Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 137/2009. Curtea de Apel Alba Iulia
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ALBA IULIA
SECȚIA DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-
DECIZIE Nr. 137/CA/2009
Ședința publică de la 03 Februarie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Marieta Florea
JUDECĂTOR 2: Elisabeta Lazăr
JUDECĂTOR 3: Ștefan Făt
Grefier: - -
Pe rol se află pronunțarea asupra plângerii formulată de petentul Consiliul Județean A împotriva deciziei nr.5827/C1/5643 din 5.12.2008 pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor.
dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate prin încheierea ședinței publice din data de 27 ianuarie 2009 când instanța în baza art. 260 Cod procedură civilă a amânat pronunțarea la data de 3 02 2009, încheierea făcând parte integrantă din prezenta decizie.
CURTEA DE APEL
Asupra cauzei de față
Consiliul Județean A, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin "licitație dechisă" a contractului de achiziție publică, având drept obiect "Sistem microregional de alimentare cu apă a comunelor Română,. și a localității, județ A, cod - - - 8" elaborând în acest sens documentația de atribuire aferentă și publicând în anunțul de participare nr. 56349/23 06 2008.
Conform fișei de date a achiziției, criteriul de atribuire ales a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", factorii de evaluare utilizați: prețul ofertei - 85 puncte, garanția acordată pentru lucrările ce se vor executa - 5 puncte, programul calității aferent lucrării - 10 puncte.
Potrivit notei justificative, nr. 8175/23.06.2008, valoarea estimativă aferentă contractul de achiziție publică este de 11.490.000 lei fără TVA.
Din conținutul procesului verbal de deschidere a ofertelor nr. 9879/24.07.2008, reiese că la această procedură au participat un număr de 10 operatori economici, respectiv: SC, SC SA, Asociația SC SA - SC SA, SC SA, Asociația SC SA - SC SA, SC SA, Asociația SC SRL - SC AGRO SRL, SC SA, Asociația SC INTERNAȚIONAL ROMÂNIA SRL - INTERNAȚIONAL AG și SC SA.
În data de 24.07.2008 s-au deschis ofertele participanților la procedură, nefiind respinse în cadrul acestei ședințe de deschidere nici una dintre oferte.
Prin Raportul procedurii nr. 15789 din 17 11 2008 Comisia de evaluare a ofertelor,în urma evaluării ofertelor, a stabilit că oferta Asociației SA D - SC SA -M este inacceptabilă și a fost respinsă ( filele 11-12 dosarul Curții de Apel).
A fost declarat câștigător al ofertei SC SA.
În sprijinul acestui punct de vedere s-a reținut că Asociația SC SA D - SC SA -M a depus ofertă și a plătit 50% din garanția de participare cu justificarea că fiecare este însă oferta este inacceptabilă, conform art. 36 alin.1 lit.b din HG nr. 925/2006, deoarece a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare, nu are experiență similară.
S-a apreciat că asociația SC SA D - SC SA -M nu respectă art.3 alin.1 lit.a din Legea 346/2004, în sensul că cele două societăți împreună depășesc 250 de salariați, și nu pot beneficia de reducerea de 50% din garanția de participare. Oferta a fost respinsă ca inacceptabilă, potrivit art. 81 din HG nr. 925/2006.
Rezultatul procedurii a fost comunicat Asociației SC SA D - SC SA -M prin reprezentantul acesteia SC SA cu adresa nr. 15788/17 11 2008 la data de 19.11.2008 ( fila 14 din dosarul Curții de Apel).
Împotriva acestui rezultat a depus contestație SC SA D solicitând se dispune anularea Deciziei prin care s-a desemnat câștigător SC "" SA și a comunicării nr. 15788/V/5 din 17 XI 2008, anularea raportului procedurii de atribuire.
În contestație s-a criticat modul în care autoritatea contractantă a calificat oferta contestatoarei ca inacceptabilă, întrucât oferta îndeplinea toate cerințele caietului de sarcini. Contestatoarea a susținut că s-au interpretat greșit prev.art. 186 din OUG 34/2006 cât timp cele două societăți care și-au pus resursele în comun sunt întreprinderi mici și mijlocii autonome conform art. 3 din Legea 346/2004 și beneficiază de reducerile acordate de Legea 346/2004.
Contestatoarea susține că îndeplinea și cerințele privind experiența similară.
Punctul de vedere al autorității contractante vis a vis de această contestație a fost în sensul de a se respinge ca nefondată contestația, întrucât dacă prin asocierea a două întreprinderi mici și mijlocii se depășește numărul de angajați maxim al unui, participantele nu mai pot beneficia de reducerile acordate de art. 16 al.2 din Legea 346/2004, în acest sens fiind și interpretarea dată de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.
În ce privește condiția experienței similare comisia a luat în calcul doar valoarea lucrărilor executate în ultimii 5 ani, respectiv 2003 - 2008, nu valoarea contractelor începute în 2001 și continuate, existând de asemenea o interpretare în acest sens a
Prin Decizia nr. 5827/C1/5643/5 XII 2008 Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor Baa dmis contestația formulată de SC SA în contradictoriu cu Consiliul Județean A în calitate de autoritate contractantă și a dispus anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 15788/V/A/5/17 11 2008, raportului procedurii de atribuire nr. 15786/17 11 2008 și a actelor subsecvente acestuia.
S-a dispus reevaluarea ofertelor, cu declararea ofertei contestatorului ca fiind acceptabilă, întocmirea fișelor de punctaj pentru fiecare ofertă conform prevederilor art. 82 al.2 și 3 din HG 925/2006 și desemnarea ofertei câștigătoare conform art. 200 din OUG 34/2006, în termen de 3 zile de la expirarea termenului de exercitare a căii de atac conform art. 280 al.5 din OUG 34/2006.
Pentru a pronunța această soluție Consiliul a reținut că autoritatea contractantă a interpretat greșit prev.art. 186 al.3 și 190 al.3 din OUG 34/2006 ȘI a apreciat greșit că oferta contestatoarei este inacceptabilă.
S-a reținut că depunerea unei oferte comune, la o procedură de achiziție publică, a doi operatori economici, care se încadrează în categoria -urilor, nu schimbă statutul acestora, cei doi operatori economici, fiind autonomi, beneficiază de reducerile acordate de art. 16 al.2 din Legea 346/2004.
Dacă legiuitorul ar fi dorit limitarea facilităților pentru -uri, în cazul participării acestora în asociere la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, ar fi prevăzut în mod expres acest lucru.
Mai mult, pentru neîndeplinirea condiției privind garanția de participare, oferta trebuia respinsă în timpul ședinței de deschidere a ofertelor, conform art. 33 al.3 lit.b din HG 925/2006.
În ce privește cerința solicitată în fișa de date a achiziției la cap.4 - capacitatea tehnică și/sau profesională, potrivit căreia, pentru demonstrarea experienței similare, ofertanții trebuie să prezinte "minim o lucrare similară finalizată în ultimii 5 ani, de minim 1.400.000 euro sau maxim 2 lucrări a căror valoare cumulată să fie de 1.800.00 euro" Consiliul a reținut din analiza ofertei depuse de către Asociația SC SA- SC SA, a răspunsului la clarificări nr. 3343/12 11 2008 emis de către aceasta din urmă, la solicitarea autorității contractante nr. 15443/V/A/8/10.11.2008, precum și din procesul verbal de evaluare nr. 12781/ 23.09.2008, întocmit de către Consiliul Județean A, că oferta SC SA îndeplinește cerința întrucât a demonstrat că în ultimii 5 ani a finalizat două lucrări a căror valoare cumulată era de 1.800.000 euro.
Cerința din fișa de date se referă expres la "lucrări similare finalizate în ultimii 5 ani", iar nu la contracte de lucrări încheiate în ultimii 5 ani.
Totodată Consiliul a reținut că raportul procedurii este incomplet neindicându-se motivele care au stat la baza deciziei de declarare a câștigătorului conform art. 213 al.2 lit.h din OUG 34/2006 și de asemenea că autoritatea contractantă în urma finalizării etapei de evaluare a ofertelor depuse NU a întocmit un punctaj pe fiecare ofertă în parte ca urmare a aplicării algoritmului de calcul din documentația de atribuire și nu a întocmit un clasament conform art. 82 al.2 și 3 din HG 925/2006.
Împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a formulat plângere autoritatea contractantă Consiliul Județean A în contradictoriu cu intimata contestatoare SC SA înregistrată la Curtea de APEL ALBA IULIA sub dosar nr- solicitând a se dispune desființarea deciziei și respingerea contestației SC SA, cu menținerea actelor atacate.
În motivarea plângerii autoritatea contractantă susține că Decizia Consiliului este nelegală și netemeinică, interpretând greșit prev.art. 186 al.3 și art. 16 al.2 și art. 3 al.1, întrucât asocierea celor două -uri depășea numărul maxim de 250 de salariați, astfel că nu mai era o ÎNTREPRINDERE mică și mijlocie și nu mai beneficia de reducerea de 50% din garanția de participare, punctul de vedere al autorității contractante fiind confirmat și de.
Prin întâmpinare intimata D solicită respingerea plângerii, apreciind că decizia Consiliului este legală și temeinică.
Examinând decizia atacată prin prisma criticilor petentei se apreciază plângerea autorității contractante ca nefondată pentru următoarele considerente:
Problema controversată în cauză constă în interpretarea art. 186 al.3 din OUG 34/2006 coroborat cu art. 16 al.2 din Legea 346/2004, respectiv de a stabili dacă atunci când două sau mai multe întreprinderi mici și mijlocii depun o ofertă comună în cadrul unei proceduri de achiziție publică, iar numărul total al angajaților acestora depășește cel maxim prevăzut pentru un, oferta lor mai beneficiată sau nu de facilitățile instituite prin art. 16 al.2 din Legea 346/2004.
incidente cauzei sunt cuprinse în art.3, 4, 42, 43, 44din Legea 346/2004 care definesc întreprinderile mici și mijlocii, tipurile acestora. Astfel, potrivit art.3 " Întreprinderile mici și mijlocii sunt definite ca fiind acele întreprinderi care îndeplinesc cumulativ următoarele condiții: au un număr mediu anual de salariați mai mic de 250 și realizează o cifră de afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în lei, sau dețin active totale care nu depășesc echivalentul în lei a 43 milioane euro, conform ultimei situații financiare aprobate. Prin active totale se înțelege active imobilizate plus active circulante plus cheltuieli în avans".
Conform art. 4 " În funcție de relația lor cu alte întreprinderi, raportată la capitalul sau la drepturile de vot deținute ori la dreptul de a exercita o influență dominantă, pot exista 3 tipuri de întreprinderi:
a) întreprinderi autonome;
b) întreprinderi partenere;
c) întreprinderi legate.
Art. 42definește întreprinderea autonomă ca fiind "orice întreprindere care nu este clasificată ca întreprindere legată sau ca întreprindere parteneră, în sensul acestei legi.
În art. 43sunt definite întreprinderile partenere ca întreprinderile care nu sunt clasificate ca întreprinderi legate și între care există următoarea relație: întreprinderea (din amonte) deține, individual sau în comun cu una ori mai multe întreprinderi legate, 25% sau mai mult din capitalul social ori din drepturile de vot ale unei alte întreprinderi (din aval), iar la art. 44se definesc întreprinderile legate, ca acele întreprinderi între care există oricare dintre următoarele raporturi:
a) o întreprindere deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților celeilalte întreprinderi;
b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;
c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;
d) o întreprindere este acționară sau asociată a celeilalte întreprinderi și deține singură, în baza unui acord cu alți acționari ori asociați ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau asociaților întreprinderii respective".
Este evident și necontestat în cauză că cele două societăți care au format asocierea SC SA - SC SA sunt întreprinderi mici și mijlocii autonome în sensul art. 42raportat la art. 43și art. 44din Legea 346/2004 mai sus redate.
În continuare se va analiza conținutul OUG 34/2006 pentru a stabili ce presupune o asociere a mai multor operatori economici în cadrul unei proceduri de achiziție publică.
Astfel, potrivit art. 41 din OUG 34/2006 " orice operator economic are dreptul de a participa, individual sau într-un grup de operatori, la procedura de atribuire".
Articolul 186 din OUG 34/2006 reglementează posibilitatea ofertantului de a fi susținut pentru a îndeplini cerințele privind capacitatea economică și financiară de o altă persoană astfel: " capacitatea economică și financiară a ofertantului/ candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/ candidat și persoana respectivă.
(2) În cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează situația economică și financiară invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziție ofertantului/candidatului resursele financiare invocate. Persoana ce asigură susținerea financiară nu trebuie să se afle în situația care determină excluderea din procedura de atribuire conform prevederilor art. 180.
(3) Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, situația economică și financiară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susținerea financiară a unei/unor terțe persoane, situația economică și financiară se demonstrează în condițiile prevăzute la alin. (2)."
De asemenea Ordonanța permite dovedirea capacității tehnice și profesionale a ofertantului/candidatului, pentru îndeplinirea unui contract și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă la art. 190 al.1 condiționat de prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziție ofertantului/candidatului resursele tehnice și profesionale invocate. Persoana care asigură susținerea tehnică nu trebuie să se afle în situația care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 și 181.
Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susținerea tehnică și profesională a unei/unor terțe persoane, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează în condițiile prevăzute la alin. (2).
Din coroborarea acestor texte de lege rezultă că forma de asociere într-un grup de operatori economici reglementată în art. 186 al.3 și respectiv 190 al.3 din OUG 34/2006 presupune doar cumularea resurselor financiare tehnice și profesionale ale grupului, nu și schimbarea statutului sau formei juridice a operatorilor economici luați în individualitatea lor.
Prin urmare cele două -uri care au compus asocierea SC SA D - SC SA își păstrează în această asociere statutul de întreprinderi mici și mijlocii autonome, indiferent dacă numărul lor total de angajați depășește numărul de 250 prevăzut la art.3 lit.a din Legea 346/2006.
Continuând raționamentul se poate stabili că o asociere compusă din mai mulți operatori economici cu statut de autonom beneficiază de toate facilitățile pe care art.16 din Legea 346/2004 le acordă -urilor în cadrul achizițiilor publice astfel " Guvernul, ministerele și celelalte organe de specialitate ale administrației publice centrale, precum și autoritățile publice locale trebuie să încurajeze creșterea ponderii întreprinderilor mici și mijlocii în valoarea contractelor de achiziții publice de bunuri materiale, lucrări și servicii, urmărind ca această pondere să atingă un nivel comparabil cu contribuția acestora la realizarea produsului intern brut.
(2) Întreprinderile mici și mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanția pentru participare și de garanția de bună execuție, cerute în achizițiile publice de produse, lucrări și servicii.
(3) Întreprinderile mici și mijlocii pot beneficia de asistență tehnică pentru facilitarea accesului la servicii de formare de specialitate în domeniul achizițiilor publice.
(4) Întreprinderile mici și mijlocii beneficiază de acces la servicii electronice de informare prin centrele Euro, referitoare la legislația în domeniu.
(5) Întreprinderile mici și mijlocii beneficiază de servicii electronice de informare referitoare la cererile de oferte prezentate în sistem electronic de către ofertanți."
Acesta tocmai pentru a asigura accesul -urilor la procedurile de achiziție publică.
Dacă s-ar admite o interpretare ca cea adoptată de autoritatea contractantă și de ar însemna ca participarea -urilor în asociere să anuleze facilitățile acordate de art. 16 al.2 din Legea 346/2004 ceea ce ar fi în dezacord cu politica de încurajare participării întreprinderilor mici și mijlocii la contracte de achiziții publice consacrată chiar în articolul 16 al.1, menționat.
Așa cum corect a reținut în decizia atacată forma de asociere reglementată de art. 186 al.3 și art. 190 al.3 din OUG 34/2006 are ca scop de a facilita accesul la procedură prin cumularea resurselor membrilor grupului și nicidecum nu trebuie înțeleasă și aplicată pentru limitarea accesului la procedură.
ce legea nu instituie expres pierderea facilităților -urilor în cazul asocierii formată din -uri autonome al căror număr total de angajați depășește 250, nu putem adăuga la lege o atare condiție prin interpretare proprie.
În consecință, coroborând textele de lege de mai sus se poate aprecia că interpretarea corectă a art. 186 al.3, art. 190 al.3 din OUG 34/2006 și art. 16 al.2 din Legea 346/2006 aparține Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor și nu, astfel încât nefiind incidente prev. art. 304 pct.9 Cod procedură civilă, plângerea autorității contractante va fi respinsă ca nefondată conform art. 312 al.1 Cod procedură civilă.
Celelalte argumente care au condus la pronunțarea deciziei atacate nu au fost criticate de autoritatea contractantă prin plângere, astfel că nu vor fi analizate de instanță.
În ce privește cererea intimatei SC SA, pentru obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată, instanța o va admite în parte în conformitate cu prevederile art. 274 al.3 Cod procedură civilă diminuând onorariul apărătorului de la 2.380 lei la 1.000 lei având în vedere că în cauză munca apărătorului s-a redus la reiterarea argumentelor din contestație și în întâmpinare.
La plata acestei sume de 1.000 lei va fi obligată autoritatea contractantă petentă, Consiliul Județean A cu titlu de cheltuieli de judecată ocazionate cu judecata plângerii intimatei SC SA.
Pentru aceste motive,
În numele legii
DECIDE
Respinge ca nefondată plângerea formulată de petentul Consiliul Județean A împotriva deciziei nr.5827/C1/5643 din 5.XII.2008 pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor și în contradictoriu cu intimata SC SA
Obligă petentul să plătească intimatei SC SA D 1000 lei cheltuieli de judecată în recurs prin aplicarea art. 274 al.3 Cod procedură civilă.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 3 02 2009.
Președinte, - - | Judecător, - - încetat activitatea semnează Președintele Curții de Apel | Judecător, - - |
Grefier, - - |
Red.FM
Dact./ex.2/16 02 2009
Președinte:Marieta FloreaJudecători:Marieta Florea, Elisabeta Lazăr, Ștefan Făt
