Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1464/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
Curtea de Apel Timișoara OPERATOR -2928
Secția contencios Administrativ și Fiscal
Dosar nr--29.10.2009
DECIZIA CIVILĂ NR.1464
Ședința publică din 2 decembrie 2009
PREȘEDINTE: Rodica Olaru
JUDECĂTOR 2: Adina Pokker
JUDECĂTOR 3: Ionel Barbă
GREFIER: - -
S-a luat în examinare plângerea formulată de petenta SC SRL împotriva deciziei nr.5096/C1/5794 din 28.09.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor B, în contradictoriu cu intimata Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului A, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal, făcut în ședință publică, se prezintă pentru petenta avocat, lipsă intimata.
Procedură este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de grefierul de ședință, după care, se constată că s-au depus prin registratura instanței, înscrisuri din partea petentei în susținerea plângerii.
Nemaifiind alte cereri de formulat sau excepții de invocat, Curtea constată finalizată cercetarea judecătorească și acordă cuvântul în dezbaterea plângerii.
Reprezentanta petentei solicită admiterea plângerii astfel cum a fost formulată.
CURTEA
Asupra plângerii de față constată:
Prin plângerea formulată în temeiul OUG nr.34/2006 modificată, petenta SC SRL a solicitat modificarea deciziei nr.5096/C1/5794 din 28.IX.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B și în consecință să se anuleze actul administrativ nr.36653 din 03.09.2009 și obligarea intimatei, să facă aplicabilitatea dispozițiilor art.35, art.36, 38 din OUG nr.34/2006, prin completarea cu mențiunea "sau echivalent" în situașția în care solicită produse originașe și modificarea termenului de livrare, respectiv de 24-27
În motuivare petenta arată că a formulat aceleași cereri către intimata Arada dar a fost refuzată, iar împotrriva răspunsului acesteia a înaintat contestație la. care a respins-o ca nefondată prin decizia atacată.
Petenta susține că decizia este consecința interpretării eronate a dispozițiilor35, 36 si.art.38 alin.2 din OUG nr.34/2006, in sensul ca, solicitările intimatei din caietul de sarcini, " consumabilele originale ( original equipment manufacturer)" mai exact fabricate de producătorul echipamentului, sunt întemeiate si egale, reprezentând necesitățile intimatei.
De asemenea, a reținut, lipsit de temei legal, faptul ca, intimata "a fost ținuta de - obligația de a achiziționa produse, de contractul de garanție. cu producătorul echipamentului" si " in caietul de sarcini nu au fost indicate, prin specificațiile tehnice, o origine, sursa." deși intimata prin cerința sa, a solicitat doar " ", fabricate de producătorul echipamentului, fără a face mențiunea "sau echivalent" încălcând astfel principiul tratamentului egal statuat de art.2 din OUG nr.34/2006 si prevederile art.38, al aceluiași act normativ.
Conform art .38 alin.2, ". este interzisa definirea in caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indica o origine (doar original, fabricate de producătorul echipamentului), sursa, producție, procedeu special, marca, un brevet, licența etc," existând si o excepție când se poate admite o astfel de indicație, la alin.2, ". numai însoțită de mențiunea sau echivalent".
Încercând să interpreteze semnificația cuvântului, în condițiile în care legiuitorul nu o face, si prin trimitere la -ul limbii romane, în speța, înțelege îndeplinirea de către consumabilul echivalent ( ), a cerințelor tehnice în ceea ce privește: calitatea si cantitatea la imprimare (nr. de pagini, contrast), garanția asupra produsului ( subscrisa acorda garanție asupra consumabilului si asupra echipamentului copiatoare fax etc.) ambalarea si etichetarea produselor, întocmai cu legislația in vigoare si necesitaților autorității contractante. Cu alte cuvinte produsul îndeplinind cerințele sus-menționate devine unui produs.
Referitor la cerința intimatei, privind termenul de livrare de 12 h, acceptata in mod nelegal de către, învederează faptul ca aceasta încalcă scopul si principiile statornicite la art. 2 al. 1 si 2 din OUG 34/2006 - îndeosebi principiul tratamentului egal si nediscriminării potrivit cărora autorității contractante ii este interzis expres a restrânge aria concurențială la o anumita regiune fiind obligata sa asigure fiecărui operator economic șansa de a deveni contractant. Altfel spus, nicio autoritate contractantă nu are voie sa acorde tratament preferențial unui operator economic doar pentru simplul motiv ca este situat în aceeași localitate/zona/regiune/țara ori ca este persoana fizica sau juridică. Ori tratamentul preferențial reiese cu prisosința din conținutul cerinței supuse notificării având in vedere termenele scurte stabilite pentru livrare, cu referire stricta doar la cei situați in municipiul A respectiv in județul Altfel spus, unui operator economic situat spre exemplu in B i-ar fi imposibil sa se circumscrie termenelor de livrare de 12 ore, de la lansarea comenzii. Pe acest fond, intimata se sustrage dispozițiilor art. 17 din OUG 34/2006, cu situarea sub incidența art. 293 si săvârșirea unor acte de concurenta neloiala constând in acordarea unui tratament inegal la prestații echivalente cu efectul favorizării si după caz eliminării unor operatori economici, art. 5 - 6 din 21/1996 cu considerarea art. 60 - aplicabil corespunzător, CAT si ADRESEI NR. 17916/07.01.2009 emisa de către către subsemnata asupra aceleași problematici " termen livrare scurt ", potrivit căreia: " REFERITOR LA CERINȚELE solicitate. de a se asigura livrarea produselor in 5 ore ( cazul nostru 12 h ), CONSIDERAM CA ACESTEA SUNT, aducând atingere principiilor prevăzute la art. 2 din OUG 34/2006.
Examinând plângerea,în condițiile art.304 Cod procedură civilă, se respinge ca nefondată, pentru că:
Potrivit caietului de sarcini întocmit de intimata Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului A la poziția 27, 28 și 43, se face precizarea că produsele respective trebuie să fie originale. De asemenea, în cadrul aceluiași document se specifică faptul că -se face în termen de maxim 12 ore de la primirea comenzii de către furnizor".
De altfel, existența sintagmei "original" și cerința termenului de 12 h, a condus la formularea de către SC SRL a notificării Jr.2473/01.09.2009, adresată autorității contractante, prin care acesta solicită celei din urmă introducerea în caietul de sarcini și a mențiunii "sau echivalent" și modificarea termenului de furnizare la o perioadă aprinsă între 24-72
Prin adresa nr.36653/03.09.2009, autoritatea contractantă precizează că cele două cerințe reprezintă necesități ale autorități ale autorității contractante, concretizate prin aplicarea prevederilor art.35 din OUG nr.34/2006.
Având în vedere faptul că motivul prezentei plângerii îl reprezintă critica aferentă unor specificații menționate în caietul de sarcini. Curtea reține prevederile art.35 alin.1) și 2) din OUG nr.34/2006 conform cărora "caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice care reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității contractante.
Norma anterior precizată creează premisa conform căreia una din necesitățile autorității contractante este ca produsele aferente pozițiilor 27, 28 și 43 să fie "originale", adică -, fapt menționat de aceasta în punctul de vedere nr.38505/17.09.2009.
reprezintă de fapt o convenție potrivit căreia, în vederea obținerii anumitor beneficii, posesorii unui echipament vor achiziționa consumabilele aferente acestuia numai dacă au fost, la rândul lor, realizate tot de către producătorul echipamentului respectiv, fiind marcate corespunzător și, ca atare nu are echivalent.
Prin urmare, acronimul, prin definiție și conținut, nu poate avea echivalent, în condițiile în care inclusiv produsele fabricate sub licență sunt inscripționate, așadar existând fie produse, fie produse non-, astfel încât solicitarea contestatorului de introducere a mențiunii,sau echivalent" este imposibil de realizat.
În cazul de față, conform celor menționate în caietul de sarcini, autoritatea contractantă a considerat că produsele aferente pozițiilor 27, 28 și 43 trebuie să fie originale și nu altfel, deoarece echipamentele cărora le sunt destinate sunt în garanție, fapt confirmat atât în răspunsul la notificare nr.36653/03.09.2009 cât și punctul de vedere emis de aceasta sub nr.38505/17.09.2009 și înregistrat la sub nr.33913/21.09.2009.
Art.38 alin.1 din OUG nrt.34/2006 modificată prevede că se interzice definirea încaietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anulitor produse.
Prin derogare de la prevederile alin.1, se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art.35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent.
Deci, potrivit legii există derogare, prin lege, de la interdicția cuprinsă în alin. 1 al art.38 din OUG nr.34/2006, nu așa cum susține petenta prin prezenta plângere.
Instanța mai reține că, de altfel, art.38 alin.1 din ordonanță, nu împiedică menționarea, în caietul de sarcini, a termenului de "original", cum susține petenta, întucât sensul sintagmei folosite de legiuitor și anume de "o anumită orginie" face trimitere la proveniența unui anume produs, nu la originalitatea sa.
Curtea mai constată de asemenea că nu este fondată nici critica legată de menționarea termenului de livare de 12 h, atâta timp cât fixarea unui anume termen corespunde autorității contractante, în sensul prevederilor art.35 din ordonanță și nu constituie o încălcare a principiului nediscriminării, pentru că nu îngrădește accesul altor participanți, rezultând din dosar că la licitație a participat și o firmă din B, deci critica petentei este formală și sub acest aspect.
În consecință, pentru motivele expuse plângerea se respinge ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge ca nefondată plângerea petentei SRL împotriva deciziei nr.5096/C1/5794/28.IX.2009 pronunțată de
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică 2.XII.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - - -
GREFIER
- -
red. -07.12.2009
tehnored. - 14.12.2009; 2 ex.
Președinte:Rodica OlaruJudecători:Rodica Olaru, Adina Pokker, Ionel Barbă
