Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 132/2010. Curtea de Apel Pitesti
| Comentarii |
|
Operator date 3918
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PITEȘTI
SECȚIA COMERCIALĂ ȘI DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR- DECIZIE NR.132/R-CONT
Ședința publică din 01 Februarie 2010
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Andreea Tabacu JUDECĂTOR 2: Constantina Duțescu
- - - JUDECĂTOR 3: Gina Achim
- - - judecător
- -- - grefier
Pe rol fiind pronunțarea asupra plângerii formulată de SC SRL cu sediul în C-N,-, județul C, împotriva Deciziei nr.6797/C1/7745 din 09.12.2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu sediul în B,-, sector 3, intimată fiind SC SRL cu sediul în Pitești,-, județul
La apelul nominal, făcut în ședință publică, au lipsit părțile.
Procedura este legal îndeplinită.
Plângerea este timbrată cu taxă judiciară de timbru în sumă de 621.78 lei, potrivit chitanței nr.-/22.12.2009 (fila 8 din dosar) și cu timbru judiciar în valoare de 0,15 lei.
Dezbaterile asupra cauzei au avut loc în ședința publică din 27 ianuarie 2010, fiind consemnate în încheierea de ședință din acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta decizie.
CURTEA
Constată că prin plângerea înregistrată la data de 31.12.2009, pe rolul Curții de Apel Pitești, SC SRL a solicitat în temeiul art.281 din nr.OUG34/2006, modificarea Deciziei nr.6797/C1/7745/09.12.2009 Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în sensul admiterii în întregime a contestației formulată de petentă, anularea raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică nr.3511/04.11.2009 și a tuturor actelor subsecvente, menținerea raportului procedurii prin care reclamanta a fost declarată câștigătoare, constatarea nulității absolute a contractului de achiziție publică din data de 11.11.2009, încheiat de autoritatea contractantă SC SRL Pitești cu SC SRL, cu cheltuieli de judecată.
În motivare se arată că prin decizia atacată s-a admis în parte contestația formulată, în sensul că s-a respins excepția tardivității contestației și s-a dispus prezentarea detaliată a motivelor concrete care au determinat respingerea din punct de vedere tehnic a ofertei SC SRL ca neconformă.
a respins celelalte solicitări și a dispus continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor menționate în motivarea deciziei.
A fost expusă situația de fapt cu privire la desfășurarea procedurii de licitație, fiind aduse critici asupra modului în care a procedat autoritatea contractantă. Astfel, se susține că raportul întocmit de experții cooptați nu a fost comunicat petentei, căreia nu i s-a dat posibilitatea să-și exprime un punct de vedere pe marginea acestuia și nici nu i s-a solicitat vreun document suplimentar legat de oferta depusă. Se invocă astfel încălcarea art.6 paragraf 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, în ce privește dreptul la apărare și contradictorialitatea.
Se invocă totodată încălcarea art.2 din nr.OUG34/2006, petenta fiind în imposibilitate de a-și exercita drepturile conferite de lege.
În ce privește neconformitatea ofertei reținută în temeiul art.36 alin.2 litera a) din nr.HG925/2006, se susține că experții cooptați nu au avut în vedere decât superficial evaluarea ofertei. În ce privește cap.1 - Sistem complet pentru determinarea azotului proteic prin metoda, posibilitatea de memorare a minim nouă programe de digestie, nu s-a avut în vedere faptul că din caracteristicile tehnice anexate caietului de sarcini rezultă că unitatea de digestie oferită de petentă asigură memorarea a 20 de programe. În ce privește "domeniul de temperatură programabil de 0 -6500", petenta a precizat 4500, în cadrul metodei în discuție temperatura de mineralizare fiind de 3700- 4000, nefiind necesară o temperatură superioară. În ce privește sistemul de epurare gaze și cerința caietului de sarcini ca acesta să fie dotat cu două vase de preseparare se susține că petenta a ofertat un sistem care are de colectare și pentru soluție de neutralizare.
La cap.2 - automat pentru determinarea grăsimii cu accesorii, unde se cere ca procesul de extracție să fie condus automat cu ajutorul valvelor pneumatice, rata de recuperare a solventului solicitată fiind de 90%, petenta susține că sistemul ofertat este controlat de microprocesor, iar rata de recuperare a solventului, deși mai mică, nu prezintă relevanță față de metoda aplicată. Mai mult, capacitatea de încărcare a aparatului ofertat este cu 50% mai mare decât cea solicitată.
Se susține că aceste aspecte tehnice trebuiau comunicate anterior perioadei de evaluare a ofertelor și niciun caz ulterior desemnării ofertei câștigătoare.
Petenta arată că autoritatea contractantă a încălcat principiile enunțate expres de art.2 din nr.OUG34/2006, respectiv principiul nediscriminării, principiul tratamentului egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea și asumarea răspunderii.
Totodată se susține că încheierea contractului de achiziție publică s-a făcut fără respectarea termenului prevăzut de art.205 alin.1 litera b) din nr.OUG34/2006, potrivit art.101 Cod procedură civilă, acesta urmând să se împlinească la 12.11.2009, or contractul s-a încheiat la 11.11.2009.
Potrivit art.205 alin.2 din nr.OUG34/2006, ontractele care intră în sfera de aplicare a ordonanței de urgențe, încheiate înainte de împlinirea termenelor prevăzute la alin. (1), sunt lovite de nulitate.
A fost înaintată la dosar documentația de atribuire și dosarul constituit în fața
Față de ansamblul actelor depuse și de susținerile părților, Curtea reține următoarele:
SC SRL a inițiat procedura de atribuire a contractului de achiziție prin cerere de oferte a contractului de furnizare având drept obiect "Aparate de detectare și de analiză" Cod - - 8 cu finanțare 75% și 25% fonduri proprii, publicând în invitația de participare la 07.10.2009, valoarea estimată a achiziție fiind de 280.000 lei fără TVA.
Criteriul de atribuire a fost prețul cel mai scăzut.
Au fost depuse patru oferte, ședința de deschidere având loc la 20.10.2009.
La 23.10.2009 a fost întocmit raportul procedurii, două oferte fiind respinse ca inacceptabile conform art.36 litera e) din HG nr.925/2006, fiind declarate admisibile ofertele de puse de SC SRL și SC SRL, ca urmare a propunerii tehnice și financiare. A fost declarat câștigător ofertantul SC SRL cu o ofertă de 261.776,55 lei și o durată de 60 de zile calendaristice.
La 26.10.2009, s-a comunicat câștigătorului rezultatul procedurii, fiind invitat la 06.11.2009, pentru semnarea contractului de achiziție publică.
Același rezultat a fost comunicat și SC SRL (46-48), care la 27.10.2009, a notificat autoritatea contractantă comunicându-i intenția de a se adresa instanțelor judecătorești, deoarece evaluarea ofertelor s-a făcut fără respectarea criteriului, a cerințelor tehnice minimale obligatorii și cu încălcarea prevederilor caietului de sarcini (56).
Autoritatea contractantă a întocmit raportul de soluționare a notificării la 30.10.2009 (58-59), stabilind suspendarea procedurii până la 04.11.2009, cooptarea unor experți pentru verificarea și evaluarea propunerilor tehnice ale celor două oferte.
La aceeași dată au fost informați participanții despre decizia luată și au fost desemnați experții și (60-61), care au întocmit raportul de evaluare nr.3510/02.11.2009, în care s-a reținut că SC SRL nu îndeplinește condițiile tehnice minime cerute în caietul de sarcini (79).
La 05.11.2009, s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, fiind revocată decizia de a fi câștigătoare SC SRL (129).
La 11.11.2009, autoritatea contractantă a încheiat contractul de achiziție publică cu SC SRL (138-143).
SC SRL a formulat contestație la 11.11.2009 împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire, solicitând: anularea adresei din 04.11.2009, prin care a fost revocată decizia de a fi câștigătoare; obligarea autorității contractante să o mențină câștigătoare și să încheie contractul de achiziție publică; anularea raportului procedurii nr.3511/04.11.2009 și a actelor subsecvente; constatarea nulității absolute a contractului de achiziție publică din 11.11.2009, încheiat cu SC SRL.
Prin decizia nr.6797/C1/7745/09.12.2009, a respins excepția tardivității invocată de SC SRL, a admis în parte contestația cu privire la remedierea adresei de comunicare a rezultatului procedurii în sensul prezentării motivelor detaliate care au determinat respingerea din punct de vedere tehnic a ofertei SC SRL și au fost respinse celelalte solicitări, dispunându-se continuarea procedurii de atribuire.
În motivarea deciziei s-a avut în vedere faptul că din punct de vedere tehnic oferta depusă de SC SRL, nu întrunește cerințele impuse în caietul de sarcină, potrivit art.36 alin.2 litera a) din nr.HG925/2006.
S-a reținut că respingerea ofertei contestatorului ca neconformă s-a realizat pe baza raportului de evaluare nr.3510/02.11.2009, în temeiul textului sus menționat, iar nu a art.33 alin.3 din HG nr.925/2006.
A apreciat Consiliul că deși art.2561din nr.OUG34/2006, permite autorității contractante să adopte orice măsuri pe care le consideră necesare pentru remedierea pretinsei încălcări, inclusiv suspendarea procedurii de atribuire sau revocarea unui act emis în cadrul respectivei proceduri, autoritatea contractantă a procedat defectuos și superficial la evaluarea ofertelor, declarând câștigătoare o ofertă neconformă.
A mai reținut Consiliul că desemnarea experților în temeiul art.73 alin.1 din HG nr.925/2006, trebuia realizată anterior declarării ofertei câștigătoare, însă raportul de specialitate s-a întocmit anterior semnării contractului, astfel că nu se dispune anularea procedurii așa cum s-a solicitat.
S-a apreciat totodată că în ce privește comunicarea rezultatului procedurii autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 207 alin. 2 lit. b) din nr.OUG 34/2006, deoarece nu a prezentat concret motivele pentru care a comunicat respectivul rezultat. Detalierea argumentelor care au dus la concluzia declarării ofertei ca neconformă este necesară cu atât mai mult cu cât anterior ofertantul a fost declarat câștigător.
Cu privire la nulitatea contractului de achiziție publică pentru nerespectarea termenului prevăzut de art.205 alin.1 litera b) din nr.OUG34/2006, Consiliul a respins cererea, reținând că a fost respectat termenul de 6 zile de la comunicarea rezultatului procedurii.
Împotriva acestei decizii s-a formulat prezenta plângere asupra căreia Curtea reține că este nefondată.
Se constată că potrivit art. 2561din nr.OUG34/2006, nainte de a se adresa instanței competente, persoana vătămată notifică autoritatea contractantă cu privire la pretinsa încălcare a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și la intenția de a sesiza instanța judecătorească competentă. Totodată, notificarea nu are ca efect suspendarea de drept a procedurii de atribuire, însă după primirea acesteia, autoritatea contractantă poate adopta orice măsuri pe care le consideră necesare pentru remedierea pretinsei încălcări, inclusiv suspendarea procedurii de atribuire sau revocarea unui act emis în cadrul respectivei proceduri.
Este cert că autoritatea contractantă a procedat în detrimentul intereselor ofertantei declarate câștigătoare la 26.10.2009, suspendând la 30.10.2009, procedura de atribuire și dispunând verificarea propunerilor tehnice de către un expert de specialitate. Atât desemnarea experților cât și suspendarea procedurii, după declararea unui ofertant drept câștigător, sunt consecințele unei evaluări superficiale a ofertelor, din punct de vedere tehnic, imputabil autorității contractante.
Numai că în cauză, pe de o parte, dispozițiile art. 2561din nr.OUG34/2006 nu impun formularea notificării autorității contractante de către o persoană vătămată în procedură, anterior momentului comunicării rezultatului procedurii, aceasta putând fi făcută și ulterior față de faptul că textul nu distinge, iar pe de altă parte, art.209 din nr.OUG34/2006, chiar dacă nu are aplicabilitate în cauză, relevă chiar posibilitatea autorității contractante de a reveni asupra procedurii de atribuire, oferta fiecărei părți nefiind esențialmente irevocabilă, în cazul retragerii acesteia, sancțiunea aplicabilă constând în plata de daune interese de către partea aflată în culpă. Așadar, în fază precontractuală, dat fiind specificul materiei achizițiile publice și totodată ținând seama de scopul pentru care se urmează procedura, nu se poate aprecia că revocarea ofertei nu este posibilă, similar teoriilor din dreptul civil. Tocmai de aceea legea are în vedere eventuala revocare a procedurii atunci când aceasta a fost afectată în sensul art.209 alin.3 din nr.OUG 34/2009.
Și art. 93 alin. 3 din nr.HG 925/2006, invocat în contestația formulată în fața Consiliului se referă la aceleași consecințe pecuniare, pe care le poate produce atitudinea autorității contractante de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii, considerate drept încălcări ale principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) și g) din nr.OUG 34/2006. Față de acest text, rezultă de asemenea că nu se poate vorbi de irevocabilitate absolută în materia în discuție.
Art.204 din nr.OUG 34/2006 are în vedere obligativitatea autorității contractante de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare, într-o procedură finalizată, însă în cauză au fost dispuse măsurile de remediere în temeiul art. 2561din nr.OUG34/2006 anterior finalizării procedurii, astfel că oferta petentei nu a mai fost considerată ca atare.
Măsurile corective sau cele necesare pentru remedierea unei încălcări a procedurii sunt admise în orice moment anterior încheierii contractului pentru asigurarea scopului final al procedurii, încheierea unui contract administrativ prin care se asigură principiul preeminenței interesului public asupra celui privat. ofertei cu cerințele caietului de sarcini este esențială pentru asigurarea scopului contractului, criteriile prevăzute de lege pentru desemnarea unui câștigător având ca premisă această conformitate.
Curtea reține că atitudinea autorității contractante, nu apare drept rezonabilă, în temeiul textelor sus menționate, însă nici nu poate determina anularea raportului procedurii din 04.11.2009 devreme ce, din probele dosarului rezultă că oferta reclamantei nu întrunește cerințele caietului de sarcini, intrând sub incidența art. 36 alin. 2 lit. a) din nr.HG925/2006.
În cauză s-a întocmit un raport de evaluare de către experții desemnați (74 - 114 dosar), la 02.11.2009, fără ca în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor să se fi propus administrarea unei probe contrare (27 contestația formulată).
Potrivit art . 275 alin.1 din nr.OUG34/2006, în vederea soluționării contestației Consiliul are dreptul de a solicita lămuriri părților, de a administra probe și de a solicita orice alte date/documente, în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestației.
Deși s-a invocat încălcarea contradictorialității prin aceea că petenta nu a fost solicitată să-și exprime un punct de vedere pe marginea raportului întocmit de expert sau anterior acestuia, în faza ulterioară, în fața Consiliului nu s-a propus administrarea unor probe care să conteste raportul de evaluare menționat, deși textul citat permitea acest aspect. Totodată, contestatoarea cunoștea despre întocmirea raportului de evaluare (125) anterior sesizării Consiliului, iar raportul s-a aflat la dosarul acestuia (74-113).
De asemenea, nu s-a depus la dosar niciun alt raport de evaluare întocmit de specialiști, care să cuprindă concluzii contrare față de cel întocmit în procedura de achiziție.
Consiliul a efectuat analiza ofertei depuse de către petentă, coroborat cu specificațiile tehnice ale fiecărui echipament ofertat, în raport cu caietul de sarcini, și ținând seama de caracteristicile tehnice prezentate de contestatoare - 19, ajungând la concluzia că oferta nu este conformă din punct de vedere tehnic.
Se relevă astfel deosebiri între cerințele caietului de sarcini și oferta depusă de petentă, precum și lipsa efectivă a unor informații, în cuprinsul ofertei, cu privire la caracteristicile tehnice solicitate.
Astfel, pe lângă aspectele pe care contestatoarea le invocă a fi prezentate în specificațiile tehnice pentru fiecare echipament, deși nu sunt menționate în ofertă (posibilitatea de memorare a minim 9 programe de digestie, dotarea standard a sistemului de epurare gaze cu două vase de preseparare, carcasa din plastic rezistent la acțiunea agenților pentru sistemul de distilare prin antrenare cu vapori a soluțiilor obținute după digestia, etc), sunt și chestiuni pe care SC SRL nu le contestă, arătând că într-adevăr valorile din oferta prezentată nu corespund caietului de sarcini. Astfel, în ce privește sistemul de determinare a grăsimii cu accesorii, valorile ofertate nu corespunde valorilor menționate expres în caietul de sarcini - 50-75% rata de recuperare a solventului, față de 90% cât s-a solicitat minim (50). Alte avantaje pe care le prezintă sistemele ofertate dar nesolicitate în caietul de sarcini, nu pot avea relevanță pentru aprecierea ofertei tehnice și eventual compensarea cu alte neajunsuri.
În acest context, neconformitatea ofertei relevată în probele dosarului, nu poate justifica interesul reclamantei de a contesta contractul încheiat, chiar dacă termenul de 6 zile, calculat conform art. 101 alin. 1.proc.civ. nu putea fi considerat ca împlinit.
Pe de altă parte, față de faptul că oferta petentei nu este conformă astfel că nu mai putea fi analizată în procedură, rezultă că devine incidentă ipoteza art. 205 alin. 3 lit. b) din nr.OUG 34/2006 potrivit căruia respectarea termenelor prevăzute la alin. 1 pentru încheierea contractului este facultativă atunci când contractul respectiv urmează să fie încheiat cu un operator economic care a fost singurul ofertant la respectiva procedură de atribuire și nu există alți operatori economici implicați în procedura de atribuire.
Pentru aceste considerente, în temeiul art. 285 alin. 4 din OUG nr. 34/2006, Curtea, cu majoritate, va respinge plângerea.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
CU MAJORITATE
DECIDE
Respinge plângerea formulată de SC SRL cu sediul în C-N,-, județul C, împotriva Deciziei nr.6797/C1/7745 din 09.12.2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu sediul în B,-, sector 3, intimată fiind SC SRL cu sediul în Pitești,-, județul
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 01 februarie 2010, la Curtea de Apel Pitești - Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal.
Președinte, Judecător,
- - - -
Grefier,
- - -
Red.
/4 ex/02.02.2010
OPINIE SEPARATĂ
Așa cum se reține și de către, autoritatea contractantă este în culpă, deoarece desemnarea expertului pentru a analiza caracteristicile tehnice ale ofertelor prezentate, s-a făcut după comunicarea rezultatului procedurii către părți.
Posibilitatea desemnării acestui expert, trebuia inclusă în anunțul de participare și caietul de sarcini.
În ceea ce o privește pe petentă, se constată că a fost defavorizată, întrucât nu a putut verifica modalitatea de desemnare a expertului, obiectivele fixate, rezultatul cercetărilor și chiar aspectele care s-au pretins a fi generat neconformitatea ofertei sale.
Au fost încălcate principiile transparenței, contradictorialității și dreptul la apărare.
De asemenea, autoritatea contractantă, avea obligația să-i comunice petentei, prin adresa nr.3512/04.11.2009, detaliile care au determinat neconformitatea ofertei, însoțite de raportul de expertiză și să-i fixeze un interval de timp, pentru a-și exprima punctul de vedere, vizavi de aceste constatări, timp în care, ar fi putut să-și remedieze anumite elemente.
Potrivit art.201 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări, completări ale documentelor pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de clarificare sau pentru demonstrarea ofertei cu cerințele solicitate.
, reține că, prin adresa nr.3512/04.11.2009, privind comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă, nu a respectat prevederile art.207 alin.2 litera b din ordonanța de urgență, deoarece nu a prezentat motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei neconforme.
(2) "Autoritatea contractantă, nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant".
Autoritatea contractantă, a verificat mai întâi conformitatea ofertelor, declarând-o câștigătoare pe petentă, după care, numește din proprie inițiativă un expert, desemnând un nou câștigător și fără a respecta termenul legal, pentru formularea contestațiilor, încheie contractul de achiziție publică.
Potrivit art.204, din actul normativ amintit, "autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită câștigătoare, pe baza propunerilor tehnice și financiare cuprinse în respectiva ofertă și numai în caz de imposibilitate (forță majoră sau caz fortuit), poate să declare câștigătoare oferta clasată pe locul doi, dacă este admisibilă".
Autoritatea contractantă, nu a respectat aceste dispoziții legale.
Nu au fost respectate dispozițiile prevăzute de art.11 și 12 din HG nr.925/2006, în sensul respectării informațiilor de care s-a prevalat în anunțul de participare și nici dispozițiile art.35 din lege, care permit participanților să depună clarificări, pentru a demonstra conformitatea ofertei cu cerințele solicitate.
Contractele trebuie să se încheie, potrivit art.205 litera b, în termenul de 6 zile de la data transmiterii comunicării, termen pe care autoritatea contractantă, de asemenea, nu l-a respectat.
Soluția este nelegală și fără eficiență, deoarece se admite contestația petentei și se dispune detalierea motivelor concrete a adresei de comunicare a rezultatului procedurii, menținându-se valabilitatea contractului încheiat, fără respectarea termenului legal, a procedurii premergătoare și fără ca legiuitorul să-i includă în competența sa posibilitatea de a menține încheierea contractului în condițiile în care a fost încălcată întreaga procedură de licitație.
Pentru petentă, comunicarea detaliată a rezultatului procedurii, nu-i mai este utilă, cu atât mai mult cu cât, după motivarea deciziei de către; legiuitorul a creat această posibilitate, pentru a se relua procedura de licitare și, nu în scop didactic.
După cum s-a arătat, nerespectarea termenului legal pentru încheierea contractului, precum și a procedurii de desfășurare a licitației până la încheierea contractului, se sancționează cu nulitatea acestuia.
De asemenea, art.28710din OUG nr.34/2006, atribuie numai în sarcina instanțelor de judecată, competența de a se pronunța asupra nulității contractului, nu și.
Numai dacă se putea trece peste etapele precedente, putea să facă aprecieri de natură tehnică. Dată fiind, modalitatea de desemnare a expertului de către autoritatea contractantă, trebuia să dispună și repetarea acestei probe.
În legătură cu aspectele de ordin tehnic, nici instanța de recurs, nu putea să facă aprecieri și nici să preia punctul de vedere al, fără a-l verifica, însă așa cum s-a arătat, existau destule încălcări legale, care nu puteau să conducă la încheierea contractului de achiziție publică. Înlăturarea participantului în raport de care a fost încălcată legea, putea determina câștigarea licitației de către petentă.
Față de cele menționate, apreciez că se impunea admiterea contestației, modificarea în tot a deciziei, anularea raportului procedurii de atribuire a contractului, menținerea raportului procedurii pentru petentă și constată nulitatea absolută a contractului de achiziție publică încheiat.
Judecător,
- -
Red.GA
/18.02.2010
Președinte:Andreea TabacuJudecători:Andreea Tabacu, Constantina Duțescu, Gina Achim
