Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 15/2010. Curtea de Apel Timisoara

Jurisprudenţă şi speţe de contencios administrativ (Jurindex)

ROMÂNIA OPERATOR 2928

CURTEA DE APEL TIMIȘOARA

SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr- - 11.11.2009

DECIZIA CIVILĂ Nr. 15

Ședința publică din 12 Ianuarie 2010

PREȘEDINTE: Maria Cornelia Dascălu

JUDECĂTOR 2: Maria Belicariu

JUDECĂTOR 3: Răzvan

GREFIER:

S-au luat în examinare plângerile formulate de petentele SC - SRL T și SC CONF CF SRL T, SC SRL, SA Otopeni și MUNICIPIUL A prin Primar împotriva Deciziei nr. 5856/C-/29.10.2009, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu pârâții intimați CONSILIUL LOCAL A, MUNICIPIUL A, PRIMARIA A, SC M SRL, SC SA - SC M & M SRL și - ES, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.

La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă în reprezentarea petentelor SC - SRL T și SC CONF CF SRL T, SC SRL, SA Otopeni avocat și avocat, în reprezentarea petentei Municipiul A și a pârâților L A și primăria A se prezintă consilier juridic iar în reprezentarea intimatelor SC M SRL, SC SA - SC M & M SRL și - ES se prezintă avocat

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care se constată conexate la prezentul dosar, dosarul nr- și - al Curții de Apel Timișoara.

Reprezentanta petentelor avocat depune la dosar dovada achitării taxei de timbru la valoarea contractului, în sumă de 1139 lei și timbru judiciar în sumă de 0,5 lei.

Reprezentantul municipiului A cj G arată că acel punctaj era abstract și era același pentru toate societățile ofertante.

Reprezentanții părților sunt de acord că modalitatea de calcul era aceeași pentru toate societățile, reprezentând o noțiune abstractă, fiind diferit doar pe loturi.

Nemaifiind formulate alte cereri sau probe de administrat, instanța constată încheiată cercetarea judecătorească și acordă cuvântul asupra excepțiilor invocate de Municipiul A și asupra dezbaterilor.

Cu privire la excepția lipsei calității procesuale pasive a Municipiului A și a excepției lipsei de folosință, consilier juridic G solicită admiterea acestora, arătând că Municipiul A nu are personalitate juridică, iar dreptul de a participa la licitație este prevăzut de lege.

Avocat solicită respingerea ambelor excepții arătând că, este demonstrată calitatea de reprezentant al Consiliului Local A conform art. 23 lit. a) din Legea administrației publice locale și art. 23 alin. 5 din aceeași lege; nu există identitate între reprezentant și reprezentat.

Avocat pune aceleași concluzii de respingere a excepțiilor invocate de Municipiul

Avocat solicită admiterea excepțiilor formulate de Municipiul

Pe fondul cauzei, pentru petentele SC - SRL T și SC CONF CF SRL T, avocat solicită admiterea plângerii, anularea parțială a Deciziei nr. 5856/C-/29.10.2009, emisă de și anume doar cu privire la lotul 3 și 4 arătând că societățile au obținut punctajul maxim.

Cu privire la petentele SC SRL și SA Otopeni avocat solicită admiterea plângerii, arătând că nu s-a respectat prețul cel mai scăzut. Cu privire la plângerea formulată de Municipiul A solicită respingerea acesteia.

Avocat pune aceleași concluzii de admitere a plângerii formulate de petentele SC - SRL T, SC CONF CF SRL T, SC SRL și SA Otopeni și de respingere a plângerii formulată de Municipiul

Consilier juridic G solicită admiterea plângerii formulată de Municipiul A și respingerea plângerilor formulate de celelalte petente.

Avocat solicită admiterea plângerii formulată de Municipiul A și respingerea plângerilor formulate de celelalte petente.

CURTEA

Deliberând asupra plângerii de față, constată următoarele:

Prin plângerea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara sub nr- petentele SC - SRL T și SC CONF CF SRL T, au solicitat în contradictoriu cu intimații CONSILIUL LOCAL A, MUNICIPIUL A, PRIMARIA A, SC M SRL, SC SA - SC M & M SRL anularea parțială a deciziei 5856/C- emisă de B cu consecința admiterii contestației formulate și anulării rezultatului procedurii licitației organizată de autoritatea contractantă la 27.08.2009 privind declararea ofertei acestora ca fiind inacceptabilă, prin adresa 53554/15.09.2009; să se constate că oferta petentelor este oferta câștigătoare potrivit punctajului obținut și criteriului privind prețul cel mai scăzut și de asemenea să se atribuie contractul de achiziție publică acestei asociații, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea plângerii se arată următoarele:

In data de 27.08.2009 autoritatea contractanta MUNICIPIUL Aao rganizat licitația pentru atribuirea contractului de achiziție publica, de servicii menajarea si întreținerea spatiilor verzi din Municipiul A " a Primăriei Mun. A - Serviciul cod --6, stabilind condițiile de ofertare conform caietului de sarcini si documentelor anexa in condițiile statuate de OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune lucrări și a contractelor de concesiune servicii si a Normelor de aplicare a acestui act normativ aprobate prin HG nr.925/19.07.2006.

Criteriul de atribuire adoptat de autoritatea contractantă pentru organizarea licitației prevăzut la punctul IV.2.1 din anunțul de participare si in fisa de date a achiziției, la punctul VI. 1, cap. NX- Criterii de atribuire din caietul de sarcini, a fost "Prețul cel mai scăzut".

Autoritatea contractanta a organizat licitația pentru atribuirea contractului de achiziție publica pe un număr de 5 loturi, societatea participând in calitate de ofertanta la lotul III, pct. VI "Norme de întreținere spații verzi".

Referitor la încălcarea de către autoritatea contractantă a dispozițiilor legii adoptate cu privire la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică se arată că în conformitate cu caietul de sarcini privind atribuirea contractului de servicii "Amenajarea și întreținerea spațiilor verzi din municipiul A" pentru lotul III pct. VI "Norme de întreținere spații verzi" s-a prevăzut că " vor fi stabilite în conformitate cu normele pentru lucrări de plantare și întreținere spații verzi, anexate acestui capitol. Fiecare tarif va fi însoțit prin fundamentarea economică a modului de formare a acestuia ".

În prezentarea acestor date impuse prin fișa de date a caietului de sarcini, petenta a înregistrat la Primăria Municipiului A sub nr. 51502 (prin fax în data de - ora 08:15) adresa conținând fundamentarea economică a modului de formare a tarifelor redate în oferta financiară.

Fundamentarea economică a fost întocmită în conformitate cu Normele de muncă unificate pe economie pentru lucrările de plantare și întreținere spații verzi ediția 1983, anexă la caietul de sarcini, pentru cele 73 de tarife din fișa de date a achiziției.

în acest sens, textul art. 202 alin. (2) din ordonanță stabilește că: "Autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare justificările primate de la ofertanți în condițiile alin. (1) îndeosebi cele care se referă la:

Ut. A - fundamentarea economică a modului de formare a prețului aferent metodelor de execuție utilizate, procesului de producție sau serviciilor prestate;

Ca atare, s-au respectat atât cerințele caietului de sarcini, cât și solicitarea de clarificări din adresa nr. 51051/T3/02.09.2009 remisă nouă de autoritatea contractantă, potrivit disp. art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, clarificări de care aceasta era obligată să țină seama, nicidecum să declare oferta noastră ca fiind "inacceptabilă".

Pe de altă parte, textul art. 201 alin. (1) din actul normativ menționat prevede că autoritatea contractantă "nu are dreptul ca prin clarificările/ completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat".

Or, atâta timp cât autoritatea contractantă nu a luat în considerare fundamentarea economică a modului de formare a prețului, deși era obligată și a recurs la solicitarea acestor clarificări, doar în ideea de a declara oferta noastră ca "inacceptabilă" nu reprezintă altceva decât un exercițiu abuziv din partea acesteia și o încălcare a dreptului nostru la un tratament egal în raport cu celelalte societăți participante, urmărindu-se avantajarea celei declarate câștigătoare.

În urma încheierii procedurii privind atribuirea contractului de servicii "Amenajarea și întreținerea spațiilor verzi din municipiul A" pentru lotul III din data de - și a procesului verbal nr. 50073/T3/27.08.2009, autoritatea contractantă ne-a transmis tarifele ofertate de către fiecare participant la licitație, conform anexei nr. 3 la procesul verbal nr. 50073/T3/27.09.2009 și a modelului de calcul, din fișa de date pct. VI. 1) Prețul cel mai scăzut.

In raport cu aceste tarife, petenta a obținut un punctaj de 59,53, pârâta 5 SC - SRL a obținut un punctaj de 53,33, iar pârâta 4 SC M SRL un punctaj de 51,40. Această din urmă societate participantă, declarată câștigătoare a obținut cel mai mic punctaj.

Prin urmare, media aritmetică a tarifelor comunicate de autoritatea contractantă, situează petenta pe prima poziție cu prețul cel mai scăzut respectiv 13,03, iar prin aplicarea modelului de calcul din caietul de sarcini, am obținut cel mai bun punctaj respectiv 59,53.

Din comunicarea rezultatului procedurii făcută asociației de autoritatea contractantă prin adresa nr. 53554/15.09.2009 rezultă că societatea câștigătoare pârâta 4 SC M SRL "a întrunit in urma aplicării algoritmului de calcul pentru tarifele ofertate prin propunerea financiara 100 puncte", ceea ce nu poate fi real, având in vedere ca in fisa de date a caietului de sarcini privind atribuirea contractului de servicii "Amenajarea și întreținerea spațiilor verzi din municipiul A", suma punctajelor este de 92,80 puncte si nicidecum 100 de puncte, fapt care demonstrează că niciuna dintre societățile ofertante nu era posibil să obțină acest punctaj. în mod deliberat, însă, punctajul a fost dublat prin acordarea unei diferențe de 48,60 de puncte (100 puncte - 51,40 puncte) pârâtei 4 SC M SRL, pentru a fi declarată câștigătoare.

Mai mult, prin adresa nr. 53554/15.09.2009 privind comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă nu precizează detaliat și concret motivele pentru care fundamentarea economică este "inacceptabilă" contrar prev. art. 207 alin. (l)din ordonanță.

În măsura în care s-ar face abstracție de incidența textelor enunțate, oferta lansată de petentă nu putea fi declarată "inacceptabilă" față de dispozițiile exprese ale textului art. 202 alin (2) din ordonanța care prevăd că "originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerințelor prevăzute în caietul de sarcini" dă dreptul la fundamentarea tarifelor într-un mod propriu, specific asociației.

De altfel, autoritatea contractantă nu a solicitat un model anume de fundamentare a prețurilor, context în care își are aplicabilitatea textul enunțat, conform căruia ofertantul are dreptul să-și fundamenteze tarifele după modul său propriu.

Cu privire la nelegalitatea deciziei adoptate de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor se arată că argumentația invocată în cuprinsul deciziei contestate, nu poate fi acceptată în totalitate, pentru justificarea soluției de anulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, în sensul că " nu mai pot fi dispuse masuri de remediere fără încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publica, consacrate la art. 2 alin. (2) din ordonanța. ".

Controlul legalității măsurilor dispuse de autoritatea contractantă, pe durata aplicării procedurii de atribuire, se exercită prin verificarea conținutului acestora în raport cu cerințele prev. art. 201, 202, 206 și 207 din ordonanță.

Câtă vreme autoritatea contractantă era obligată să ia în considerare fundamentarea economică a modului de fundamentare a prețului, dar a încălcat această obligație și a recurs la solicitarea de clarificări în scopul creării de avantaje în favoarea unui alt participant la licitație, oferta acestuia nu putea fi declarată câștigătoare. în aceste condiții, dacă un alt ofertant a obținut un punctaj mai mare și a oferit un preț mai scăzut, Consiliul nu are a verifica decât acest aspect, constatând că acesta a făcut oferta câștigătoare.

De altfel, Ia solicitarea consiliului de a justifica modul de atribuire contractul de achiziție publică, autoritatea contractantă a recunoscut că punctajul total stabilit pentru toate cele 73 de tarife ale ofertei financiare a fost de 92,8 puncte. Deci, obiectiv, nu era posibilă acordarea unui punctaj de 100 de puncte societății câștigătoare a licitației.

Împrejurarea că autoritatea contractantă a încălcat prevederile legale precitate, nu atrage anularea procedurii licitației, ci infirmarea rezultatului procedurii, prin declararea ca și câștigătoare a societății care a obținut punctajul mai mare și s-a încadrat în criteriul "Prețul cel mai scăzut" și declararea ca și necâștigătoare a societății care nu a îndeplinit aceste criterii, respectiv pârâta 4.

Sub acest aspect, este lipsit de relevanță și nu poate atrage anularea licitației faptul că autoritatea contractantă a declarat în mod nelegal și abuziv oferta noastră ca fiind "inacceptabilă", în condițiile în care petenta a îndeplinit cerințele legale pentru a fi declarată câștigătoare, atribuind contractul de achiziție publică societății care nu îndeplinea aceste cerințe.

A concluziona în sens contrar înseamnă, dimpotrivă, încălcarea regulilor licitației și supunerea societății participante îndreptățite la declararea ofertei sale ca fiind câștigătoare, la reluarea procedurii, deși rezultatul trebuia să fie favorabil acesteia.

Reluarea acestei proceduri ar duce la încălcarea principiilor care guvernează procedura atribuirii, supunând societatea care a făcut oferta câștigătoare în concordanță cu criteriile stabilite, unei discriminări, care este de natură sa-i afecteze dreptul la un tratament egal cu ceilalți operatori economici, dar și să conducă la încălcarea integrității procesului de achiziție publică.

Din această perspectivă, constatarea încălcărilor săvârșite de autoritatea contractantă expusă în corpusul deciziei emise de consiliu nu putea atrage concluzia anulării licitației, ci potrivit criteriilor stabilite, declararea ca și câștigătoare a societății care 1-a îndeplinit.

Cu privire la incidența disp. art.283 din OUG nr. 34/2006 coroborat cu art. 304 ind. 1.pr.civ. și art. l și urm. din Legea nr. 554/2004 cu modificările și completările ulterioare potrivit prev. art.283 din OUG nr. 34/2006, procedura de soluționare a plângerii fiind cea a recursului sunt aplicabile prev. art. 304 ind. 1.pr.civ. în raport de care controlul judiciar se exercită de către asupra tuturor aspectelor de nelegalitate și netemeinicie ale soluției contestate.

În atare situație, este de observat că aspectele de nelegalitate care fac obiectul controlului judiciar se rezumă la stabilirea criteriului utilizat de autoritatea contractantă în procedura de atribuire și declararea ofertei câștigătoare corespunzător acestui criteriu.

Neexistând cauze de nulitate sau anulabilitate ale procedurii de licitare care să afecteze drepturile tuturor participanților, ci doar a unuia dintre aceștia care a îndeplinit cerințele legii, nu poate fi dispusă măsura anulării licitației, ci numai a infirmării rezultatului licitației.

În măsura în care întreaga procedură de atribuire ar fi supusă anulării, ar însemna că nici noi nu ne-am încadrat în criteriul stabilit de autoritatea contractantă și că numai reluarea procedurii ar asigura egalitatea de tratament pentru toți participanții aflați în acesta situație, ceea ce nu corespunde realității.

În drept, s-au invocat dispozițiile cuprinse în OUG 34/2006, Legea 554/2004 și Codul d e procedură civilă.

Prin întâmpinarea depusă la dosar de către intimatul Municipiul A, acesta a solicitat în principal conexarea la prezentul dosar a dosarelor - și respectiv - ce au ca obiect plângeri formulate împotriva aceleiași decizii, apreciind ca fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 164. s-a mai invocat totodată și excepția lipsei calității procesual pasive a, potrivit art. 283 alin 1 OUG 34/2006.

Intimata a reiterat excepția tardivității depunerii contestației, excepție respinsă prin decizia nr. 5856/C- arătând în esență faptul că potrivit art. 271 alin 1 OUG 34/2006 sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului cât și autorității contractante nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art.265²din OUG 34/2006, iar în speță, notificarea autorității contractante s-a realizat la 2.10.2009, Consiliul reținând în mod eronat că astfel este respectat termenul de 10 zile prevăzut de art. 256²alin.1 lit. a OUG 34/2006.

În condițiile în care autoritatea contractantă a comunicat rezultatul procedurii către petentă prin adresa nr. 53554/15.09.2009 emisă prin fax, iar contestația a fost notificată autorității contractante numai la 2.10.2009, avea obligația de a respinge contestația ca tardiv formulată, față de dispozițiile imperative ale art. 271 alin. 1 OUG 34/2006.

Pe fondul cauzei, se arată faptul că în ședința de deschidere a ofertelor s-a constat că petenții nu au depus fundamentarea economică pentru fiecare tarif așa cum s-a solicitat prin caietul de sarcini motiv pentru care în temeiul art. 201 alin. 1 din OUG 34/2006 s-au solicitat clarificări iar nota de fundamentare transmisă ulterior era ambiguă.

Calculând tarifele în funcție de fundamentare a economică trimisă, comisia de evaluare a ofertelor a constatat că acestea nu au fost identice cu cele prezentate în oferta financiară motiv pentru care a această fundamentare nu a putut fi luată în calcul întrucât asociația a stabilit tarifele în mod aleatoriu. Autoritatea contractantă a considerat că fundamentarea economică a asociației petentei trebuia prezentată în mod clar, pentru fiecare element de cheltuială component fără a lăsa loc anumitor interpretări motiv pentru care oferta a fost considerată inacceptabilă.

Intimatele Primăria Municipiului A și Consiliul Local al Municipiului A prin întâmpinările depuse la dosar au invocat în esență aceleași excepții legate de lipsa capacității de folosință și de exercițiu, lipsa calității procesual pasive, lipsa dreptului și a interesului.

Se arată astfel că, Primăria Municipiului A nu are personalitate juridică și nu poate avea capacitate civilă de a-și asuma drepturi și obligații, fiind o simplă structură funcțională cu activitate permanentă ce soluționează probleme curente ale colectivității locale, potrivit art. 77 din Legea 215/2001.

La rândul său Consiliul Local al Municipiului A este, potrivit prevederilor art. 23 alin. (1) din Legea nr. 215/2001 - Legea administrației publice locale, republicată, cu modificările și completările ulterioare, o autoritate publică (deliberativă) a Municipiului A organ colegial).

Consiliul Local al Municipiului A nu are personalitate juridică, motiv pentru care nu poate avea nici capacitate civilă pentru a-și asuma drepturi și obligații și, drept urmare, nu poate fi parte în niciun contract.

Referitor la excepția lipsei calității procesuale pasive a celor doi intimați,Consiliului Local al Municipiului A și Primăria A se arată că așa cum rezultă din fișa de date a achiziției și din Anunțul de participare la licitație publicat în cu nr. 82.478 din 21 iulie 2009, autoritatea contractantă este Municipiul A si nicidecum Consiliul Local al Municipiului A sau primăria.

Reclamanții fac o confuzie inadmisibilă între Municipiul A (autoritatea contractantă), care este, potrivit prevederilor art. 21 alin. (1) din Legea nr. 215/2001 - Legea administrației publice locale, republicată, cu modificările și completările ulterioare, persoană juridică de drept public, cu capacitate juridică deplină și patrimoniu propriu și Consiliul Local al Municipiului A, care este, așa cum am arătat la punctul anterior, o autoritate a publică (deliberativă) a Municipiului A respectiv Primăria A ce reprezintă o simplă structură funcțională.

Conform dispozițiilor art. 119 din Legea nr. 215/2001 - Legea administrației publice locale, republicată, cu modificările și completările ulterioare, "constituie patrimoniu "Unității administrativ - teritoriale bunurile mobile și imobile care aparțin domeniului public al unității administrativ - teritoriale, domeniului privat al acesteia, precum și drepturile și obligațiile cu caracter patrimonial".

Mai mult, reclamanții nu au avut în vedere, la introducerea plângerii, nici faptul că, potrivit dispozițiilor art. 21 alin. (1) din Legea nr. 215/2001 - Legea administrației publice locale, republicată, cu modificările și completările ulterioare, "unitățile administrativ - teritoriale sunt persoane juridice de drept public, cu capacitate juridică deplină și patrimoniu propriu. Unitățile administrativ - teritoriale sunt titulare ale drepturilor și obligațiilor ce decurg din contractele privind administrarea bunurilor care aparțin domeniului public și privat în care acestea sunt parte, precum și din raporturile cu alte persoane fizice sau juridice, în condițiile leșii".

Evaluarea ofertelor a fost făcută de către "Comisia de evaluare a ofertelor", numită prin Dispoziția Primarului Municipiului A nr. 3.730 din 04 august 2009, care este un organism de lucru al Municipiului A (al autorității contractante ) și nicidecum al Consiliului Local al Municipiului A sau al primăriei

Referitor la excepția lipsei dreptului si a interesului se arată că art. 255 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, condiționează admisibilitatea acțiunii de vătămarea unui drept sau a unui interes legitim al reclamanților, printr-un act al autorității contractante.

În condițiile în care autoritatea contractantă nu este Consiliul Local al Municipiului A sau Primăria A se consideră că nu sunt îndeplinite aceste cerințe.

Mai mult, participarea la licitație reprezintă un drept al reclamanților, însă atribuirea contractului de achiziție publică nu reprezintă un drept, ci o vocație, ce se putea realiza doar în condițiile în care reclamanții ar fi îndeplinit cerințele pentru atribuirea lui.

Reclamanții trebuie să facă dovada unui drept al lor recunoscut de lege sau constituit prin acte emise pe baza legii, drept pe care Consiliul Local al Municipiului A sau Primăria aveau obligația să-l respecte si, eventual, să-l realizeze în favoarea lor.

Acțiunea în justiție întemeiată pe un drept recunoscut de lege trebuie să prezinte și un interes procesual pentru reclamanți, deoarece fără interes nu există acțiune în justiție.

Interesul ca instituție procedurală trebuie să întrunească cumulativ mai multe condiții, în absența cărora cererea trebuie respinsă pentru lipsă de interes: să fie legitim și juridic, născut și actual, personal și direct.

Reclamanții nu au făcut dovada că interesul lor este în concordanță cu legea și regulile de conviețuire socială. Interesul este legitim doar atunci când este în concordantă cu dreptul obiectiv (pretențiile formulate să provină dintr-un raport juridic recunoscut de lege).

În condițiile în care calitatea procesuală pasivă presupune existența unei identități între persoana pârâtului și cel obligat să respecte dreptul, iar Consiliul Local al Municipiului A și respectiv Primăria Municipiului A nu au capacitate și calitate procesuală pasivă, plângerea formulată în contradictoriu cu aceștia, nu poate fi admisibilă.

Prin răspunsul la întâmpinările depuse de Consiliul Local A și Primăria Municipiului A petentele au solicitat respingerea excepțiilor invocate arătând că în fapt, calitatea procesual pasivă a Consiliului Local al Municipiului A se justifică prin prisma calității sale de reprezentant, al autorității administrativ teritoriale la nivel local, iar cea a Primăriei Municipiului A se justifică ca autoritatea executivă reprezentată prin primar ce figurează în prezentul litigiu.

Intimații nu pot invoca lipsa capacității de folosință și de exercițiu câtă vreme pe de o parte Consiliul Local A are inițiativa și hotărăște în rezolvarea tuturor problemelor administrației publice locale. Lipsa capacității de folosință semnifică faptul că o entitate juridică nu a luat ființă sau a încetat să existe iar lipsa capacității de exercițiu ca o entitate juridică și-a încetat existența într-unul din modurile prevăzute de lege ori în speță, nu se poate vorbi despre o asemenea situație în privința intimatelor.

Referitor la excepția lipsei dreptului și interesului se arată că prin prezenta plângere se urmărește valorificarea dreptului petentelor la atribuirea pe cale judiciară a contractului de achiziție publică în calitatea sa de ofertant în cadrul procedurii de atribuire.

Cât privește vătămarea produsă asociației petente aceasta derivă din nerespectarea procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă ceea ce a determinat atribuirea contractului de achiziție publică unei societăți participante care nu a îndeplinit cerințele legii în detrimentul petentelor ce au făcut dovada respectării acestora și din această perspectivă este justificat atât dreptul cât și interesul în prezenta cauză.

La termenul de judecată din 12.01.2010 instanța a dispus conexarea la prezentul dosar a dosarelor nr- și nr. - reținând îndeplinite condițiile prevăzute de art. 164.c Cod Penal întrucât vizează plângeri formulate împotriva aceleiași decizii emise de.

Prin acțiunea ce face obiectul dosarului nr- petentele SC SRL și Compania SA au solicitat în contradictoriu cu intimații Consiliul Local al Municipiului A, Municipiul A, Primăria și - Es și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, anularea parțială a deciziei nr.5856/C- emisă de cu consecința anulării rezultatului procedurii licitației organizată la 27.08.2009 privind declararea ofertei petentelor ca fiind necâștigătoare, comunicată prin adresa nr.53554/15.09.2009 și desemnarea ca fiind câștigătoarea ofertei societății maghiare; să se constate că potrivit criteriului privind prețul cel mai scăzut, oferta petentelor trebuia declarată câștigătoare cu consecința atribuirii contractului de achiziție publică servicii "Amenajare și întreținere spații verzi în Municipiul A" lotul IV, către asociația petentă; cu cheltuieli de judecată.

În motivarea plângerii se arată următoarele:

In data de 27.08.2009 autoritatea contractanta MUNICIPIUL Aao rganizat licitația pentru atribuirea contractului de achiziție publica, de servicii "Amenajarea si întreținerea spatiilor verzi din Municipiul A " a Primăriei Mun. A - Serviciul cod --6, stabilind condițiile de ofertare conform caietului de sarcini si documentelor anexa in condițiile statuate de OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune lucrări și a contractelor de concesiune servicii si a Normelor de aplicare a acestui act normativ aprobate prin HG nr.925/ 19.07.2006.

Criteriul de atribuire adoptat de autoritatea contractanta pentru organizarea licitației prevăzut la punctul IV.2.1 din anunțul de participare si in fisa de date a achiziției, la punctul VI. 1, cap. Vl - Criterii de atribuire din caietul de sarcini, a fost "Prețul cel mai scăzut".

Autoritatea contractanta a organizat licitația pentru atribuirea contractului de achiziție publica pe un număr de 5 loturi, societatea participând in calitate de ofertanta la lotul IV.

Potrivit criteriului de atribuire utilizat "Prețul cel mai scăzut" autoritatea contractanta a precizat faptul ca modul de calcul pentru fiecare tip de operație este următorul:

- pentru cel mai scăzut dintre tarifele ofertate ( preț minim) se acorda punctajul maxim acordat tarifului respective,

- pentru orice alt preț, punctajul se acorda astfel: Pret minim/Pret nx E. maxim alocat (), unde Prtul n și Prețul minim sunt tarife ofertante si se exprima in lei fără TVA.

De asemenea, s-a precizat faptul ca "prețul ofertei" va fi stabilit pe baza punctajului obținut prin însumarea punctelor obținute pe fiecare tarif din oferta financiara.

Din verificarea datelor extrase din aplicarea procedurii de atribuire rezultă că autoritatea contractantă a încălcat prev. art. 197-199 din OUG nr. 34/2006.

Potrivit criteriului "Prețul cel mai scăzut" care se regăsește anunțul de participare și caietul de sarcini comunicat societăților ofertante, societatea petentă a oferit cel mai scăzut preț în raport cu pârâta SC - ES.

Pe durata de aplicare a procedurii de atribuire, astfel cum a reținut si Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, autoritatea contractanta, autoritatea contractantă Municipiul A a modificat factorii de evaluare specifici criteriului de atribuire "Prețul cel mai scăzut ", utilizându-i pe cei aplicabili criteriului" Oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic", prin aceasta fiind încălcate dispozițiile art. 198 din OUG nr.34/2006 se prevede ca: -"alin.(l) Fără a aduce atingere dispozițiilor legislative sau administrative privind remunerarea anumitor servicii, criteriul de atribuire a contractului de achiziție publică poate fi numai: a), fie oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic; b). fie, in mod exclusiv, prețul cel mai scăzut."

Prin interpretarea gramaticală și sistematică a textului enunțat se desprinde concluzia că, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică nu este permisă utilizarea altui criteriu decât cel stabilit și a altor factori de evaluare decât cei specifici acestuia, prin sintagma "criteriul de atribuire a contractului de achiziție publică poate fi numai.", legiuitorul instituind o normă imperativă.

Din această perspectivă, autorității contractante nu-i era permisă modificarea factorilor de evaluare a ofertei specifici criteriului stabilit prin anunțul de participare și caietul de sarcini "Prețul cel mai scăzut".

Or, asociația petentă a făcut oferta cea mai avantajoasă potrivit acestui criteriu utilizat, atât în anunțul de participare, cât și în caietul de sarcini, pârâta 4 fiind declarată ofertantă câștigătoare potrivit evaluărilor specifice criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", aplicate pe durata procedurii de atribuire.

De asemenea, autoritatea contractantă a încălcat si dispozițiile art. 13 alin. (1) din HG nr.925/2006, care preved ca "în cazul in care criteriul utilizat este "prețul cel mai scăzut" astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) Ut. b) din ordonanța de urgenta, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează numai prin compararea preturilor prezentate in cadrul ofertelor admisibile, fără să fie cuantificate alte elemente de natura tehnica sau alte avantaje care rezulta din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire."

Având în vedere faptul ca a fost stabilit drept criteriu de atribuire "prețul cel mai scăzut, nu se putea proceda la evaluarea ofertelor prin acordarea unui punctaj, ca și in cazul criteriului " oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic ", decât cu încălcarea dispozițiilor legale menționate, ceea ce a fost de natura sa la distorsionarea rezultatului procedurii de atribuire.

O altă încălcare a dreptului de ofertant săvârșită de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire derivă și din contradicțiile voit eronate la participanții la licitație atunci când se referă la una din participante, SC SRL, pentru lotul IV, când în realitate ofertanta participantă a fost SC - ES, din Budapesta Ungaria, aspect confirmat de autoritatea contractantă în solicitarea Consiliului Național De Soluționare a Contestațiilor prin decizia nr. 5856/C-/29.10.2009.

Sub acest aspect, este lipsit de relevanță și nu poate atrage anularea licitației faptul că autoritatea contractantă a aplicat factori de evaluare specifici criteriului ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic și a declarat-o câștigătoare pe societatea care îndeplinea aceste criterii.

Din această perspectivă, constatarea încălcărilor săvârșite de autoritatea contractantă expusă în corpul deciziei emise de consiliu nu putea atrage concluzia anulării licitației, ci potrivit criteriilor stabilite, declararea ca și câștigătoare a societății care l-a îndeplinit.

În drept, s-au invocat dispozițiile cuprinse în OUG 34/2006, Legea 554/2004 și Codul d e procedură civilă.

Și în acest dosar intimatele Primăria Municipiului A și Consiliul Local al Municipiului A au invocat aceleași excepții ca și în dosarul nr- privind lipsa capacității de folosință și de exercițiu, lipsa capacității procesual pasive și lipsa dreptului și interesului petentei în promovarea acestei acțiuni, iar intimatul Municipiul A prin întâmpinarea depusă la dosar a reiterat excepția tardivității formulării contestației respinsă prin decizia, iar pe fondul cauzei a arătat că unicul criteriu de atribuire pentru contractul de achiziție publică respectiv a fost prețul cel mai scăzut urmând a fi desemnată câștigătoare oferta care a acumulat punctajul cel mai mare ca urmare a algoritmului de calcul publicat de autoritatea contractantă. a fost inclus în fișa de data a achiziției fără a fi înregistrată vreo solicitare de clarificare sau contestație până la data comunicării rezultatelor.

În cauza ce face obiectul dosarului nr. - petentul Municipiul Aas olicitat în contradictoriu cu intimatele SC - SRL T, SC CONF CF SRL T, SC SRL și SA Otopeni a solicitat anularea deciziei nr. 5856/C-/29.10.2009, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

În motivarea plângerii se arată următoarele:

MUNICIPIUL A, în calitate de autoritate contractantă, a început procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii "Amenajarea și întreținerea spațiilor verzi din municipiul A". Anunțul de participare la licitație a fost publicat în cu nr. 82.478 din 21 iulie 2009.

Procedura de atribuire aplicată a fost licitație deschisă. Au depus oferte în termen un număr de 10 operatori economici. a participat în asociere cu, iar - în asociere cu CONF CF

În urma analizei ofertelor depuse, Comisia de evaluare asupra ofertelor a decis că oferta depusă de asociația - - CONF CF este inacceptabilă, iar cea depusă de asociația - a fost admisă. Asociația - s-a clasat, însă, pe locul 2, întrucât a obținut un punctaj de 68,74 puncte, față de 71,31 puncte obținute de către operatorul economic clasat pe locul 1 ( - ES KF).

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins, totuși, excepția tardivității contestației invocate, cu toate că, la pag. 7 alin. (2) din decizia atacată, a reținut că, "în conformitate cu dispozițiile art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât si autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 256*2. Contestatorul va atașa la contestație și copia actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis, precum și copii ale înscrisurilor prevăzute la art. 270 alin. (1), dacă acestea sunt disponibile ".

Această excepție a fost respinsă cu încălcarea dispozițiilor art. 271 alin. (1) din Ordonanța de urgentă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut, în mod corect, la pag. 7 alin. (3) din decizia atacată, că " ambele contestatoare (asociații) au înaintat contestațiile la Consiliu în data de 24.09.2009", dar a reținut, în mod eronat, că notificarea autorității contractante în data de 02.10.2009 s-ar încadra în termenul prevăzut de art. 256 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.

În condițiile în care autoritatea contractantă a comunicat, prin fax, tuturor contestatorilor, în ziua de 15 septembrie 2009, rezultatul procedurii, prin adresele înregistrate cu nr. 53.554 din 15 septembrie 2009, iar contestatorii au notificat autoritatea contractantă numai în data de 02 octombrie 2009, prin adresele înregistrate la autoritatea contractantă cu nr. 56.984 și nr. 57.010 din 02 octombrie 2009, se solicită să se constate că înaintarea contestației la autoritatea contractantă nu s-a făcut în termenul legal de 10 zile prevăzut la art. 256 2 alin. (1) lit. a) din ordonanța de urgență, motiv pentru care Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor avea obligația de a respinge contestația ca fiind tardiv înaintată (depusă).

Cu toate că - a introdus contestația în contradictoriu cu "Primăria municipiului A", iar - - CONF CF în contradictoriu cu " Consiliul Local al municipiului A - Primăria municipiului A", Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis-o, în mod inexplicabil, în contradictoriu cu Municipiul A, încălcând astfel principiul disponibilității aplicabil si în procedura administrativ - jurisdicțională.

Se mai arată că Primăria Municipiului A este o simplă structură funcțională cu activitate permanentă care duce la îndeplinire hotărârile consiliului local și dispozițiile primarului, soluționând problemele curente ale colectivității locale (art. 77 din Legea nr. 215/2001 - Legea administrației publice locale, republicată, cu modificările și completările ulterioare), iar Consiliul Local al Municipiului Aoa utoritate deliberativă, un organ colegial (art. 23 alin. (1) din Legea nr. 215/2001 - Legea administrației publice locale, republicată, cu modificările și completările ulterioare).

Primăria Municipiului A și Consiliul Local al Municipiului A neavând personalitate juridică, nu pot avea nici capacitate civilă pentru a-și asuma drepturi si obligații și, drept urmare, nu pot fi parte în niciun contract .

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu a avut în vedere la soluționarea contestațiilor că Municipiul A, Consiliul Local al Municipiului A și Primăria Municipiului A sunt trei instituții diferite (între ele nu există identitate).

Cu alte cuvinte, Consiliul Local al Municipiului A si Primăria Municipiului A nu sunt si nu vor putea fi vreodată. în condițiile legislației actuale, autorități contractante.

Potrivit dispozițiilor art. 21 alin. (1) din Legea nr. 215/2001 - Legea administrației publice locale, republicată, cu modificările și completările ulterioare, numai "unitățile administrativ - teritoriale sunt persoane juridice de drept public, cu capacitate juridică deplină și patrimoniu propriu. Unitățile administrativ - teritoriale sunt titulare ale drepturilor si obligațiilor ce decurg din contractele privind administrarea bunurilor care aparțin domeniului public și privat în care acestea sunt parte, precum și din raporturile cu alte persoane fizice sau juridice, în condițiile legii".

În ceea ce privește contestația depusă de asociația -, se arată că unicul criteriu de atribuire pentru contractul de achiziție publică "Amenajarea și întreținerea spațiilor verzi din municipiul A", cum a fost stabilit prin documentația de atribuire publicată în, a fost "prețul cel mai scăzut".

Având în vedere multitudinea tarifelor solicitate, în număr de 73, precum și imposibilitatea ca ofertanții să stabilească valoarea ofertei pe un an de zile, întrucât tipul lucrărilor executate pe parcursul unui an de zile depind de condițiile meteorologice (ploi, ninsori, vânt, caniculă etc.) și/sau de starea fitosanitară, pentru departajarea ofertelor s-a stabilit un punctaj maxim. Acest punctaj a fost stabilit în funcție de frecvența tipurilor de operații. Oferta desemnată câștigătoare a fost cea care a acumulat punctajul cel mai mare, ca urmare a aplicării următorului algoritm de calcul: Pn = minim/ nx E. maxim acordat, unde n și minim sunt tarifele ofertate.

În ceea ce privește contestația depusă de asociația - - CONF CF, se arată că, la ședința de deschidere a ofertelor, care a avut loc în ziua de 27 august 2009, această asociație nu a depus fundamentarea economică pentru fiecare tarif în parte, așa cum s-a solicitat prin de sarcini, motiv pentru care autoritatea contractantă a solicitat, prin adresa nr. 51.051 din 02 septembrie 2009, clarificări, în temeiul art. 201 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.

Nota de fundamentare a fost transmisă autorității contractante în termenul stabilit,dar conținutul ei era destul de ambiguu. De exemplu:pentru tariful muncitori necalificați, în nota de fundamentare a fost trecut tariful de 3,55 lei/oră, ceea ce ar fi însemnat un salariu de 603,5 lei/lună (600 lei fiind salariul minim brut pe economie), fără a fi prevăzute și contribuțiile la bugetul de stat pe care trebuia să le plătească cele două societăți comerciale;pentru tariful măturat mecanica fost prevăzută suma de 11,7 lei/oră, acesta fiind fundamentat pe un consum de 2,93 litri motorină/oră, la prețul de 4 lei/litru, fără a fi luat în calcul și salariul conducătorului de autovehicul, a cheltuielilor de reparații sau a celor ocazionate de eventualele reparații;

Calculând tarifele, în funcție de fundamentarea economică transmisă de asociația - - CONF CF, s-a constatat că acestea nu au fost identice cu cele prezentate în oferta financiară, motiv pentru care această fundamentare nu a putut fi luată în calcul, întrucât asociația a stabilit tarifele în mod aleatoriu.

Autoritatea contractantă a considerat că fundamentarea economică a asociației. -. -. CONF CF . trebuia prezentată, în mod clar, pentru fiecare element de cheltuială component, fără a lăsa loc anumitor interpretări.

În ceea ce privește afirmația acestei asociații că fundamentarea economică a tarifelor a avut la bază "Normele de muncă unificate pe economie pentru lucrările de plantare în întreținere spații verzi - 1983", anexă la caietul de sarcini, această afirmație este valabilă doar într-o mică măsură, nicidecum în totalitate.

Asociația - - CONF CF a transmis, în termen, răspunsul la clarificările solicitate, dar, din cauza modului de prezentare a fundamentării economice a tarifelor, conform celor arătate anterior, clarificările nu au putut fi luate în calcul, motiv pentru care si oferta acesteia a fost declarată inacceptabilă.

Oferta Maf ost singura ofertă admisibilă pentru obiectivul III, motiv pentru care nu a fost necesar folosirea algoritmului de calcul, tarifele acestei societăți comerciale neavând cu ce să fie comparate. De aici a rezultat eroarea materială din adresa de comunicare a rezultatelor nr. 53.554 din 15 septembrie 2009, în s-a redactat un punctaj maxim de 100 de puncte, în loc de 92,8 puncte.

În ceea ce privește anularea Deciziei nr. 5856/C- din 29 octombrie 2009, adoptată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, se solicită să se constate că din cele menționate mai sus rezultă, în mod clar, că actul administrativ atacat a fost adoptat cu încălcarea dispozițiilor art. 271 alin. (1) din Ordonanța de urgentă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare și în consecință, să procedeze la admiterea acestei cereri.

Simpla aparență de nelegalitate este suficientă pentru a admite cererea referitoare la suspendarea Deciziei nr. 5856/C- din 29 octombrie 2009, adoptată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, până la soluționarea cererii de desființare a acestui act administrativ.

În drept, s-au invocat prevederile cuprinse în OUG 34/2006, Legea 215/2001 și Codul d e procedură civilă.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatele au solicitat respingerea plângerii formulate de către petentul Municipiul A arătând în esență faptul că în mod corect a procedat la respingerea excepției tardivității invocate de autoritatea contractantă întrucât, sancțiunea tardivității intervine doar în cazul depășirii termenelor prevăzute la art. 256². OUG 34/2006 iar din actele depuse la dosar rezultă că în fapt contestațiile au fost depuse atât la consiliu cât și la autoritatea contractantă.

Referitor la excepția lipsei calității procesual pasive a Consiliul Local A și a Primăriei A se arată că citarea acestora în cauză s-a realizat din prisma prevederilor Legii 215/2001 având doar efectul de asigurare a opozabilității hotărârii ce se va pronunța în speță.

Pe fondul cauzei se arată cu privire la aspectele invocate de autoritatea contractantă în aplicarea criteriului "prețul cel mai scăzut" pentru ofertanta asociația SC SRL și Compania SA faptul că autoritatea contractantă avea obligația de a preciza în anunțul de participare care este criteriul de atribuire a contractului care, odată stabilit, nu poate fi schimbat pe durata de aplicare a procedurii.

În speță, s-a stabilit criteriul "prețul cel mai scăzut" iar intimații au prezentat oferta cea mai avantajoasă potrivit acestui criteriu, iar în consecință, prezentarea unui algoritm de calcul de către autoritatea contractantă a atras încălcarea procedurii de atribuire întrucât acest procedeu este aplicabil numai criteriului " oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" iar nu criteriului" prețul cel mai scăzut" care nu permitea cuantificarea altor elemente de natură tehnică sau alte avantaje.

Referitor la oferta depusă de asociația SC - SRL T și SC CONF CF SRL se arată că autoritatea contractantă avea obligația de a afișa alături de cerințele stabilite în vederea licitării și modelul de fundamentare economică a prețurilor, în măsura în care a pretins acest lucru de la ofertanți, iar de vreme ce autoritatea contractantă nu a publicat un model anume ea nu poate pretinde că modelul prezentat de către intimați nu este cel așteptat față de norma imperativă cuprinsă la art. 202 alin. 2 OUG 34/2006.

Intimata - ES, prin întâmpinările depuse în dosarele - și - a solicitat respingerea plângerii formulare de petentele, arătând în esență faptul că petentele au înaintat contestație la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor "împotriva comunicării rezultatului procedurii privind atribuirea contractului de servicii "Amenajarea și întreținerea spațiilor verzi din municipiul A", fără respectarea cerințelor prevăzute de art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, motiv pentru care Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor avea obligația de aor espinge, ca fiind introdusă tardiv;

Petenților le-a fost comunicat rezultatul procedurii, prin adresa nr. 53.554 din 15 septembrie 2009. Această adresă a fost comunicată, prin fax, de către autoritatea contractantă, în aceeași zi (15 septembrie 2009). Pârâții au adresat, însă, contestația Primăriei Municipiului A și nicidecum autorității contractante, în speță Municipiul, pe care au înaintat-o numai în ziua de 02 octombrie 2009, cu încălcarea prevederilor art. 271 alin. (1), raportate la cele ale art. 256 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006. cu modificările si completările ulterioare.

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, cu toate că a reținut, în mod corect, la pag. 7 alin. (3) din decizia atacată, că "ambele contestatoare (asociații) au înaintat contestațiile la Consiliu în data de 24.09.2009", a apreciat, însă, în mod eronat, că notificarea autorității contractante în data de 02.10.2009 s-ar încadra în termenul de 10 zile, prevăzut de art. 256 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Mai mult, "contestația" înaintată de către pârâți s-a rezumat la o simplă adresă, care conține o singură semnătură, în condițiile în care ea a fost formulată în numele ambilor pârâți, și fără a cunoaște identitatea semnatarului și calitatea lui, motiv pentru care subscrisa contest validitatea ei.

Solicită să se constate că pârâții nu și-au îndeplinit obligația legală de a înainta contestația. în termenul legal de 10 zile, și la autoritatea contractantă, motiv pentru care Consiliul Național De Soluționare A Contestațiilor avea obligația ca, în temeiul art. 271 alin. (1), raportat la art. 256 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, SĂ O RESPINGĂ, CA FIIND ÎNAINTATĂ.

Dispozițiile art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 au caracter imperativ, fără ca pârâții să poată beneficia, în această privință, de un drept de opțiune.

S-a mai invocat totodată excepția inadmisibilității acțiunii în contencios în condițiile în care petenții nu au făcut dovada că ar fi înaintat contestație și în contradictoriu cu Municipiul A în calitate de autoritate contractantă.

Din contestația depusă rezultă că aceștia au invocat Primăria Municipiului A care este o entitate diferită de Municipiul A iar în condițiile în care s-au adresat direct instanței fără a formula contestație la consiliu în contradictoriu cu autoritatea contractantă, competența materială aparține Secției de contencios administrativ și fiscal a Tribunalului Arad.

S-a invocat totodată excepția lipsei capacității de folosință și de exercițiu a A și Primăriei Municipiului A precum și lipsa capacității procesual pasive a acestor instituții și a iar pe fondul cauzei se arată că procedura derulată de autoritatea contractantă a respectat întru totul prevederile OUG 34/2006 iar petenții dacă aveau neclarități în legătură cu algoritmul de calcul aveau dreptul de a solicita clarificări conform art. 78 alin. 1 din OUG 34/2006.

Analizând cu prioritate excepțiile privind lipsa calității procesual pasive, lipsa capacității de folosință și de exercițiu a intimatelor Consiliul Local A și Primăria A, ținând cont de dispozițiile art. 137 alin. 1.c Cod Penal ce obligă instanța a se pronunța mai întâi asupra excepțiilor de procedură sau de fond ce fac inutilă cercetarea în fond a cauzei, Curtea reține că în procedura d atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect"Amenajarea și întreținerea spațiilor verzi în Municipiul A", calitatea de autoritate contractantă a avut-o Municipiul A așa cum rezultă din fișa de date a achiziției și din anunțul de participare nr.82478 publicat în la 21.07.2009.

Această calitate a fost reținută și de prin decizia 5856/C-/29.10.2009 astfel încât în prezentele cauze conexate având ca obiect plângerile formulate de petentele SC - SRL T și SC CONF CF SRL T, SC SRL, SA Otopeni, calitate procesual pasivă poate avea doar autoritatea contractantă, respectiv Municipiul

Susținerile petentelor din dosarele 1269 și - în sensul că Consiliul Local A și Primăria A justifică calitatea procesual pasivă datorită atribuțiilor ce le sunt conferite de Legea 215/2001 nu pot fi reținute în cauză întrucât, în speță este vorba despre trei entități juridice diferite, respectiv Municipiul A conform art. 21 alin. 1 din Legea 215/2001 reprezintă o persoană juridică de drept public, cu capacitate juridică deplină și patrimoniu propriu. Unitățile administrativ teritoriale sunt titulare de drepturi și obligații ce decurg din contractele privind administrarea bunurilor care aparțin domeniului public și privat în care acestea sunt parte, precum și în raporturile cu alte persoane fizice sau juridice în condițiile legii.

Aceasta nu poate fi confundată cu primăria Municipiului A ce reprezintă conf. art. 77 din legea 215/2001 o structură funcțională cu activitate permanentă care duce la îndeplinire hotărârile Consiliului Local și dispozițiile Primarului soluționând problemele curente ale colectivității locale iar la rândul său Consiliul Local A reprezintă o autoritate deliberativă a Municipiului A ce nu se confundă cu acesta din urmă.

Faptul că aceste instituții nu au personalitate juridică nu conduc la concluzia lipsei capacității de folosință sau de exercițiu întrucât în dreptul administrativ esențială este capacitatea administrativă ce presupune posibilitatea instituției de a emite acte administrative în realizarea competențelor sale și care capacitate administrativă justifică și calitatea procesual pasivă în acțiunile în contencios administrativ.

În prezenta speță, calitate procesual pasivă are autoritatea contractantă respectiv Municipiul A și din această perspectivă plângerile formulate împotriva intimatelor Primăria A și Consiliul Locala A urmează a fi respinse prin admiterea excepției lipsei calității procesual pasive a acestora, fiind respinse totodată pentru considerentele anterior arătate excepțiile privind lipsa capacității de folosință și de exercițiu a acestor instituții.

Referitor la excepția privind lipsa dreptului vătămat sau a interesului legitim vătămat în persoana petentelor, excepții invocate de intimate Primăria A, Consiliul Local A și Municipiul A prin întâmpinările depuse, Curtea urmează a respinge aceste excepții întrucât în procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, petentele au fost vătămate prin măsurile dispuse de autoritatea contractantă, constând în nerespectarea procedurii de atribuire cu consecința atribuiri contractului către o terță societate participantă, iar interesul petentelor este justificat având în vedere folosul practic urmărit, respectiv de a fi declarați câștigători potrivit criteriilor stabilite de către autoritatea contractantă.

În ceea ce privește tardivitatea formulării contestațiilor, excepție invocată de către autoritatea contractantă în fața, în cursul procedurii de soluționare a contestaților, excepție respinsă prin decizia contestată în prezenta cauză și care excepție este reiterată prin întâmpinările depuse în dosarele conexate, Curtea reține că în mod corect prin decizia nr. 5856/C-/29.10.2009 a respins excepția tardivității astfel: autoritatea contractantă a comunicat prin fax tuturor contestatorilor rezultatul procedurii la data de 15.09.2009 iar contestatorii au notificat autoritatea contractată la 02.10.2009, contestația fiind înaintată la consiliu la data de 24.09.2009.

Această stare de fapt nu estre contestată de nici una dintre părți ceea ce se invocă fiind interpretarea diferită a dispozițiilor art. 271 alin. 1 OUG 34/2006 potrivit cărora" sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului câr și autorității contractante dar nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 256^2.".

Din interpretarea acestui text de lege instanța reține că legiuitorul nu a condiționat aplicarea sancțiunii tardivității contestațiilor la cele două entități, decât în cazul expirării termenelor prevăzute pentru formularea acestora. Procedura de soluționare a contestațiilor trebuie interpretată nu prin trimiterea strictă la conținutul art. 271 alin. 1 ci în integralitatea sa ținând cont de faptul că soluționarea contestațiilor, revine în competență. Relevant este astfel, doar respectarea termenului de sesizare a Consiliului, cu atât mai mult cu cât OUG 34/2006 lasă părții vătămate alegerea în privința procedurii de urmat pentru anularea actelor vătămătoare, respectiv în fața sau direct în fața instanței de judecată.

În consecință, apreciind că termenul de 10 zile prevăzut de arz. 256²alin 1 lit. a din OUG 34/2006 a fost respectat în speță, Curtea va respinge excepția tardivității apreciind că decizia atacată în prezenta cauză estre legală ș temeinică sub acest aspect.

Pe fondul cauzei, Curtea reține următoarele:

Prin Decizia nr. 5856/C-/29.10.2009, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor s-au admis contestațiile formulate de petentele SC - SRL T,SC CONF CF SRL T, SC SRL, SA Otopeni și s-a dispus anularea procedurii de atribuire a contractului de servicii "Amenajarea și întreținerea spațiilor verzi din Municipiul A" loturile III -și IV.

S-a reținut astfel că MUNICIPIUL Aai nițiat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de licitație deschisă organizată pentru atribuirea contractului de servicii "Amenajarea și întreținerea spațiilor verzi din municipiul A", prin publicarea în a anunțului de participare nr. 82478/21.07.2009.

Criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractantă este "prețul cel mai scăzut", procedura fiind divizată pe loturi.

Deschiderea ofertelor a avut loc în data de 27.08.2009, comisia de evaluare întocmind procesul verbal al ședinței de deschidere nr. 50073/T3/27.08.2009.

Ca urmare a finalizării procesului de evaluare a ofertelor depuse, comisia de evaluare a întocmit raportul procedurii de atribuire nr. 53160/T3/14.09.2009, în care s-a precizat faptul că ofertanții desemnați câștigători sunt:

- obiectivul I - SC SRL,

- obiectivul III - M SRL,

- obiectivul IV - - ES KF,

- obiectivul V - SC SRL & SRL.

S C SRL a depus ofertă în cadrul procedurii pentru lotul IV, participând în asociere cu societatea SC SA.

Prin adresa nr. 53554/15.09.2009, autoritatea contractantă a comunicat asocierii formate din SC SRL și SC SA faptul că oferta sa a fost declarată necâștigătoare, obținând un punctaj de 68,74 puncte, mai mic decât al câștigătorului, - ES KF, care a obținut un total de 71,31 puncte.

Asociația formată din SC - SRL și SC CONF CF SRL a depus ofertă în cadrul procedurii de atribuire în cauză pentru lotul III.

Prin adresa nr.53554/15.09.2009, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, deoarece răspunsul dat la clarificările solicitate prin adresa nr. 51051 nu poate fi considerat fundamentarea economică a tarifelor ofertate, iar oferta desemnată câștigătoare pentru lotul III este cea depusă de SC M SRL care a întrunit un punctaj, în urma aplicării algoritmului de calcul pentru tarifele ofertate prin propunerea financiară de 100 puncte.

Potrivit punctului IV.2.1 din anunțul de participare, criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut. Același criteriu este precizat și în fișa de date a achiziției, la punctul VI. 1. La acest capitol, autoritatea contractantă a precizat faptul că modul de calcul pentru fiecare tip de operație este următorul:

- pentru cel mai scăzut dintre tarifele ofertate (preț minim) se acordă punctajul maxim acordat tarifului respective,

- pentru orice alt preț, punctajul se acordă astfel: Pn = minim/ nx E. maxim alocat (), unde Prețul n și Prețul minim sunt tarife ofertate și se exprimă în lei fără TVA.

De asemenea, s-a precizat faptul că "prețul ofertei" va fi stabilit pe baza punctajului obținut prin însumarea punctelor obținute pe fiecare tarif din oferta financiară.

Consiliul a constatat că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 197, 198 și 199 din OUG 34/2006, potrivit cărora "Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în anunțul de participare criteriul de atribuire a contractului de achiziție publică, care, odată stabilit, nu poate fi schimbat pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire."

Art. 198 "(1) Fără a aduce atingere dispozițiilor legislative sau administrative privind remunerarea anumitor servicii, criteriul de atribuire a contractului de achiziție publică poate fi numai:

a) fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic;

b) fie, în mod exclusiv, prețul cel mai scăzut.

(2) în cazul în care atribuirea contractului de achiziție publică se realizează prin aplicarea procedurii de dialog competitiv, criteriul de atribuire utilizat trebuie să fie numai oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. "

Art. 199 "(1) în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", oferta stabilită ca fiind câștigătoare este oferta care întrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm de calcul specific. în cazul în care, din motive obiective, pe care autoritatea contractantă le poate justifica temeinic, este imposibilă stabilirea exactă a ponderilor relative pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractantă are obligația de a indica în anunțul de participare sau în documentația de atribuire cel puțin ordinea descrescătoare a importanței factorilor de evaluare care urmează să fie utilizați.

(2) de evaluare a ofertei, prevăzuți la alin. (1), pot fi, alături de preț: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de funcționare, raportul cost/eficiență, servicii post-vânzare și asistență tehnică, termen de livrare sau de execuție, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor.

(3) în sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire."

De asemenea, s-au încălcat și dispozițiile art. 13 din HG nr. 925/2006, care prevede că: " (1) în cazul în care criteriul utilizat este "prețul cel mal scăzut", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (i) ut. b) din ordonanța de urgență, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează numai prin compararea prețurilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile, fără să fie cuantificate alte elemente de natură tehnică sau alte avantaje care rezultă din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire."

Având în vedere faptul că a fost stabilit drept criteriu de atribuire "prețul cel mai scăzut", nu se poate proceda la evaluarea ofertelor prin acordarea unui punctaj, ca în cazul criteriului " oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", fapt ce încalcă dispozițiile legale menționate și este de natură să ducă la distorsionarea rezultatului procedurii de atribuire.

Având în vedere stadiul procedurii și luând în considerare faptul că autoritatea contractantă a încălcat articolele de lege sus menționate, deoarece nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere fără încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, consacrate la art. 2 alin. (2) din ordonanță. Consiliul a dispus anularea procedurii de atribuire.

Această soluție este legală și temeinică întrucât dispozițiile art. 197 și 198 din OUG 34/2006 au caracter imperativ, Curtea reținând că autoritatea contractată are obligația expresă de a preciza care este criteriul de atribuire al contractului de achiziție publică, iar odată stabilit acesta nu poate fi schimbat pe durata de aplicare a procedurii. Astfel pot exista două criterii de atribuire, fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, fie în mod exclusiv prețul cel mai scăzut. În speță autoritatea contractantă a înțeles să stabilească criteriul prețului celui mai scăzut, caz în care avea obligația potrivit art. 13 din HG nr. 925/2006 să stabilească oferta câștigătoare numai prin compararea prețurilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile fără să fie cuantificate alte elemente de natură tehnică sau alte avantaje care rezultă din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici participanți la procedură.

Susținerea petentei Municipiul A potrivit căreia punctajul stabilit a ținut cont de frecvența tipurilor de operațiuni desfășurate și de multitudinea tarifelor solicitate, ce au pus ofertanții în imposibilitatea de a stabili valoarea ofertei pe un an de zile, nu constituie un argument pentru menținerea procedurii de atribuire așa cum a fost finalizată de autoritatea contractantă, întrucât analiza oricărei altor elemente sau criterii decât prețul cel mai scăzut conduce la încălcarea dispozițiilor legale imperative anterior enunțate, iar pe de altă parte, în anunțul publicat în se face referire expresă doar la criteriul de atribuire privind prețul cel mai scăzut sub acest aspect nefiind necesare clarificări din partea ofertanților.

În consecință Curtea reține că, în mod corect prin decizia contestată s-a dispus anularea procedurii de atribuire ținând cont de faptul că remedierea erorilor autorității contractante, în această fază în care s-a procedat deja la atribuirea contractului pentru loturile III și IV nu se mai poate realiza decât prin această măsură.

Măsura anulării procedurii de atribuire este de natură a profita tuturor petentelor întrucât procedura de atribuire a fost anulată în totalitate ceea ce presupune că autoritatea contractantă este obligată să o reia"ab initio".

Pentru considerentele de fapt și de drept anterior menționate și văzând și dispozițiile art. 304 și următ. c Cod Penal precum și art. 283 și urmă, din OUG 34/2006 Curtea va respinge ca neîntemeiate plângerile formulate de petentele SC - SRL T și SC CONF CF SRL T, SC SRL, SA Otopeni și MUNICIPIUL A prin Primar împotriva Deciziei nr. 5856/C-/29.10.2009, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

Văzând că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată din partea autorității contractante.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite excepția lipsei calității procesuale pasive a Consiliului Local A și a Primăriei

Respinge excepția lipsei capacității de folosință și de exercițiu a Consiliului Local A și a Primăriei

Respinge excepția lipsei dreptului și a interesului.

Respinge plângerile conexate formulate de petentele SC - SRL T și SC CONF CF SRL T, SC SRL, SA Otopeni și MUNICIPIUL A prin Primar împotriva Deciziei nr. 5856/C-/29.10.2009, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

Fără cheltuieli de judecată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică din 12.01.2010.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR

- - - - - -

GREFIER

Red. MB - 15.01.2010

TehnoredM. 15.01 2010

2 expl/SM

Președinte:Maria Cornelia Dascălu
Judecători:Maria Cornelia Dascălu, Maria Belicariu, Răzvan

Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 15/2010. Curtea de Apel Timisoara

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 15/2010. Curtea de Apel Timisoara