a ofertelor, ca și termenul de livrare, stabilite de petentă, au fost prea mici.
Plângerea nu este fondată.
Împrejurările litigiului
constată că - - SRL a încheiat cu Ministerul Agriculturii, Pădurilor și Dezvoltării Rurale contractul de ajutor financiar nr.128 din 07.08.2009, ce a avut ca obiect acordarea sprijinului financiar de către minister, ca finanțator, în vederea dotării beneficiarei - - SRL cu laboratorul pentru analiza materiei prime și a produsului finit, valoarea ajutorului fiind de 49.950 euro. Potrivit art.7.3. din contract, beneficiarul va folosi pentru achiziția de bunuri și servicii în vederea realizării obiectului proiectului, prevederile legale privind achizițiile publice, respectiv OUG nr.34/2006, din comisia de selecție a ofertelor dispunându-se a face parte și un reprezentant al cofinanțatorului.
Se mai constată că - - SRL a inițiat procedura, cerere de oferte, pentru atribuirea contractului de furnizare, având ca obiect "achiziție ansamblu de echipamente" cod --5 ansambluri de echipamente ( 2). Pentru aceasta a publicat în invitația de participare nr.- din 16.09.2009. Potrivit acesteia data limită pentru depunerea ofertelor este 28.09.2009.
Potrivit fișei de date a achiziției - - SRL este autoritatea contractantă, procedura achiziției fiind subordonată OUG nr.34/2006; obiectul contractului este ansambluri echipamente; valoarea acestuia este de 66.600 euro, sursa de finanțare - 75% fonduri bugetul de stat și 25% cofinanțare.
Potrivit raportului procedurii, înregistrat sub nr.613/02.10.2009, au fost admise a participa la procedură doar două societăți, respectiv - SRL și - INTERNAȚIONAL SRL, fiind respinsă oferta depusă de - SRL, fiind declarată câștigătoare oferta depusă de prima societate.
Relativ la condițiile de participare cu oferte și a modului de organizare a procedurii - SRL, - SRL și - SRL au depus contestații. Astfel, - SRL a înregistrat contestația sa la registratura sub nr.34147 din 22.09.2009, prin care a criticat documentația de atribuire emisă de - - SRL, solicitând anularea acesteia și obligarea autorității contractante la emiterea unei noi documentații; - SRL a înregistrat contestația sa la registratura sub nr.34327 din 23.09.2009, prin care a solicitat, anularea documentației de atribuire; - SRL a înregistrat contestația sa la registratura sub nr.35183 din 28.09.2009.
Curtea constată că, deși au fost depuse contestațiile arătate mai sus împotriva documentației de atribuire, - - SRL le-a ignorat continuând procedura. La 28.09.2009 a fost încheiat procesul-verbal de deschidere a ofertelor, iar la 02.10.2009 a fost întocmit raportul procedurii de atribuire.
II. Dreptul aplicabil
Potrivit dispozițiilor art. 2 din OUG nr. 34/2006scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie: a) promovarea concurenței între operatorii economici;b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici;c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică;d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante.
(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt:a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă;d) transparența; e) proporționalitatea; f) eficiența utilizării fondurilor publice;g) asumarea răspunderii.
Potrivit dispozițiilor art. 8 din OUG nr. 34/2006,este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanțe de urgență: a) oricare organism al statului - autoritate publică sau instituție publică - care acționează la nivel central ori la nivel regional sau local;b) oricare organism de drept public, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înființat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial și care se află cel puțin în una dintre următoarele situații:- este finanțat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;- se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorități contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public;- în componența consiliului de administrație/organului de conducere sau de supervizare mai mult de J din numărul membrilor acestuia sunt numiți de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public; c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorități contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b); d) oricare întreprindere publică ce desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevăzute la cap. VIII secțiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități;e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) - d), care desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevăzute la cap. VIII secțiunea 1, în baza unui drept special sau exclusiv, astfel cum este acesta definit la art. 3 lit. t), acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități.
Potrivit art. 9 din același act normative, prezenta ordonanță de urgență se aplică pentru: a) atribuirea contractului de achiziție publică, inclusiv a contractuluisectorial, în acest din urmă caz fiind aplicabile prevederile cap. VIII;b) încheierea acordului-cadru; c) atribuirea, de către un operator economic fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții:- respectivul contract este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă; - valoarea estimată a respectivului contract este mai mare decât echivalentul în lei a 5.000.000 euro;1) atribuirea, de către un operator economic fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de servicii, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții: - respectivul contract este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă;- valoarea estimată a respectivului contract este mai mare decât echivalentul în lei a 200.000 euro; d) atribuirea contractului de achiziție publică de către o autoritate contractantă, în numele și pentru o altă persoană fizică/juridică, în cazul în care respectivul contract este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă; e) organizarea concursului de soluții;f) atribuirea contractului de concesiune de lucrări publice și a contractului de concesiune de servicii, în acest caz fiind aplicabile prevederile cap. VII.
De asemenea, potrivit art. 10 din același act normative, - în cazurile prevăzute la art. 9 lit. c) și c1), autoritatea contractantă are obligația de a impune prin contractul de finanțare aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență pentru atribuirea contractelor respective.
În fine,potrivit art. 78 și 79, Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a răspunde, în mod clar, complet și fără ambiguități, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depășească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic.(3) Autoritatea contractantă are obligația de a transmite răspunsurile - însoțite de întrebările aferente - către toți operatorii economici care au obținut, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, documentația de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective.
Art. 79 - (1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 78 alin. (2), în măsura în care clarificările sunt solicitate în timp util, răspunsul autorității contractante la aceste solicitări trebuie să fie transmis nu mai târziu de 6 zile înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor. (2) În cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificare în timp util, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitate de a respecta termenul prevăzut la alin. (1), aceasta din urmă are, totuși, obligația de a răspunde la solicitarea de clarificare în măsura în care perioada necesară pentru elaborarea și transmiterea răspunsului face posibilă primirea acestuia de către operatorii economici înainte de data limită de depunere a ofertelor.
III. Judecata.
1. Cu privire la excepția necompetenței de a soluționa contestațiile depuse împotriva modului de organizare a procedurii licitației de către - - SRL.
Curtea consideră că a decis corect că este competentă să soluționeze contestațiile împotriva procedurii arătate. Este adevărat că procedura organizată de - - SRL nu se încadrează perfect în regulile art.8-10 din OUG nr.34/2006, însă, așa cum va fi arătat, pe cale de analogie textele arătate sunt aplicabile și procedurii licitației organizată de - - SRL.
Astfel, potrivit art.9 alin.1 lit.a,prezenta ordonanță de urgență se aplică pentruatribuirea contractului de achiziție publică, inclusiv a contractuluisectorial, în acest din urmă caz fiind aplicabile prevederile cap. VIII.Curtea consideră că acest text subordonează toate procedurile de achiziție publică și că de la această regulă generală sunt excluse procedurile de achiziție care nu îndeplinesc condițiile prevăzute în articolul arătat la lit.c-f).
În speță, procedura de achiziție organizată de - - SRL vizează un contract de furnizare. În consecință, acest contract cade sub incidența regulii generale prevăzută de art.9 lit.a din OUG nr.34/2006, deoarece nu este un contract de lucrări sau un contract de servicii cărora să li se aplice restricțiile prevăzute la lit.c și1) din același text, coroborat cu art.10 din actul normativ arătat, și nu i se aplică nici ipoteza prevăzută la lit.d) din art.9 arătat mai sus.
Pentru ca un text să fie aplicat prin analogie este necesar ca situația juridică supusă judecății să fie apropiată de ipoteza situațiilor juridice reglementate de textul aplicat prin analogie.
În speță, - - SRL a organizat procedura de achiziție publică în forma contractului de furnizare în sensul art.5 alin.1 și 2 din OUG nr.34/2006, în care 75% din sursa de finanțare reprezintă bani publici acordați societății arătate sub formă de ajutor financiar.
Așa cum se observă din textul art.9 lit.c și1) legiuitorul a exclus din domeniul de aplicare al regimului achizițiilor publice doar <<contractele de lucrări atribuite de un operator economic ce nu are calitatea de autoritate contractantă, dacă subvenția publică este sub pragul de 50% din valoarea contractului ce nu trebuie să fie sub pragul de 2.500.000 euro; sau contractele de servicii în care subvenția publică este sub pragul de 50% din valoarea contractului ce nu trebuie să se situeze sub pragul de 125.000 euro>>.
În consecință, din interpretarea art.9 lit.a, rezultă că atribuirea contractului de furnizare cade pe terenul OUG nr.34/2006, indiferent de valoarea subvenției și de persoana care organizează procedura. Cu atât mai mult contractul de furnizare atribuit de - - SRL se încadrează în domeniul de aplicare al OUG nr.34/2006, având în vedere că finanțarea cu bani publici este de 75% din valoarea contractului.
Interpretarea textului art.9 lit.a se coroborează cu art.10 alin.2 din același act normativ, potrivit căruia,<<în cazul atribuirii de un operator economic ce nu are calitate de autoritate contractantă a unui contract de furnizare subvenționat în proporție de mai mult de 50% de către o autoritate contractantă, aceasta din urmă are obligația pentru atribuirea contractului respectiv de a impune prin contracte de finanțare aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență>>.
Din interpretarea coroborată a art.9 lit.a și art.10 alin.2 arătat mai sus, rezultă că legiuitorul a înțeles să subordoneze actului normativ arătat și contractele de furnizare atribuite de un operator economic, ce nu are calitate de autoritate contractantă, ce sunt finanțate cu bani publici cu peste 50% din valoarea contractului.
În concluzie, este competentă să cenzureze legalitatea organizării procedurii de achiziție publică angajată de - - SRL ce constituie obiectul prezentului litigiu.
Nu poate fi reținută teza petentei potrivit căreia este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedura de achiziție publică organizată doar de o autoritate contractantă.
Curtea constată că potrivit art.9 lit.a și art.10 alin.2 cad sub domeniul de aplicare al OUG nr.34/2006 și atribuirea contractelor de furnizare de un operator economic dacă sursa de finanțare este alcătuită din peste 50% bani publici. În acest sens, curtea consideră că legiuitorul subordonează actului normativ arătat toate contractele de furnizare cu finanțare de peste 50% din banii publici, indiferent de persoana ce organizează achiziția publică. Pe cale de consecință nu pot fi reținute nici celelalte argumente ale petentei întemeiate pe dispozițiile art.8 și 9 din OUG nr.34/2006.
2. Cu privire la contestația formulată de - SRL.
Curtea constată că, corect, a decis că - - SRL a încălcat regulile prevăzute de art.78-79 din OUG nr.34/2006, deoarece aceste reguli se aplică și procedurii de achiziție în forma cererii de oferte. În adevăr, art.78-79 reglementează principiul informării de către autoritatea contractantă a ofertanților, inclusiv prin oferirea de clarificări în legătură cu documentația de atribuire (29 și 37-38).
Potrivit acestui text orice ofertant are dreptul de a primi clarificări într-o perioadă care nu trebuie să depășească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări.
Contestatoarea - SRL a înaintat către - - SRL cerere de clarificări la 23 septembrie 2009. - - SRL a refuzat însă să furnizeze informațiile solicitate sub motivul că nu mai pot fi formulate contestații la documentația de atribuire.
Încălcând regula arătată - - SRL a viciat procedura de achiziție publică, împiedicând ofertantul arătat să participe la procedura de achiziție sau punându-l în situația de a participa fără ca acesta să aibă posibilitatea să depună o ofertă conformă.
Pentru acest motiv procedura de atribuire a fost corect anulată de către, astfel că se va menține soluția acesteia, respingând plângerea formulată de - - SRL.
3. Cu privire la contestațiile celor trei contestatoare relative la divizarea obiectului achiziției publice.
Curtea consideră că organizarea procedurii de achiziție prin la divizarea sau nu a contractului, este o chestiune care, în lipsa unui text clar, rămâne la libera apreciere a inițiatorului procedurii.
Este adevărat că agenții economici nu trebuie să fie împiedicați de organizatorul procedurii achiziției publice de a participa la licitație, prin diferite tehnici, cum este și aceasta, respectiv omisiunea de divizare a contractului, însă, în lipsa unui text care să oblige autoritatea contractantă la un astfel de comportament, dreptul arătat, respectiv obligația de divizare, rămân o chestiune delege ferenda(propunere de lege).
Curtea a luat în discuție și principiul proporționalității între comportamentul organizatorului licitației, de a nu diviza obiectul achiziției publice și necesitățile concrete la care trebuie să răspundă bunurile achiziționate, însă nici pe acest criteriu nu a rezultat că refuzul de divizare a contractului ar fi disproporționat în raport cu obiectivul urmărit.
Mai mult, curtea constată că nici chiar principiile statuate în art.2 din OUG nr.34/2006 nu statuează o regulă directoare cu privire la divizarea obiectului contractului de achiziție și cu atât mai mult limitele ei, motiv pentru care nici chiar nu a putut să indice expres care dintre principiile prevăzute de textul arătat obligă la divizarea obiectului contractului.
În concluzie, această critică a petentei este fondată, însă pentru acest motiv nu poate fi modificată soluția, anularea procedurii pentru motivul arătat la pct.3 fiind legală.
4. Cu privire la contestația relativă la specificarea cu lux de amănunte a cerințelor tehnice minime necesare pentru participarea la procedură.
Curtea consideră că sub acest aspect, singura interdicție legală impusă de actul normativ organizatorului procedurii de achiziție este aceea de a face specificări în documentația de atribuire prin care să indice un anumit producător.
În consecință, organizatorul licitației poate să facă precizări relative la specificațiile tehnice, dacă acestea sunt necesare pentru ca, respectând principiul proporționalității, bunul achiziționat să îndeplinească condițiile de calitate necesare satisfacerii așteptărilor acestuia.
În concluzie, este fondată și această critică, însă, pentru motivele arătate și la pct.3 procedura achiziției publice rămâne corect anulată de către.
5. Nu este fondată critica relativ la termenul de depunere a ofertelor. Curtea consideră că, având în vedre principiul proporționalității, este justă aprecierea făcută de relativă la termenul scurt, de 11 zile, în care ofertanții trebuiau să își întocmească ofertele. În adevăr, având în vedere complexitatea specificațiilor tehnice precizate de organizatorul licitației în documentațiile de atribuire, curtea consideră că aceasta trebuia să asigure un termen mai mare ofertanților pentru documentarea și întocmirea conformă a ofertelor.
6. Nu poate fi reținută teza petentei, potrivit căreia nu poate fi anulat procesul verbal prin care a fost decis câștigătorul licitației, deoarece nu poate fi decis asupra legalității acestui act prin verificarea legalității unui alt act și anume documentația de atribuire.
Curtea consideră că a anulat corect procedura de achiziție având în vedere că aceasta a fost viciată prin modul de organizare, respectiv prin stabilirea unui termen foarte scurt, disproporționat, de întocmirea ofertelor și împiedicând ofertanții de a participa la procedură prin refuzul petentei de a furniza informații la cererea de lămuriri.
În consecință, această procedură fiind fundamentată vicios ea trebuie să fie anulată așa cum corect a decis.
Văzând și dispozițiile art.285 alin.4 din OUG nr.34/2006, se va respinge plângerea ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge, ca nefondată, plângerii formulate de reclamanta - - SRL, cu sediul în Pitești,-, județul A, împotriva Deciziei nr.5603/C3/6267-6298-6451 din 19 octombrie 2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pârâți fiind - SRL, cu sediul în B,-,.4..12, sector 2, - SRL, cu sediul în C N,-, județul C și - SRL, cu sediul în B,-, sector 1.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 2 2009, la Curtea de APEL PITEȘTI - Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal.
Președinte, Judecător, JUDECĂTOR 2: Ioana Miriță
- - - - -
Grefier,
-
Red.DV/22.12.2009
EM/6 ex.
Președinte:DumitruJudecători:Dumitru, Ioana Miriță, Ioana Bătrînu, Polixenia
