Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1386/2009. Curtea de Apel Ploiesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PLOIEȘTI
SECȚIA COMERCIALĂ ȘI DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA NR.1386
Ședința publică din data de 20 octombrie 2009
PREȘEDINTE: Nițu Teodor
JUDECĂTORI: Nițu Teodor, Tănăsică Elena Stan Aida
- - -
Grefier -
Pe rol fiind soluționarea plângerii formulate potrivit nr.OUG 34/2006 de către petentul Spitalul Județean de Urgență B, cu sediul în B,- bis, jud. B împotriva deciziei nr. 3557/C3/4049 din data de 30 iulie 2009 pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimata SC Pharm SRL, cu sediul în C N, 1 Mai, nr. 4-5, jud. C.
Dezbaterile au avut loc în ședința publica de la data de 13 octombrie 2009, susținerile părților fiind consemnate în încheierea de ședința de la acea data, care fac parte integranta din prezenta hotărâre, când instanța având în vedere absența părților la termenul de judecată, pentru a permite acestora să depună concluzii scrise a amânat pronunțarea la data de 20 octombrie 2009, când a pronunțat următoarea decizie:
CURTEA
Deliberând asupra plângerii de față, reține următoarele,
Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr.22597/13.07.2009 SC Pharm SRL a solicitat în contradictoriu cu Spitalul Județean de Urgență B, în calitate de autoritate contractantă, modificarea documentației de atribuire, astfel: formarea unui lot pentru fiecare tip de sutură ce se intenționează a se achiziționa; acceptarea unei marje +/- 2mm pentru dimensiunile acelor care se furnizează cu firele de sutură; acceptarea unei marje de +/- 50mm pentru dimensiunile rolelor.
În motivarea contestatiei s-a arătat că, prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă a solicitat achiziționarea a 2"pachete" de fire de sutură, primul conținând 8 tipuri de fire de sutură, iar cel de-al doilea 19 tipuri. De asemenea contestatoarea a arătat că în cadrul aceleiași documentații s-a impus prezentarea propunerii financiare pentru un pachet întreg, prezentarea unei oferte parțiale nefiind acceptată. Ori, în opinia acesteia, împărțirea produselor, în doar două pachete, fiecare conținând un număr foarte mare de fire de sutură este de natură a încălca principiile ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică. Mai mult, contestatoarea a considerat că, prin întocmirea documentației de atribuire în acest mod, s-a restricționat concurența operatorilor economici, fiind încălcat și principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, ambele promovate de OUG nr.34/2006.
Totodată, contestatoarea a considerat că s-au încălcat și prevederile art.35 alin.(5) din OUG nr.34/2006, potrivit cărora tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. În acest sens, a arătat că specificațiile tehnice ale unui anumit tip de sutură pot fi un impediment pentru un operator economic care nu le poate furniza, dar care poate furniza un alt tip de fir, aflat în același pachet cu primul. Din aceste motive contestatoarea a considerat că se impunea modificarea documentației de atribuire, prin gruparea celor 27 de fire de sutură în 27 de loturi, pentru ca operatorii economici să poată depune oferte pentru oricare dintre aceste produse.
O altă critică pe care a adus-o contestatoarea documentației de atribuire se referea la dimensiunea impusă pentru ace (ex. 26 mm, 24 mm, 22 mm și 17 mm), considerând că ar fi trebuit să se permită pentru aceasta o marjă de +/- 2 mm. În acest sens, contestatoarea a susținut că o marjă de +/- 2 mm la dimensiunea unui ac "nu este sesizabilă la momentul folosirii acului", dar ar crea posibilitatea obținerii unui preț mai avantajos pentru autoritatea contractantă și s-ar asigura concurența în procedură. În plus, contestatoarea a susținut că important este tipul firului de sutură și nu tipul acului, care este un accesoriu.
Cu referire la produsele lotului 2, poz.8, 10 și 14, contestatoarea a arătat că s-a solicitat o anumită lungime rolei, pentru care, în opinia sa, ar fi trebuit să accepte o marjă de +/- 50 cm, în caz contrar fiind restricționată concurența.
Autoritatea contractantă a arătat că a decis împărțirea contractului în două loturi, având garanția că va avea oferte de calitate pentru toată gama de produse necesară actului chirurgical. Mai mult, prin împărțirea contractului în două loturi, autoritatea contractantă a considerat că va asigura, din punct de vedere al procedurilor chirurgicale, o compatibilitate între diferitele tipuri de fire și va stimula concurența, urmând a primi oferte financiare "net superioare", decât dacă ar fi acceptat depunerea de oferte pentru fiecare fir de sutură în parte, existând riscul de a nu primi oferte pentru toate firele de sutură.
Referitor la obiecțiunile avute de contestatoare cu privire la dimensiunile acelor solicitate împreună cu firele de sutură și cu privire la dimensiunile firelor de sutură, pentru care consideră necesară permiterea unei marje de +/- 2 mm și respectiv +/- 50 mm, autoritatea contractantă a arătat că acestea sunt neserioase și "neprofesionale".
Prin decizia nr.3557/C3/4049/30 iulie 2009, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis în parte contestația SC Pharm SRL, a dispus continuarea procedurii de atribuire după modificarea documentației de atribuire în sensul celor precizate în motivare, a obligat autoritatea contractantă la îndeplinirea măsurilor dispuse în termen de cel mult 15 zile de la data primirii deciziei, cu comunicarea de îndată acestor modificări participanților în procedură.
Pentru a hotărî astfel a reținut că refuzul divizării pe loturi a produselor, ținând seama de particularitățile acestora, echivalează cu o încălcare a scopului și principiilor prevăzute de art.2 din OUG nr.34/2006.
Conform prevederilor art.35 alin.5 din OUG nr.34/2006, " tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici". Văzând destinația acestor produse (ace), considerate dispozitive medicale, pentru care dimensiunea reprezintă o caracteristică esențială de utilizare, raportat și la necesitatea ca acestea să fie compatibile și cu firul cu care se utilizează, Consiliul a apreciat că acceptarea unor marje în sensul celor solicitate de contestatoare ar excede necesităților obiective ale autorității contractante.
Cu privire la solicitarea contestatoarei de acordare a unei marje de +/- 50 mm pentru rolele cuprinse în lotul 2, pozițiile 8, 10 și 14, Consiliul a constatat temeinicia susținerii. În aprecierea acestei finalități, Consiliul a luat act de faptul că, la lotul 2, pozițiile 8,10 și 14, pentru firul de sutură, autoritatea contractantă a impus prezentarea acestuia pe rolă, cu lungimea firului de 300 cm (la primele 2 poziții) și respectiv 500 cm (la cea de-a treia poziție). S-a motivat că o marjă de +/- 50mm pentru lungimea firului dispus pe rolă poate fi apreciată rezonabilă și totodată că nu ar avea cum să influențeze actul medical, Consiliul considerat că acordarea acestei posibilități, nu poate avea ca efect decât sporirea concurenței, în total respect față de prevederile art.35 alin. (5) din OUG nr.34/2006.
S-a dispus ca autoritatea contractantă să permită operatorilor economici prezentarea de oferte distinct pentru fiecare din cele 27 de poziții de fire de sutură în parte, urmând a publica o erată în acest sens la anunțul de participare publicat în, cu corectarea implicită a valorii garanției de participare solicitată pentru fiecare lot în parte. Totodată, autoritatea contractantă va indica marja de +/- 50 mm pentru produsele aflate în lotul 2 actual, pozițiile 8, 10 și 14.
În acest sens Consiliul a obligat autoritatea contractantă la îndeplinirea măsurilor dispuse în termen de cel mult 15 zile de la data primirii deciziei, cu comunicarea de îndată a acestor modificări participanților în procedură.
Împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor formulat plângere autoritatea contractantă Spitalul Județean de Urgență B criticând-o pentru netemeinicie și nelegalitate, susținând că în pronunțarea deciziei sale nu a avut în vedere faptul că autoritatea contractantă a uzat de dreptul pe care il conferă art.10 (1) din HG nr.925/2006 pentru aplicarea OUG nr.34/2006 privind achizițiile publice, care prevede că "Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea contractului pe loturi, cu respectarea art.23 din ordonanța de urgență și condiția de preciza acest lucru în documentația de atribuire" împărțind contractul 2,3 sau mai multe loturi.
Petenta nu a considerat că au fost încălcate principiile de bază al achizițiilor publice astfel cum au fost ele stabilite la art.2 din ordonanță, având în vedere că toate prevederile din documentația de atribuire au fost aduse la cunoștința tuturor celor interesați să participe la procedura în timpul reglementat de legislația achizițiilor publice.
Se susține că, în plus, în pronunțarea deciziei sale nu ar fi avut în vedere faptul că autoritatea contractantă a prevăzut în mod clar în anunțul de atribuire la pct.3) și în fișa de date a achiziției la cap.VII.3 pct.6, că operatorii economici se pot asocia - în formă legalizată - în vederea participării la procedura organizată.
Se arată că în aceste condiții este cu totul greșită aprecierea formulată de societatea contestatoare și agreată de, potrivit căreia s-ar crea obstrucții privind libera concurență, întrucât în documentația de atribuire se dă posibilitatea ofertanților care nu comercializează toată paleta de tipodimensiuni să se poată asocia în vederea participării la procedura de achiziție și atribuirii contractului de furnizare.
Petenta a precizat că nu avut în vedere, așa cum a arătat mai sus, specificul particular al firelor de sutură și a gradului de generalizare în anumite intervenții chirurgicale, implicațiile ce decurg din acestea.
Se solicită admiterea plângerii formulate și pe cale de consecință modificarea în tot a deciziei atacate, în sensul respingerii contestației formulate de SC Farm SRL și menținerea documentației de atribuire așa cum a fost întocmită de autoritatea contractantă, urmând să se dispună continuarea procedurii de achiziție.
Intimata contestatoare a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca nefondată plângerii, susținând în esență că decizia atacată este temeinică și legală sub aspectul tuturor criticilor formulate.
Examinând decizia prin prisma criticilor formulate și a temeiurilor prevăzute de art.304 Cod pr.civilă, precum și sub toate aspectele potrivit art.3041Cod pr.civilă, Curtea reține că plângerea este nefondată, potrivit considerentelor ce urmează:
Potrivit art.2 (1), lit.a) din OUG nr.34/2006 scopul legii îl reprezintă promovarea concurenței între agenții economici, însă autoritatea contractantă prin gruparea a 27 de fire de sutură în doar două loturi a procedat, așa cum corect s-a reținut de către, la restrângerea concurenței.
Susținerea autorității contractante constând în aceea că agenții economici se puteau asocia pentru a furniza mai multe tipuri de fire de sutură nu poate înlătura concluzia restrângerii concurenței, întrucât aceasta presupune un acord de asociere între societățile participante ceea ce este mai greu de realizat.
Prin urmare, în mod corect s-a reținut că prin departajarea celor 27 de poziții cu fire de sutură în loturi distincte s-ar asigura o concurență mai largă a operatorilor economici și posibilitatea obținerii unor prețuri mult mai mici.
. contractului pe loturi este conformă art.10 alin.(1) din HG nr.925/2006, respectiv "Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea contractului pe loturi, cu respectarea art.23 din ordonanța de urgență și condiția de preciza acest lucru în documentația de atribuire". Procedând în acest mod autoritatea contractantă poate primi mai multe oferte, încurajând în acest fel concurența, cu avantajul obținerii unui preț mai mic.
. pe mai multe loturi nu încalcă nici dispozițiile art. 23 din OUG nr. 34/2006 care precizează că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate contractului de achiziție publică, cu scopul de evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport de anumite praguri valorice".
Susținerea autorității contractante constând în aceea că nu a avut în vedere specificul particular al acelor și firelor de sutură și a gradului de generalizare în anumite intervenții chirurgicale este nefondată, întrucât solicitarea contestatoarei cu referire la acceptarea pentru lungimea acelor corespunzătoare firelor de sutură a unei marje de +/- 2 mm a fost înlăturată, având în vedere tocmai destinația acestor produse și prevederile art.35 alin.(5) din OUG nr.34/2006.
S-a avut în vedere ceea ce a susținut și autoritatea contractantă și anume faptul că acele sunt dispozitive medicale pentru care dimensiunea reprezintă o caracteristică esențială în utilizare, raportat și la necesitatea ca acestea să fie compatibile cu firul de sutură.
Cu privire la acordarea unei marje de +/- 50 mm pentru rolele cuprinse în lotul 2 pozițiile 8,10 și 14 s-a apreciat ca fiind rezonabilă și fără influență asupra actului medical, iar acordarea acestei posibilități ar putea spori concurența.
Prin admiterea contestației s-a creat posibilitatea pentru mai mulți ofertanți, să participe la procedura de atribuire a contractului, cu respectarea principiilor care guvernează achizițiile publice, în condițiile unui tratament egal și nediscriminatoriu, cu promovarea concurenței și utilizarea eficientă a fondurilor publice.
Reținând că decizia este temeinică și legală sub aspectul tuturor criticilor formulate, Curtea, în baza dispozițiilor art. 312 Cod pr.civilă va respinge ca nefondată plângerea, în cauză nefiind incident niciunul din motivele prevăzute de art. 304 Cod pr.civilă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge ca nefondată plângerea formulată potrivit nr.OUG 34/2006 de către petentul Spitalul Județean de Urgență B, cu sediul în B,- bis, jud. B împotriva deciziei nr. 3557/C3/4049 din data de 30 iulie 2009 pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimata SC Pharm SRL, cu sediul în C N, 1 Mai, nr. 4-5, jud.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 20 octombrie 2009.
Președinte JUDECĂTORI: Nițu Teodor, Tănăsică Elena Stan Aida
- - - - - -
Grefier
Operator de date cu caracter personal
Nr. Notificare 3120
Red. /
4 ex./06.11.2009
Președinte:Nițu TeodorJudecători:Nițu Teodor, Tănăsică Elena Stan Aida
