Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1569/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA Operator 2928
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR- - 10.11.2009
DECIZIA CIVILĂ NR.1569
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 07.12.2009
PREȘEDINTE: Răzvan Pătru
JUDECĂTOR 2: Diana Duma
JUDECĂTOR 3: Maria Belicariu
GREFIER:- -
Pe rol fiind pronunțarea asupra plângerii formulată de contestatoarea " COM" B, împotriva deciziei nr.5698/2C2/6392 din 22.10.2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimată PRIMĂRIA COMUNEI, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dată fără citarea părților.
dezbaterilor și concluziile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință de la termenul din 03.12.2009 potrivit căreia instanța a amânat pronunțarea cauzei la 07.12.2009, parte integrantă din prezenta hotărâre, când,
CURTEA
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
Prin decizia nr.5698/2C2/6392 din 22.10.2009 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca nefondată contestația formulată de " COM" în contradictoriu cu PRIMĂRIA COMUNEI și a dispus continuarea procedurii.
Pentru a hotărî astfel, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut următoarele:
Primăria Comunei, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin "cerere de oferte" a contractului de achiziție publică având ca obiect "contract de achiziție tractor cu încărcător frontal și accesorii /excavator spete) - 1 " COD --2, publicând în invitația de participare nr.-/28.08.2009, criteriul de atribuire stabilit fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
În procesul verbal de deschidere a ofertelor nr.3274/09.09.2009, autoritatea contractantă a consemnat depunerea a 3 oferte, documentele de calificare și propunerile financiare ale acestora.
Potrivit raportului procedurii nr.3366/16.09.2009, în urma evaluării a fost declarată câștigătoare a licitației oferta societății "" cu o valoare de 138.655 lei fără TVA și cu un termen de garanție de 36 luni, acumulând un punctaj de 100 puncte.
Primăria Comunei a solicitat ofertantului "" prin adresa nr.3296/10.09.2009 documente de calificare suplimentare în sensul dovedirii îndeplinirii cerințelor privind experiența similară (dovada îndeplinirii în ultimii 3 ani a cel puțin 3 contracte totalizând minimum 142.857 lei), conformitatea produselor și autorizarea pentru livrarea produselor ofertate.
Consiliul a verificat documentele suplimentare depuse în cadrul ofertei de către ofertantul "" urmare a adresei nr.3296/10.09.2009 și a constatat următoarele: că această societate a depus suplimentar contractul nr.1292/25.08.2009 în valoare de 184.034 lei încheiat între Comuna și "", document care, împreună cu cele depuse inițial confirmă îndeplinirea cerinței privind experiența similară; traducerea autorizată a certificatului de conformitate împreună cu rezultatele testelor de verificare a produsului ofertat FT 904; conform actului constitutiv și declarațiilor aflate la dosarul cauzei "" are calitatea de producător de mașini și utilaje pentru agricultură.
Consiliul a apreciat astfel că documentele prezentate de ofertantul "" probează îndeplinirea cerințelor din documentația de atribuire și în consecință a reținut că decizia autorității contractante de a considera admisibilă oferta depusă de acesta, este întemeiată legal.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere contestatoarea " COM" B solicitând suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea prezentei plângerii, modificarea deciziei atacate în sensul admiterii contestației în totalitate, anularea rezultatului procedurii și dispunerea continuării procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă, prin reanalizarea și reevaluarea ofertelor înregistrate de ofertanți cu respectarea dispozițiilor legale cuprinse în nr.HG925/2006, nr.OUG34/2006.
Cererea de suspendare însoțește plângerea formulata împotriva Deciziei nr.5698/ 2C2 /6392 din 22.10.2009, fiind îndeplinite condițiile procedurale pentru pronunțarea suspendării procedurii de achiziție prin cerere de oferte.
Consideră că Decizia este netemeinică pentru următoarele considerente:
A dispus continuarea procedurii în cauză deși a constatat sau trebuia să constate, că documentele prezentate de operatorul economic nu probează îndeplinirea cerințelor din documentația de atribuire; nu a observat din verificarea documentelor, că două dintre acestea, prezentate de "", în loc să se completeze se contrazic una pe alta. Se afirma că "firma a depus suplimentar traducerea autorizată a certificatului de conformitate împreuna cu rezultatele testelor de verificare a produsului ofertat FT 904" și, pe de altă parte"conform actului constitutiv și declarațiilor aflate la dosarul cauzei "" are calitatea de producător de mașini și utilaje pentru agricultură" actul fiind depus pentru a înlocui autorizația de la vânzător pentru punerea în vânzare a produsului.
În documentația de atribuire și în răspunsul la clarificările solicitate de ofertanți se specifică clar faptul că ofertanții trebuie să depună certificatele de atestare ale conformității produselor și autorizare pentru livrarea produselor dacă ofertantul nu este și producător.
Mai arată că "" nu este producătorul tractorului ofertat, respectiv tractorul FT 904, acesta fiind cunoscut ca fiind, FOTON INTERNATIONAL Co. " și în consecință, trebuia să prezinte autorizarea de la producător pentru produsul ofertat. Actul constitutiv al societății și declarațiile la care se face referire în decizie nu fac dovada faptului ca societatea este producător ci doar posibilitatea de a fii producător. Ca să fie producător "" trebuia să aibă minim o linie de montaj și un produs cu o denumire proprie, dar este imposibil de acceptat ideea că aceasta firmă este producător din moment ce din bilanțul de la finele anului 2008 rezultă că societatea are în medie 3 lucrători. "" a ofertat un tractor al cărui producător este altă societate și în consecință trebuia să prezinte autorizarea de vânzare din partea producătorului.
Se mai arată că "" doar a declarat că asigura 3 ani service-ul și că va pune Ia dispoziția beneficiarului piese de schimb în realitate neavând aceasta posibilitate.
Operatorul economic prezintă la bilanțul de la finele anului 2008, că are în medie 3 lucrători. Autoritatea contractantă și nu au apreciat corect că, dată fiind această situație de fapt, există un risc destul de mare de neîndeplinire a acestor cerințe, aspectul fiind un motiv de descalificare.
Lipsa de comunicare a autorității contractante, atunci când s-a solicitat legal transmiterea unor documente devenite publice prin participarea Ia procedura de atribuire și care trebuiau să probeze îndeplinirea criteriilor de calificare, a rămas în suspensie nepronunțându-se cu privire la acest aspect.
Mai arată că se consideră vătămată în drepturile sale având interes legitim de câștigare a contractului - activitatea principală a societății fiind comerț cu ridicata al mașinilor agricole, echipamentelor și furniturilor și este prejudiciata printr-o decizie nedreaptă a Comisiei de evaluare numită prin dispoziția nr.109/29.06 la Primăria com. jud. T, care, a decis fără să țină seama de dispozițiile legale și criteriile stabilite în fișa de date a achiziției.
În drept au fost invocate dispozițiile art.277 alin.4, art.283 și art.284 alin.1 din nr.OUG34/2006, modificată.
Intimata Comuna reprezentată de Primar a formulat întâmpinare solicitând respingerea acțiunii formulate de reclamanta " AUTO COM" B, pe toate capetele de cerere, ca lipsită de temei legal, să se dispună continuarea procedurii, însemnând încheierea contractului de achiziție cu ofertantul câștigător, până la finele anului 2009, întrucât sunt în situația de a le fi retrași din bugetul local banii prevăzuți pentru această achiziție ca fiind nefolosiți, astfel încât până la aprobarea noului buget, în 2010, sunt în imposibilitatea de a face plăți.
În considerentele întâmpinării se arată că, Comuna, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedură de achiziție de cerere de ofertă on line pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect achiziție tractor agricol cu încărcător frontal și accesorii ( excavator spate) - 1. Cererea de ofertă on line a fost publică în în data de 28.08.2008 cu nr.-, în temeiul art.124 lit. a) din nr.OUG34/2006 coroborat cu prevederile nr.HG1660/2006 de aprobare a Normei de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică prin mijloace electronice din nr.OUG34/2006. O dată cu cererea de ofertă, a fost publicată și fișa de date a achiziției.
În data de 09.09.2009, ora 16, Comisia de evaluare, a procedat la sediul Primăriei comunei, la descărcarea ofertelor depuse prin intermediul ca urmare a aplicării procedurii de cerere de oferte on line.
S-a constatat că până în data de 09.09.2009 ora 15.00, data limită de depunere a ofertelor și a documentelor ce le însoțesc, și-au înregistrat oferta prin intermediul: C "" C, " OLTENIA" C și " AUTO COM"
Mai arată că, pentru început Comisia a verificat documentele de calificare depuse de ofertanți. Având în vedere prevederea că în cazul în care comisia de evaluare constată că unul sau mai mulți ofertanți au omis să prezinte cel mult 3 dintre documentele de calificare, aceasta va solicita ofertanților respectivi completarea documentelor care lipsesc, iar ofertanții trebuie să prezinte documentele lipsă în termen de maxim 72 de ore, Comisia a constatat că din documentația de calificare a "" C lipsește al treilea contract din documentația de calificare, autorizare pentru livrarea produselor ofertate în cazul în care ofertantul nu este și producător și certificate de calitate și conformitate concludente ale tractorului. Astfel, s-a hotărât că se vor solicita clarificări și completarea documentelor lipsă în temeiul art.77 alin.1 din nr.HG925/2006 privind aprobarea normelor de aplicarea prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publica din nr.OUG 34/2006.
În data de 10.09.2009, a fost transmisă "" C, solicitarea de clarificare cu nr.3296, stabilindu-se ca dată limită de comunicare, 15.09.2009, ora 16.
"" Cat ransmis Primăriei comunei în termenul fixat, următoarele documente: cel de-al treilea contract însoțit de procesul-verbal de predare - primirea a produsului, declarație de conformitate pe proprie răspundere, declarație pe proprie răspundere că produsele care se vor livra vor fi în conformitate cu specificațiile tehnice prezentate în ofertă, cu standardele naționale și internaționale în domeniu, certificat de omologare în traducere legalizată, certificat de conformitate privind sistemul de management al calității în traducere autorizată.
În data de 16.09.2009, Comisia de evaluare a ofertelor, a procedat la evaluarea ofertelor înregistrate. S-a constatat că oferta " OLTENIA" C este neconformă întrucât conform art.36 alin.2 lit. a) din nr.HG925/2006, nu satisface cerințele caietului de sarcini, fiind astfel respinsă. "" C și " AUTO COM" B au fost declarate admise.
Referitor la oferta contestată de către reclamantă, cea a "" C, aceasta a fost admisă întrucât ofertantul a completat documentele de calificare solicitate conform de date a achiziției. De asemenea oferta " AUTO COM" Baf ost declarată admisă.
Având în vedere că în evaluarea ofertelor s-a aplicat criteriul "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", în care factorii de evaluare au fost: prețul 80% și perioada de garanție a produsului 20%, oferta câștigătoare a fost cea a "" C, întrunind un total de 100 de puncte. Reclamanta a cumulat 92 de puncte.
Toată această procedură de evaluare s-a realizat în conformitate cu legislația în vigoare privind achizițiile publice și reiese din Raportul procedurii cu nr. 3366/16.09.2009.
Menționează că în plângerea împotriva Deciziei nr.5698/2C2/6392 din 22.10.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, reclamata a susținut că: " a dispus continuarea procedurii în cauză deși a constatat sau trebuia să constate că documentele prezentate de operatorul economic nu probează îndeplinirea cerințelor din documentația de atribuire". Intimata, mai arată că Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor este corectă, legală și justificată. Reclamanta ar trebui să constate faptul că Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este un organism cu activitate administrativ-jurisdicțională, conform art.257 alin.1 din nr.OUG34/2006 și că potrivit alin.3 și 4 din articolul mai sus menționat: "în activitatea sa, Consiliul se supune numai legii -" și "în ceea ce privește deciziile sale, Consiliul este independent și nu este subordonat Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice". Astfel, se poate observa că acest organism a fost constituit să soluționeze contestațiile privind procedura de achiziții publice, că este independent, imparțial și foarte competent. Mai mult, în Decizie, Consiliul precizează că "documentele prezentate de ofertantul "" probează îndeplinirea cerințelor din documentația de atribuire și în consecință decide că decizia autorității contractante de a considera admisibilă oferta depusă de acesta, este întemeiată legal."
Referitor la susținerea reclamantei că documentele prezentate de ofertanta câștigătoare "" C în loc să se completeze, se contrazic una pe alta, se solicită a se avea în vedere că una din recomandările exprese ale legislației achizițiilor publice privind întocmirea de date a achiziției și a modului de evaluare a documentelor de calificare este acela de a nu restricționa accesul operatorilor economici la o procedură prin fixarea unor standarde preferențiale și restrictive.
De asemenea nu puteau solicita prezentarea unui anumit certificat de calitate și conformitate, pentru a nu restricționa accesul operatorilor economici și pentru că nu sunt o autoritate în materie pentru a cunoaște atât de bine piața vânzărilor-cumpărărilor de produse agricole, pentru a putea enumera fără a greși toate certificatele și documentele europene și naționale în domeniu și pentru a ști ce regim au produsele aduse din. A enumera nominal niște certificate în acest domeniu, în opinia sa înseamnă a restricționa accesul. Se va observa de altfel, că au solicitat prin Fișa de date a achiziției al pct. III.1.2. Clauze contractuale obligatorii următoarele: "Furnizorul va pune la dispoziția beneficiarului documentația completa a tractorului si certificatul de calitate si conformitate cu normele europene în vigoare."
Referitor la declarația dată pe proprie răspundere de ofertantul câștigător, aceasta produce în opinia sa efecte juridice. Conform de date a achiziției pct. VI.5) Capacitatea tehnică și sau profesională lit. d), s-a solicitat "autorizare pentru livrarea produselor ofertate în cazul în care ofertantul nu este și producător - documentul se va prezenta în copie legalizată, anexându-se și traducerea autorizată în limba română;". a depus o declarație pe proprie răspundere că este producător.
Menționează că nu a existat lipsă de comunicare cu Primăria comunei. Reclamata poate a dorit să motiveze de ce în toate adresele pe care le-a trimis a folosit imperativul "trebuie" și "aveți obligația" pe un ton agresiv și lipsit de politețe față de o autoritate contractantă, din întâmplare, unitate teritorială a județului Din contră, li s-a răspuns de fiecare dată, motivate și li s-a solicitat să indice baza legală. Reclamata dorea nici mai mult nici mai puțin decât copii după documentele de calificare ale ofertantului câștigător. Aceste documente, în special contractele acestuia, au caracter de confidențialitate, ori în conformitate cu art.120 alin.3 din nr.OUG34/2006: "Autoritatea contractantă are obligația de a nu dezvălui, fără acordul candidatului în cauză, propunerea de ofertă sau alte informații confidențiale prezentate de acesta."
În drept au fost invocate dispozițiile art.308 alin.2 Cod procedură civilă, nr.OUG34/2006 modificată și completată prin Legea nr.337/2006, Legea nr. 128/2007, nr.OUG 19/2009 și nr.OUG 72/2009, a HG1660/2006 de aprobare a Normei de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică prin mijloace electronice din nr.OUG34/2006 și a Hotărârii Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.34/2006.
Examinând plângerea de față, prin raportare la dispozițiile nr.OUG34/2006, văzând actele din dosarul administrativ, Curtea constată următoarele:
Curtea constată că autoritatea contractantă Primăria Comunei a organizat procedura de atribuire prin "cerere de oferte" a contractului de achiziție publică având ca obiect "contract de achiziție tractor cu încărcător frontal și accesorii /excavator spete) - 1 " COD --2, publicând în invitația de participare nr.-/28.08.2009, criteriul de atribuire stabilit fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
În data de 09.09.2009 Comisia de evaluare, a procedat la sediul Primăriei comunei, la descărcarea ofertelor depuse prin intermediul ca urmare a aplicării procedurii de cerere de oferte on line. S-a constatat că până în data de 09.09.2009 ora 15.00, data limită de depunere a ofertelor și a documentelor ce le însoțesc, și-au înregistrat oferta prin intermediul: C "" C, " OLTENIA" C și " AUTO COM" Aceste aspecte au fost menționate întocmai în cuprinsul procesului verbal de deschidere a ofertelor nr.3274/09.09.2009.
În urma verificării documentelor depuse de către ofertanți, Comisia constatând ca s-a omis prezentarea a cel mult 3 dintre documentele de calificare, a solicitat "" C, să depună al treilea contract din documentația de calificare, autorizare pentru livrarea produselor ofertate în cazul în care ofertantul nu este și producător și certificate de calitate și conformitate concludente ale tractorului.
Curtea constată că acest demers al autorității contractante nu este nelegal, dimpotrivă având drept baza legala dispozițiile art.77 alin.1 din nr.HG925/2006 privind aprobarea normelor de aplicarea prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publica din nr.OUG34/2006.
În data de 10.09.2009, a fost transmisă "" C, solicitarea de clarificare cu nr.3296, stabilindu-se ca dată limită de comunicare, 15.09.2009, ora 16. Curtea constată că "" Cat ransmis Primăriei comunei în termenul fixat, următoarele documente: cel de-al treilea contract însoțit de procesul-verbal de predare - primirea a produsului, declarație de conformitate pe proprie răspundere, declarație pe proprie răspundere că produsele care se vor livra vor fi în conformitate cu specificațiile tehnice prezentate în ofertă, cu standardele naționale și internaționale în domeniu, certificat de omologare în traducere legalizată, certificat de conformitate privind sistemul de management al calității în traducere autorizată.
Potrivit raportului procedurii nr.3366/16.09.2009, în urma evaluării a fost declarată câștigătoare a licitației oferta societății "" cu o valoare de 138.655 lei fără TVA și cu un termen de garanție de 36 luni, acumulând un punctaj de 100 puncte. Totodată, la accesai data s-a constatat ca oferta depusa de " OLTENIA" C este neconformă întrucât conform art.36 alin.2 lit. a) din nr.HG925/2006, nu satisface cerințele caietului de sarcini, fiind astfel respinsă.
Contestatoarea critica soluția pronunțată de întrucât nu a avut în vedere susținerea sa în sensul că "" L nu este producătorul tractorului ofertat, respectiv tractorul FT 904, acesta fiind cunoscut ca fiind, FOTON INTERNATIONAL Co. " și în consecință, societatea declarata câștigătoare trebuia să prezinte autorizarea de la producător pentru produsul ofertat. Se susține de către contestatoare ca actul constitutiv al societății și declarațiile la care se face referire în decizie nu fac dovada faptului ca societatea este producător ci doar posibilitatea de a fii producător.
Curtea constată că în decizia pronunțată s-a pronunțat asupra acestui aspect și a reținut că documentele depuse de către "" sunt suficiente și de natură de a legitima soluția autorității contractante.
Din cuprinsul dosarului administrativ Curtea constată că "" Lad epus declarația dată pe proprie răspundere că este producător, care produce efecte juridice în acest sens câta vreme nu este declarată ca fiind falsă. Astfel fiind, Curtea constată că nu era nevoie ca "" L să îndeplinească condiția impusă de autoritatea contractantă în fișa de date a achiziției pct. VI.5) Capacitatea tehnică și sau profesională lit. d), "autorizare pentru livrarea produselor ofertate în cazul în care ofertantul nu este și producător - documentul se va prezenta în copie legalizată, anexându-se și traducerea autorizată în limba română", câta vreme a depus declarație pe proprie răspundere ca este producător. Totodată a reținut că în acord cu actul constitutiv și declarațiile aflate la dosarul cauzei "" are calitatea de producător de mașini și utilaje pentru agricultură.
Afirmațiile contestatoarei în sensul că "" L nu este producător nu sunt susținute de nici un mijloc de probă.
În plângerea formulată se mai arată că "" a declarat că asigura 3 ani service-ul și că va pune Ia dispoziția beneficiarului piese de schimb în realitate neavând aceasta posibilitate. Curtea constata ca la dosarul administrativ nu exista nici un document din care să rezulte că "" nu-și va putea onora obligațiile asumate și anume de a asigura 3 ani service-ul și de a pune Ia dispoziția beneficiarului piese de schimb. Împrejurarea ca "" L prezintă la bilanțul de la finele anului 2008 că are în medie 3 lucrători nu este de natura a îndreptați autoritatea contractantă să considere că în aceasta situație există un risc destul de mare de neîndeplinire a acestor cerințe. Prin urmare, Curtea reține că simplele susțineri ale reclamantei nu pot fi luate în considerare pentru a înlătura soluția pronunțata de către
Curtea constată că atât societatea reclamantă cât și "" au avut oferte conforme, care au fost de altfel admise în mod corect de autoritatea contractantă.
Având în vedere însă că în evaluarea ofertelor s-a aplicat criteriul "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", în care factorii de evaluare au fost: prețul 80% și perioada de garanție a produsului 20%, oferta câștigătoare a fost cea a "" C, întrunind un total de 100 de puncte. Reclamanta a cumulat 92 de puncte.
În ceea ce privește critica adusă de către reclamanta în sensul că autoritatea contractanta nu a comunicat documentele solicitate de către reclamanta, Curtea constată că în adresa nr.3422/22.09.2009 autoritatea contractanta a răspuns solicitării reclamantei nr.301/22.09.2009 și a învederat că dosarul achiziției publice are caracter de document public însă în acord cu dispozițiile art.120 alin.3 din nr.OUG34/2006 autoritatea contractantă are obligația de a nu dezvălui, fără acordul candidatului în cauză, propunerea de ofertă sau alte informații confidențiale prezentate de acesta. Curtea constată că documentele solicitate de către reclamanta au vizat tocmai oferta tehnica depusă de către "", precum și alte documente în strânsă legătură cu oferta depusă, înscrisuri care se intre în sfera de aplicare a articolului 120 alin.3 din nr.OUG34/2006, astfel cum am menționat mai sus.
Curtea constată că decizia pronunțată de este legală, fiind pronunțată având în vedere înscrisurile de la dosarul administrativ, urmând astfel să respingă plângerea formulata ca neîntemeiată.
În ceea ce privește cererea de suspendare a procedurii de atribuire până la soluționarea prezentei plângerii, Curtea constată că aceasta cerere a rămas fără obiect, câta vreme instanța s-a pronunțat asupra fondului cauzei, neanalizând anterior aceasta cerere de suspendare.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de contestatoarea " COM" B împotriva Deciziei nr.5698/2C2/6392 din 22.10.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimata PRIMĂRIA COMUNEI.
Ia act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 07.12.2009
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR, - - - - - -
GREFIER,
- -
RED:/14.12.2009
TEHNORED:/14.12.09
2.ex./SM/
Președinte:Răzvan PătruJudecători:Răzvan Pătru, Diana Duma, Maria Belicariu
