Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1449/2009. Curtea de Apel Alba Iulia
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ALBA IULIA
SECȚIA DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIE Nr. 1449/CA/2009
Ședința publică de la 16 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Lucian Ioan Gherman
JUDECĂTOR 2: Gabriela Costinaș
JUDECĂTOR 3: Nicoleta
Grefier
Pe rol se află soluționarea plângerilor formulate de petentele T și T împotriva Deciziei nr.6243/624C10/7326,7378/13.11.2009.
La apelul nominal făcut în ședința publică se constată lipsa părților.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, după care se constată că s-au înregistrat la dosar copie după dovada comunicării plângerii către autoritatea contractantă, chitanța reprezentând taxa de timbru în cuantum de 4 lei și timbre judiciare în valoare de 5 lei, răspuns la întâmpinare din partea petentei SRL și întâmpinare la care s-au anexat un set de înscrisuri și prin care se solicită judecarea cauzei în lipsă.
Instanța în baza art.164 Cod pr.civilă, dispune conexarea la prezentul dosar dosarului nr- având în vedere că se contestă aceeași decizie, respectiv Decizia nr.6243/64C10/7326,7378/13.11.2009 și față de împrejurarea că s-au depus la dosar înscrisurile solicitate, lasă cauza în pronunțare.
- CURTEA DE APEL -
Asupra plângerii de față:
Prin contestația nr./26.10.2009, transmisă prin fax, înregistrată la Consiliu sub nr.39927/26.10.2009, formulată de.. împotriva condiției "cuprinsă în de Sarcini" precum și a actului administrativ nr.ad.12523/23.10.2009, emise în cadrul procedurii de atribuire prin "cerere de oferte" a contractului de achiziție publică de furnizare, având ca obiect "PRODUSE DE ȘI ", organizată de autoritatea contractantă CONSILIUL JUDEȚEAN S, s-au solicitat Consiliului următoarele: "obligarea autorității contractante la anularea actului administrativ nr.ad.12523/23.10.2009 precum și de a elimina specificațiile tehnice din de Sarcini de natură să restrângă concurența".
În fapt, menționând că: "prin prezenta contestăm condiția cuprinsă în de Sarcini. și anume:Se solicită cartușeoriginale noi. Nu se acceptă cartușe compatibile noi "for use"cartușe originale remanufacturate sau orice alt tip de cartușe"reîncărcate"", contestatoarea susține că "prin aceste condiții autoritatea contractantă încalcă în mod evident" dispozițiile art.35 alin.(5) și alin.(6) lit.a) din nr.OUG34/2006.
De asemenea, contestatoarea precizează că deține 14001 care certifică sistemul de management de mediu și 9001 care certifică implementarea și menținerea unui sistem de management al calității. Ca o garanție a calității produselor și a compatibilității cu imprimantele precizate în documentația licitației, oferă Declarația de conformitate, Certificatul de garanție și Fișa tehnică a produsului.
În continuare, contestatoarea mai menționează că a "transmis pe fax autorității contractante, în data de 19.10.2009, notificarea nr. prin care se solicita adoptarea măsurilor aferente restabilirii situației de drept reglementată prin art.2, art.35 și art.38 din OUG 34/2006, autoritatea contractantă răspunzând prin adresa nr. 12523/23.10.2009 prin care își menține condiția impusă în de Sarcini așa cum a fost stabilită prin documentația de atribuire menționând că introducerea unei astfel de cerințe rezidă din faptul că marea majoritate a imprimantelor se află în termen de garanție".
În finalul contestației, autoarea acesteia consideră că "o astfel de solicitare de a achiziționa doar consumabile noi este lipsită de susținere legală date fiind și dispozițiile art.10 cap.II din Legea 296/ 2004 privind vânzarea de produse și garanțiile aferente acestora din analiza și interpretarea cărora rezultă fără echivoc faptul că, condiționarea garanției de către producătorul unui echipament de utilizarea anumitor produse este interzisă și abuzivă".
În dovedirea contestației sale, a depus, în copie, un set de documente.
În cadrul aceleiași proceduri de atribuire, a depus contestația nr.3008/28.10.2009, transmisă prin fax, înregistrată la Consiliu sub nr.40295/28.10.2009, completată prin adresa nr.3118/06.11.2009, înregistrată la Consiliu sub nr.42094/ 09.11.2009, precum și prin adresa nr.3150/09.11.2009, înregistrată la Consiliu sub nr.42340/10.11.2009, formulată împotriva "actului administrativ nr.12675/23.10.2009", emis în cadrul procedurii de atribuire prin "cerere de oferte" a contractului de achiziție publică de furnizare, având ca obiect "PRODUSE DE ȘI ", organizată de autoritatea contractantă CONSILIUL JUDEȚEAN S, solicitând Consiliului următoarele: obligarea autorității contractante "să modifice cerința din cuprinsul ui de Sarcini, paragraful aldoilea, pag. 15 din documentația de atribuire: Se solicită cartușe originale noi. Nu se acceptă cartușe compatibile noi "for use" cartușe originale remanufacturate sau orice alt tip de cartușe reîncărcate și înlocuirea cu cerința Se solicită cartușe originale () sau echivalente".
În fapt, constatând "anumite nereguli în documentația de atribuire" elaborată în cadrul procedurii care face obiectul prezentei cauze, contestatoarea arată că a adresat autorității contractante "o solicitare de modificare a unor cerințe din cuprinsul ui de sarcini:;înlăturarea cerinței potrivit căreia produsele trebuie să fie originale () noi și înlăturarea cerinței potrivit căreia nu se acceptă cartușe compatibile for use cartușe originale remanufacturate sau orice alt tip de cartușe reîncărcate și înlocuirea cu cerința se solicită cartușe originale () sau echivalente".
Precizând că "prin actul administrativ atacat, intimata a respins în totalitate solicitările noastre și a dispus menținerea cerințelor contestate", contestatoarea apreciază că "inserarea unor astfel de condiții contravine prevederilor art.35, art.36, art.38 alin.2 și art.176 din OUG nr.34/2006, precum și legislației europene, care în prezent constituie izvor de drept în materia achizițiilor publice".
Invocând dispozițiile art.35 din OUG nr.34/2006, contestatoarea susține următoarele: "prin cerințe tehnice,. se pot face referiri la nivelul calitativ, tehnic și de performanță sau se pot face referiri la standarde naționale sau internaționale. Același lucru reiese și din lectura legislației europene. Directiva nr.l8/CE/2004. cuprinde următoarea definiție prin specificație tehnică se înțelege [.] o specificație menționată într-un document ce definește caracteristicile solicitate [.] precum nivelurile de calitate, nivelurile de performanță ecologică și evaluarea conformității, a performanței [.] testările și metodele de testare".
Contestatoarea mai afirmă că: "potrivit art.38 din OUG 34/2006 se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită sursă sau procedeu special, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor opera tori economici sau a anumitor produse".
În continuare, contestatoarea mai menționează că "în alin.2 al aceluiași articol este reglementată o situație de excepție: se admite o astfel de indicație numai când o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art.35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent".
De asemenea, precizând că: "art.23 din Directiva nr.l8/CE/2004 impune obligativitatea menținerii sau echivalent în asemenea situații", contestatoarea consideră că "încălcarea prevederilor art.38 alin.2 din OUG 34/2006 și a art.23 din Directiva nr.l8/CE/2004 este evidentă, astfel că intimata avea obligația de a modifica cerințele din de sarcini așa cum am solicitat".
Menționând că aceste cerințe "au ca efect tocmai ceea ce art.35 alin.5 din OUG 34/2006 interzice în mod expres, și anume introducerea unui obstacol nejustificat de natură să restrângă concurența între operatorii economici", contestatoarea mai arată că ", prin adresa nr. 11976/06.10.2009 condamnă în mod expres inserarea unor asemenea condiții în caietul de sarcini".
Totodată, apreciind că autoritatea contractantă "se face vinovată de încălcarea art.2 alin.l lit.d din OUG 34/2006", contestatoarea susține că "intimata se află în culpă cu privire la încheierea contractelor de achiziție a echipamentelor. Astfel, aceasta este obligată să manifeste o deosebită diligentă cu privire la certificatul de garanție".
În același context, contestatoarea afirmă că "prin inserarea în cuprinsul clauzei de garanție a unei condiții potrivit căreia păstrarea garanției la echipamentele achiziționate este condiționată de achizi ționarea ulterioară de cu aceeași marcă de comerț sau de fabricație, sunt încălcate prevederile art.10 din de fabricație, sunt încălcate prevederile art.10 din Legea nr.296/2006 privind Codul consumului".
În finalul contestației, autoarea acesteia învederează că "reglementările în materia achizițiilor publice consacră, în mod expres, principiile liberei concurențe, a egalității de tratament, care sunt încălcate prin inserarea în de sarcini a condiției a cărei înlăturare o solicităm".
În drept, susține că își întemeiază contestația pe "dispozițiile art.35, 36, 38, 176, 255 și urm. etc. din OUG 34/2006, HG nr.925/2006, Legea nr.296/2006, Directiva nr.18/ CE/2004".
Prin Decizia nr. 6243/624C10/7326,7378 din 13.11.2009 adoptată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca neîntemeiată excepția tardivității depunerii contestațiilor și ca nefondate contestațiile formulate de către petentele T și
Pentru a adopta această decizie a reținut următoarele:
În ceea ce priveștecontestația formulată de petentas-a apreciat că aceasta a fost formulată în termenul de 5 zile prevăzut de lege întrucât actul administrativ nr. 12523/23.10.2009 a fost transmis prin fax contestatoarei la data de 23.10.2009 iar contestația a fost înaintată prin fax consiliului la data de 26.10.2009.
Cu privire lafondul contestațieis-a reținut că având în vedere că autoritatea contractantă a publicat în documentația de atribuire, atașată invitației de participare nr.- postată în la data de 19.10.2009, Consiliul apreciază ca fiind tardivă critica formulată de contestatoarea referitor la "condiția cuprinsă în de sarcini și anume "Se solicită cartușe originale noi. Nu se acceptă cartușe compatibile noi "for use" cartușe originale remanufacturate sau orice alt tip de cartușe "reîncărcate"".
Totodată, analizând probatoriul administrat la dosarul cauzei, din conținutului de sarcini,Consiliul reține că autoritatea contractantă a motivat această cerință astfel: "Menționăm că această cerință este obligatorie, întrucât marea majoritate a imprimantelor aflate în dotarea Consiliului județean Sibiu se află în termen de garanție, iar folosirea unor cartușe remanufacturate sau a oricărui alt tip de cartuș reîncărcat duce la pierderea garanției acordată de producător".
În acest context, Consiliul reține că autoritatea contractantă a avut în vedere faptul că a inițiat o procedură de achiziție din fonduri publice pentru produse care pot fi realizate și din materiale reciclate, în cazul de față "cartușe imprimantă", motiv pentru care a înțeles că folosirea acestor produse nu trebuie să pericliteze nici calitatea imprimării, nici funcționarea echipamentelor respective.
De asemenea, Consiliul constată că legislația în vigoare nu prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau de a propune modificarea documentației de atribuire și nici obligația autorității contractante de a modifica documentația de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că aceasta nu este întocmită în mod corespunzător.
Astfel, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă nu avea nici o obligație legală de a modifica documentația de atribuire ca urmare a solicitărilor operatorilor economici.
Dreptul acordat operatorilor economici conform prevederilor art.78 alin.(l) din ordonanță, "de a solicita clarificări privind documentația", nu poate fi înțeles prin obligarea autorității contractante de a modifica documentația de atribuire în conformitate cu solicitările unora sau altora dintre operatorii economici posibili ofertanți, astfel că respectiva contestație este nefondată.
În ceea ce priveștecontestația formulată de petentas-a apreciat că aceasta a fost formulată în termenul de 5 zile prevăzut de lege întrucât actul administrativ nr. 12675/23.10.2009 a fost transmis prin fax contestatoarei la data de 23.10.2009 iar contestația a fost înaintată prin fax consiliului la data de 28.10.2009.
Cu privire lafondul contestațieis-a reținut că, având în vedere că autoritatea contractantă a publicat în documentația de atribuire, atașată invitației de participare nr.- postată în la data de 19.10. 2009, Consiliul apreciază ca fiind tardivă critica formulată de contestatoarea referitor la "condiția cuprinsă în de Sarcini. și anume: Se solicită cartușe originale noi. Nu se acceptă cartușe compatibile noi "for use"cartușe originale remanufacturate sau orice alt tip de cartușe "reîncărcate"".
Cu privire la solicitarea L referitoare la înlocuirea cu cerința "Se solicită cartușe originale () sauechivalente", din analiza răspunsului formulat prin adresa nr. 11976/ 06.10.2009, depusă la dosarul cauzei de către contestatoare, Consiliul reține că Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a precizat ca: "termenul de produs echivalent nu există în nr.OUG34/2006 cu modificările și completările ulterioare și nici în actele normative emise în aplicarea acesteia".
În acest context, analizând probatoriul administrat la dosarul cauzei, din conținutului de sarcini,Consiliul reține că autoritatea contractantă a motivat această cerință astfel: "Menționam că această cerință este obligatorie, întrucât marea majoritate a imprimantelor aflate în dotarea Consiliului județean Sibiu se afla în termen de garanție, iar folosirea unor cartușe remanufacturate sau a oricărui alt tip de cartuș reîncărcat duce la pierderea garanției acordată de producător".
Consiliul reține că autoritatea contractantă a avut în vedere faptul că a inițiat o procedură de achiziție din fonduri publice pentru produse care pot fi realizate și din materiale reciclate, în cazul de fața "cartușe imprimantă", motiv pentru care a înțeles că folosirea acestor produse nu trebuie să pericliteze nici calitatea imprimării, nici funcționarea echipamentelor respective.
Totodată, Consiliul constată că legislația în vigoare nu prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau de a propune modificarea documentației de atribuire și nici obligația autorității contractante de a modifica documentația de atribuire după j^ solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază ca aceasta nu este întocmită în mod corespunzător.
Astfel, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă nu avea nici o obligație legală de a modifica documentația de atribuire ca rmare a solicitărilor operatorilor economici iar reptul acordat operatorilor economici conform prevederilor art.78 alin.(l) din ordonanță, "de a solicita clarificări privind documentația", nu poate fi înțeles prin obligarea autorității contractante de a modifica documentația de atribuire în conformitate cu solicitările unora sau altora dintre operatorii economici posibili ofertanți.
*
Împotriva acestei decizii au formulat în termen legal plângere petentele T și T.
Înplângerea înregistrată sub dosar nr- petentaTsolicită modificarea deciziei, anularea în totalitate a actului administrativ nr. 12523/23.10.2009, eliminarea de către autoritatea contractantă a specificațiilor tehnice discriminatorii din caietul de sarcini și reluarea procedurii de achiziție.
Susține că dispoziția din caietul de sarcini conform căreia se solicităcartușe originale noi. Nu se acceptă cartușe compatibile noi "for use" cartușe originale remanufacturate sau orice alt tip de cartușe"reîncărcate"încalcă prevederile legale din procedura achiziției, respectiv accesul egal al agenților economici la procedură.
Prin respingerea ca nefondată a contestației, nu a ținut cont de prevederile art. 10 cap. II din Legea 296/2004 conform căreia condiționarea garanției de către producătorul unui echipament de utilizarea anumitor produse este interzisă și abuzivă. În același context trebuia ținut cont de normele și practica UE (art. 23, art. 29 din Directiva nr. 18/CE/2004, art. 34 din Directiva 17/CE/2004) respectiv notificarea nr. 4/16.07.2008 a publicată în privind obligația acceptării de non- (echivalent) fără condiția ca aceste produse să se identifice cu cele ca și elemente, finalitatea acestora fiind obținerea acelorași performanțe și efect în sensul specificațiilor tehnice.
Prin întâmpinare autoritatea contractantă Consiliul Județean Sibiu, a invocat excepția tardivității depunerii contestației iar pe fond a solicitat respingerea plângerii, apreciind decizia atacată temeinică și legală.
*
Înplângerea înregistrată sub dosar nr- petentaT solicită modificarea deciziei, anularea în totalitate a actului administrativ nr. 12675/23.10.2009, eliminarea de către autoritatea contractantă a specificațiilor tehnice discriminatorii din caietul de sarcini și reluarea procedurii de achiziție.
Susține că dispoziția din caietul de sarcini conform căreiase solicităcartușe originale noi. Nu se acceptă cartușe compatibile noi "for use" cartușe originale remanufacturate sau orice alt tip de cartușe"reîncărcate"încalcă prevederile legale din procedura achiziției, respectiv dispozițiile art. 35,36,38 alin. 2 și 176 din OUG 34/2006 precum și dispoziții ale legislației comunitare sau chiar jurisprudența în această materie.
Prin întâmpinare autoritatea contractantă Consiliul Județean Sibiu, a invocat excepția tardivității depunerii contestației iar pe fond a solicitat respingerea plângerii, apreciind decizia atacată temeinică și legală.
Cele două dosare au fost conexate la data de 16.12.2009.
În deliberare, Curtea reține următoarele:
Potrivit art.2562alin. 1 din OUG 34/2006 "Persoana vătămată poate sesiza sau, după caz, instanța judecătorească competentă în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori interesului legitim, în termen de:
b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante, considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este egală sau mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art.55 alin.2".
Dacă cererea privește conținutul documentației de atribuire, publicată în, data luării la cunoștință și de la care începe să curgă termenul de decădere de 5 zile susmenționat, estedata publicării documentației de atribuire, conform art. 2562alin. 2 din nr.OUG 34/2006.
Rezultă din cele ce preced că pentru determinarea întinderii termenului de contestare al documentației de atribuire este esențială stabilirea valorii contractului de achiziție, a cărui estimare trebuie să se circumscrie prevederilor cap. II secțiunea a 2-a din OUG nr.34/2006.
Verificând aceste prevederi, se constată că potrivit art. 26 din nr.OUG 34/2006 "Valoarea estimată a contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare".
În cauză, așa cum de altfel a reținut și, valoarea estimată a contractului de către autoritatea contractantă, este de 170.000 lei, fără TVA, așa cum rezultă din referatul de estimare a valorii nr. 11866/05.10.2009, inferioară pragului prevăzut de art. 55 alin. 2 din ordonanță și care determină incidența art. 2562alin. 1 lit. b, în sensul că termenul de contestare este de 5 zile.
În cauză, anunțul de participare a fost publicat în la data de 19.10.2009, termenul de contestare a anunțului de participare s-a împlinit la data de 25.10.2009 (prima zi neintrând în calcul ).
Pentru a analiza excepția tardivității invocată atât în faza administrativ jurisdicțională cât și în fața instanței, se impune a se lămuri următoarele aspecte.
La data de 21.10.2009 T a notificat autoritatea contractantă prin adresa nr. /19.10.2009 solicitând eliminarea din cuprinsul caietului de sarcini a cerinței: Se solicităcartușe originale noi. Nu se acceptă cartușe compatibile noi "for use" cartușe originale remanufacturate sau orice alt tip de cartușe"reîncărcate"
Autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 12523/23.10.2009 precizând că-și menține cerința iar petenta a formulat contestație la la data de 26.10.2009 împotriva cerinței cuprinse în caietul de sarcini precum și împotriva adresei de răspuns.
La data de 22.10.2009Ta notificat autoritatea contractantă prin adresa nr. 2924/22.10.2009 solicitând eliminarea din cuprinsul caietului de sarcini a cerinței: Se solicităcartușe originale noi. Nu se acceptă cartușe compatibile noi "for use" cartușe originale remanufacturate sau orice alt tip de cartușe"reîncărcate".
Autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 12675/23.10.2009 precizând că-și menține cerința iar petenta a formulat contestație la la data de 28.10.2009 împotriva cerinței cuprinse în caietul de sarcini precum și împotriva adresei de răspuns.
Așadar ambele petente contestă o cerință cuprinsă în caietul de sarcini și despre care au luat la cunoștință la momentul publicării documentației pe.
Adresele nr. 12523/23.10.2009 și nr. 12675/23.10.2009 indicate de ele ca fiind acte administrative nu au această valoare. Ele reprezintă doar răspunsuri la notificările petentelor și nu sunt apte prin ele însele să producă efecte juridice în sensul prevăzut de art. 2 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 554/2004, respectiv să dea naștere, să modifice sau să raporturi juridice. Ca urmare adresele respective sunt simple răspunsuri și nu acte administrative emise de autoritatea contractantă - în sensul art. 255 alin. 1 din OUG 34/2006 - a căror legalitate să poată fi cenzurată pe calea contenciosului administrativ.
În speță, actul administrativ care produce efecte juridice este fișa de date a achiziției, respectiv caietul de sarcini - afișat pe.
Pentru contestarea mențiunilor cuprinse în acesta nu era obligatorie procedura prealabilă, atâta timp cât art.2562alin. 1 din OUG 34/2006 sunt incidente în speță și prevăd o procedură specială de contestare care se aplică cu prioritate.
Faptul că petentele au înțeles să notifice mai întâi autoritatea contractantă pentru a soluționa pe cale administrativă acest conflict nu este de natură să ducă la prorogarea termenului de sesizare a. Dealtfel, după cum lesne se poate constata autoritatea contractantă a răspuns cererilor de clarificări la data de 23.10.2009, în termenul de 3 zile prevăzut de art. 78 alin. 2 din OUG 34/2006, respectiv înainte de expirarea termenului de contestare a caietului de sarcini, 25.10.2009.
Petentele exercitând dreptul de contestare la data de 26.10.2009, respectiv 28.10.2009 au făcut-o în afara termenului legal, fiind, așadar, decăzute din acest drept.
a procedat în mod nelegal atunci când a decis că nu sunt aplicabile dispozițiile art. 271 alin. 1 din nr.OUG 34/2006 și a respins excepția tardivității contestațiilor, deoarece pentru criticile aduse actului administrativ vătămător, acestea au fost formulate cu depășirea termenului legal, în timp ce criticile aduse adreselor de răspuns trebuiau respinse ca inadmisibile întrucât acestea nu îndeplineau condițiile de acte administrative.
Aceste considerații ale soluției ce se preconizează, împiedică Curtea de Apel a analiza contestațiile pe fond.
În concluzie, plângerile se dovedesc a fi neîntemeiate, urmând a fi respinse în consecință.
Pentru aceste motive,
În numele legii
DECIDE:
Respinge plângerile formulate de petentele SRL T și T împotriva Deciziei nr.6243/624C10/7326,7378 pronunțată la data de 13.11.2009 de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 16 2009.
Președinte, - - - | Judecător, - - | Judecător, - -- |
Grefier, |
Red.
Dact./5 ex.
Președinte:Lucian Ioan GhermanJudecători:Lucian Ioan Gherman, Gabriela Costinaș, Nicoleta
