Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1764/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR. 1764
Ședința publică din data de 29 iunie 2009
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Cristina Petrovici
JUDECĂTOR 2: Monica Niculescu
JUDECĂTOR 3: Ion Eugenia
GREFIER: - -
Pe rol fiind soluționarea plângerii formulată de petenta SC COM SRL împotriva Deciziei nr. 5975/C- din data de 12.12.2008, pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor în dosarul nr. 5738/2008, în contradictoriu cu intimații SPITALUL CLINIC DE URGENȚĂ B și SC. SRL.
Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică de la 15.06.2009, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta decizie civilă, când Curtea, pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise și a delibera, a amânat pronunțarea la 22.06.2009, apoi la 29.06.2009.
CURTEA
Prin plângerea înregistrată la în data de 24 decembrie 2008, petenta SC COM SRL a solicitat instanței, în contradictoriu cu autoritatea contractantă SPITALUL CLINIC DE URGENȚĂ și cu SC. SRL, anularea Deciziei nr. 5975/C6/5738;5850 din 12.12.2008 a, prin care i-a fost respinsă ca nefondată contestația formulată în temeiul OUG nr. 34/2006 împotriva documentației de atribuire a acordului cadru pentru "furnizare dezinfectanți, soluții antiseptice și dezinfectante", coduri --8, --4, --8, lotul 14 " chimic la pentru instrumentar chirurgical, endoscoape, echipamente termosensibile", dispunându-se continuarea procedurii.
Prin aceeași decizie, a fost respinsă ca tardivă contestația formulată de SC SRL.
Pentru a dispune astfel, a reținut, în raport de critica adusă cerinței din documentația de licitație privind markerii de culoare ai soluțiilor de dezinfectat, că aceste cerințe au fost formulate în considerarea principiului asumării răspunderii, consacrat în art. 2 alin. 2 lit. G din OUG nr. 34/2006 și în concordanță cu necesitățile autorității contractante. a reținut caracterul nefondat al criticii potrivit căreia existența, în caietul de sarcini, a cerinței în cauză, duce la restrângerea concurenței, condiția nefiind eliminatorie, ci doar criteriu de punctare, astfel că nu se identifică elemente care să dovedească încălcarea prevederilor art. 35 alin. 5 din ordonanță.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta SC COM SRL, solicitând instanței să constate nelegalitatea cerinței privind markerul de culoare pentru achiziția lotului 14 - "sterilizant chimic la pentru instrumentar chirurgical, endoscoape, echipamente termosensibile" din documentația de licitație, să dispună anularea actelor subsecvente, a acordului cadru și obligarea la reluarea procedurii.
În motivarea plângerii sale, petenta a arătat că utoritatea contractanta a justificat aceasta cerința prin prisma înlocuirii cerinței imperative a 261/2007, art. 26, alin. 2 referitoare la obligativitatea utilizării benzilor indicatoare speciale cu suficienta prezenta a unui marker de culoare in compoziția produsului, prezenta care, in opinia, ar înlocui o prevedere legala foarte si fără loc de interpretare instituita de nr. 261/207, însă ustificările autorității vor trebui analizate tocmai prin prisma prevederilor art. 26 nr. 261/2007, care impun, imperativ, testarea concentrației soluției cu benzi indicatoare speciale la începutul fiecărei proceduri, după trecerea timpului de 48 Așadar, arată petenta, măsura de protejare a vieții pacienților nu se realizează prin simpla colorare a soluției de lucru, așa cum apreciază eronat, ci prin folosirea benzilor obligatorii. Dacă oricum este obligatorie testarea prin benzi speciale, care mai este justificarea punctării doar a produsului care are si marker de culoare?!
Astfel, un produs calitativ trebuie sa prezinte anumite însușiri, "virtuți" care să-l diferențieze in sens pozitiv fata de unul slab calitativ. Așadar, se impune a se analiza daca marker-ul de culoare adăuga sau nu avantaje autorității contractante, daca se bucura de "virtuți".
de culoare conținut de singurul produs sterilizant existent pe piața româneasca si internaționala la ora actuala, pretinde ca reprezintă o colorare in albastru a soluției de lucru, ca indica activarea acesteia, disparând la interval de maxim o ora de la prepararea soluției.
Autoritatea contractanta este in eroare cu privire la activitatea markerului de culoare la produsul pe care îl are în vedere: "produsul care prezintă marker de culoare și nu mai necesita achiziționarea de benzi indicatoare speciale și poate fi folosit atât timp cat marker-ul de culoare poate indica eficacitatea produsului" - markerul de culoare conținut de singurul produs sterilizant existent pe piața româneasca și internaționala la ora actuala, indica doar activarea soluției de lucru, dispărând la interval de o ora de la prepararea soluției, fiind în acest mod foarte departe de acțiunea presupusa de. Nu este de neglijat faptul că markerul de culoare reprezintă o colorare a produsului, la activarea soluției. se menține un interval foarte scurt, maxim 1 Așadar nici nu poate fi vorba de verificarea soluției după 48 h, fiecare producător indicând timpul de acțiune al soluției de lucru, precum si intervalul necesar activării soluției.
Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei în data de 18 martie 2009, autoritatea contractantă SPITALUL CLINIC DE URGENȚĂ B a solicitat respingerea plângerii petentei ca nefondată.
În susținerea poziției sale procesuale, intimata a arătat că markerul de culoare nu este cerință obligatorie a caietului de sarcini, nefiind exclus de la procedura un produs care nu are un astfel de marker, insa, datorita faptului ca produsul prezintă marker de culoare indica eficacitatea produsului, conducând la reducerea costurilor, acest produs va primi punctajul specificat în caietul de sarcini.
Precizează că, în conformitate cu prevederile nr. 261/2007, art. 26 alin.(2) "în cazul soluțiilor care au termen de valabilitate mai mare de 48 de ore si nu s-a efectuat numărul de proceduri permis este obligatorie testarea concentrației soluției cu benzi indicatoare speciale la începutul fiecărei noi proceduri până la epuizarea celor permise sau pana la termenul maxim de valabilitate specificat în fișa tehnică a produsului.". Întrucât există produse care au termen de valabilitate peste 24 de ore de la prepararea soluțiilor de lucru, vor fi punctate acestea din motive economice.
tehnică privind existenta marker-ului de culoare nu este obligatorie, deci nu a exclus nici un produs de la licitație, dar produsul care prezenta marker de culoare si nu mai necesita achiziționarea de benzi indicatoare speciale si poate fi folosit atâta timp cat marker-ul de culoare poate indica eficacitatea produsului, primind punctajul specificat in caietul de sarcini.
Inexistența unui marker de culoare obligă autoritatea contractantă la achiziționarea de benzi indicatoare pentru a determina activarea soluției de lucru, fapt ce implică, pe lângă costuri suplimentare, îngreunarea activității personalului medical, scăzând si gradul de siguranța, având în vedere că se impunea o noua manevră.
Precizarea de către petentă că prin introducerea în caietul de sarcini a cerinței potrivit căreia produsul ofertat să aibă marker de culoare, autoritatea contractanta a introdus o cerință tehnica care definește un produs unic, nu are susținere, întrucât, în urma procedurii "licitației deschise" organizate la data de data 03.12.2008, firmele au depus oferte și au fost atribuite contracte de furnizare pentru produse care nu au prezentat marker de culoare dar au obținut cel mai mare punctaj.
Din actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:
1. Examinând mai întâi excepția lipsei calității procesuale pasive a intimatei SC. SRL, Curtea o apreciază ca neîntemeiată.
Astfel, cât timp se solicită și anularea procedurii și acordului cadru încheiate între cele două intimate, SC. SRL, ca una din părțile acordului a cărui anulare se solicită, adjudecatară a licitației, are legitimare procesuală pasivă în cauză.
2. Trecând la examinarea fondului litigiului, Curtea reține că, în ocumentația de atribuire pentru elaborarea si prezentarea ofertei referitoare la procedura de atribuire a acordului cadru pentru "furnizare dezinfectanți, soluții antiseptice si dezinfectante", organizată de autoritatea contractanta SPITALUL CLINIC DE URGENTA, in ceea ce privește lotul 14 - sterilizant chimic la pentru instrumentar chirurgical, endoscoape, echipamente termosensibile, a fost stabilită, în cadrul punctării specificațiilor tehnice, acordarea a 5 puncte pentru produsele care conțin marker de culoare.
3. Aspectul de dezlegat în cauză este acela al justificării rațiunii includerii acestui criteriu de punctare.
În de sarcini s-au stabilit, pentru lotul 14chimic la pentru instrumentar chirurgical, endoscoape, echipamente termosensibile,drept criterii de punctare a ofertelor, o serie de specificații tehnice, printre care figurează, cu 5 puncte, și existența markerului de culoare.
În același timp, printre condițiile obligatorii, s-a prevăzut ca soluția să aibă o stabilitate de minim 48 de ore.
Rațiunea invocată de autoritatea contractantă pentru includerea existenței markerului de culoare în algoritmul de calcul al punctajului a fost expusă de aceasta mai întâi prin răspunsul la clarificările solicitate de petenta din prezenta cauză ( 212 din documentația anexată prezentului dosar).
Astfel, a invocat mai întâi prevederile art. 26 alin. 2 din nr. 261/2007, arătând că "întrucât există produse care au termen de valabilitate peste 24 de ore de la prepararea soluțiilor de lucru vor fi punctate acestea din motive economice. tehnică privitoare la existența markerului de culoare nu este obligatorie, deci ea nu exclude nici un produs de la licitație, dar produsul care prezintă marker de culoare și nu mai necesită achiziționarea de benzi indicatoare speciale și poate fi folosit atâta timp cât markerul de culoare poate indicaeficacitateaprodusului, va primi punctajul specificat în caietul de sarcini, iar celelalte produse vor primi zero puncte la această specificație tehnică".
Explicația a fost modificată de autoritatea contractantă, prin întâmpinarea formulată în prezenta cauză ( 26 dosar), adăugând astfel: "Inexistența unui marker de culoare obligă autoritatea contractantă la achiziționarea de benzi indicatoare pentru a determinaactivareasoluției de lucru, fapt ce implică, pe lângă costuri suplimentare, îngreunarea activității personalului medical, scăzând și gradul de siguranță, având în vedere că se impune o nouă manevră".
În cele din urmă, autoritatea contractantă, prin răspunsul la adresa în acest sens a instanței ( 38 dosar), a arătat, că "markerul de culoare al sterilizantului chimic indică activarea soluției de lucru la parametrii necesari activității microbiocide a produsului, fapt ce permite începerea procesului de sterilizare fără a mai testa soluția de lucru cu benzi indicatoare. Nu este necesară retestarea cu benzi indicatoare speciale a soluției de lucru deoarece aceasta, fiind o substanță sterilizantă se folosește o singură dată și se efectuează diluția în cantitatea necesară unei singure sterilizări, neexistând situații în care soluția este păstrată 48 de ore".
4. Instanța subliniază mai întâi inconsecvența autorității contractante în argumentarea rațiunii punctajului acordat acestei specificații tehnice.
Astfel, dacă în răspunsul la clarificări susținea că markerul de culoare indică "eficacitatea produsului" și că nu ar mai fi nevoie de achiziționarea de benzi indicatoare, ulterior, în fața instanței, a precizat că markerul de lucru indică doar "activarea soluției de lucru", iar rațiunea pentru care nu ar mai fi necesară retestarea cu benzi indicatoare speciale a soluției de lucru nu mai dată de markerul de culoare (care ar suplini această nevoie), ci de faptul că "se folosește o singură dată și se efectuează diluția în cantitatea necesară unei singure sterilizări, neexistând situații în care soluția este păstrată 48 de ore".
5. Potrivit art. 26 din Ordinul Ministrului Sănătății Publice nr. 261/2007 pentru aprobarea Normelor tehnice privind curățarea, dezinfecția și sterilizarea în unitățile sanitare, "(1) În vederea unei corecte practici medicale și a eliminării oricărui risc în domeniul sanitar, soluția de sterilizare nu se va folosi mai mult de 48 de ore de la preparare, în cuve cu, sau maximum 24 de ore, în cazul utilizării în instalații cu ultrasunete. (2) În cazul soluțiilor care au termen de valabilitate mai mare de 48 de ore și nu s-a efectuat numărul de proceduri permis este obligatorie testarea concentrației soluției cu benzi indicatoare speciale la începutul fiecărei noi proceduri până la epuizarea celor permise sau până la termenul maxim de valabilitate specificat în fișa tehnică a produsului".
Autoritatea contractantă nu explică, în raport de textul mai sus redat (pe care ea însăși l-a invocat inițial) care este norma sau practica medicală care conferă suport susținerii sale cu privire la faptul că soluția de sterilizare s-ar folosi o singură dată, că s-ar efectua diluția în cantitatea necesară unei singure sterilizări, neexistând situații în care soluția este păstrată 48 de ore.
Mai mult, în raport de o atare explicație, autoritatea contractantă nu mai justifică rațiunea instituirii, drept condiție obligatorie, ca soluția să aibă o stabilitate de minim 48 de ore, cât timp ea s-ar folosi, după cum susține, imediat după preparare.
6. Curtea observă că markerul de culoare nu asigură colorarea soluției de lucru nici măcar pe parcursul celor 48 de ore în care nu este necesară folosirea benzilor indicatoare speciale, ci doar maximum o oră de la activarea soluției.
Prin urmare, el nu este un indicator al eficacității soluției, ci doar al activării acesteia, efect care dispare după o oră de la preparare.
7. Cât timp această specificație tehnică nu a fost stabilită ca cerință eliminatorie, înseamnă că siguranța pacienților nu este periclitată de lipsa unui astfel de marker de culoare la produsele destinate sterilizării. Prin urmare, punctarea ei nu este justificată de temerea că produsele fără marker de culoare ar pune în pericol siguranța pacienților.
De asemenea, nici nu s-a menționat și probat că benzile indicatoare s-ar folosi în mod curent, la prepararea soluțiilor de sterilizare (pentru verificarea activării acesteia) și nu doar ulterior, mai exact după o oră (intervalul de acțiune maxim al markerului de culoare), sau, și mai mult, în situațiile în care ordinul ministrului stipulează obligativitatea folosirii lor, adică după 48 de ore, desigur pentru soluțiile cu termen de valabilitate mai mare de 48 de ore în privința cărora nu s-a efectuat numărul de proceduri permis.
Prin urmare, instanța constată că autoritatea contractantă nu a făcut dovada faptului că existența markerului de culoare, ce indică exclusiv activarea soluției de lucru și persistând ca efect doar maximum o oră, ar exclude nevoia benzilor indicatoare, obligatoriu a fi folosite doar după 48 de ore de la activarea soluției de lucru.
8. În aceste condiții, Curtea apreciază că acordarea de punctaj pentru această specificație tehnică nu respectă prevederile art. 35 alin. 5 din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora " tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire si nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici".
Or, fără a exista o justificare rezonabilă și acceptabilă a acordării unui astfel de punctaj, specificația tehnică duce ofertanții pe paliere inegale de concurență, competiție pe care ajunge astfel să o restrângă.
O atare ultimă concluzie se impune cu atât mai mult cu cât nici autoritatea contractantă, nici adjudecatarul licitației nu au făcut dovada că ar mai exista pe piață alte produse cu marker de culoare, în afara celui ofertat de SC. SRL, probă care incumba autorității contractante. Aceasta din urmă, atunci când a decis punctarea acestei specificații tehnice, trebuia să cunoască dacă există pe piață mai multe astfel de produse, astfel încât să evalueze caracterul rezonabil și nediscriminatoriu al unei astfel de punctări.
Împrejurarea că markerul de culoare nu a fost instituit drept o cerință de conformitate a ofertei nu prezintă relevanță, criticile privind caracterul discriminatoriu al includerii la punctaj fiind valabile în egală măsură, cât timp autoritatea contractantă nu justifică rezonabil punctarea acestei specificații tehnice, mai exact nu probează sporul calitativ al unui astfel de produs, care să justifice, cu respectarea principiului proporționalității, o atare punctare.
Interdicția cuprinsă în art. 35 alin. 5 din OUG nr. 34/2006 nu distinge după cum specificația tehnică este instituită drept cerință de conformitate a ofertei sau doar drept criteriu de punctare a acesteia, în ambele ipoteze fiind necesar a se asigura respectarea principiilor nediscriminării, tratamentului egal și al proporționalității.
În lumina considerentelor de mai sus, Curtea apreciază prezenta plângere ca întemeiată în parte, astfel încât - potrivit disp. art. 285 alin. 1 lit. din OUG nr. 34/2006 - va constata nelegalitatea cerinței privind markerul de culoare pentru achiziția lotului 14 - "sterilizant chimic la pentru instrumentar chirurgical, endoscoape, echipamente termosensibile" din documentația de licitație, ca specificație tehnică căreia i s-a acordat punctaj.
9. În privința capetelor de cerere privind anularea actelor subsecvente, a acordului cadru și obligarea la reluarea procedurii, Curtea le va respinge ca inadmisibile.
Este real că, potrivit disp. art. 285 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, în forma în vigoare la momentul pronunțării instanței, " În situația în care instanța admite plângerea, modifică decizia Consiliului și constată că actul autorității contractante a încălcat prevederile legislației în materia achizițiilor publice, iar contractul a fost încheiat înainte de pronunțare, dispozițiile art. 28710lit. b) se aplică în mod corespunzător", dispozițiile art. 28710lit. b statuând că instanța poate constata nulitatea contractului, printre altele, și în cazul în care "autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 205 alin. (1) sau ale art. 2878alin. (1) și (2), prin aceasta privând un operator economic interesat de posibilitatea de a se adresa instanței înainte de încheierea contractului, operatorul economic respectiv având șanse reale de a i se atribui contractul, iar aceste șanse -au fost compromise ca urmare a unei încălcări a prevederilor în materie de achiziții publice".
Or, nu se poate impune aplicarea în speță a unui motiv de nelegalitate a procedurii constând în nerespectarea unei interdicții (aceea de a nu încheia contractul până la pronunțarea instanței sau până la expirarea unor termene) instituită abia ulterior încheierii acordului-cadru, art. 2878fiind introdus abia prin OUG nr. 19/2009, intrată în vigoare ulterior datei de 3 martie 2009, data încheierii acordului cadru.
10. Fiind partea care a căzut în pretenții în raport de măsura admiterii prezentei plângeri, în temeiul art. 274.pr.civ. autoritatea contractantă va fi obligată să achite petentei suma de 4,3 lei cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând taxă judiciară de timbru și timbru judiciar.
De asemenea, având în vedere că restul capetelor de cerere, în raport de care a fost introdusă în cauză adjudecatara procedurii, au fost respinse ca inadmisibile, petenta va fi obligată să achite intimatei SC. SRL suma de 1785 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge excepția calității procesuale pasive a SC SRL.
Admite în parte plângerea formulată de petenta SC COM SRL, cu sediul în mun. B,-, -. 1,. 2,. 17, sector 3, în contradictoriu cu intimații SPITALUL CLINIC DE URGENȚĂ B, cu sediul în mun. B, Calea nr. 8, sector 1, și SC. SRL, cu sediul în mun. B,-. 18,. 7, sector 5 și, în consecință:
Modifică parțial Decizia nr. 5975/C6/5738, 5850 din 12.12.2008 a, în sensul admiterii în parte a contestației formulată de SC COM SRL, după cum urmează:
Constată nelegalitatea cerinței privind markerul de culoare pentru achiziția lotului 14 - "sterilizant chimic la pentru instrumentar chirurgical, endoscoape, echipamente termosensibile" din documentația de licitație.
Respinge ca inadmisibile pretențiile petentei privind anularea actelor subsecvente, a acordului cadru și obligarea la reluarea procedurii.
Obligă autoritatea contractantă să achite petentei SC Com SRL suma de 4,3 lei cheltuieli de judecată.
Obligă petenta SC Com SRL să achite intimatei SC SRL suma de 1785 lei cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din data de 29 iunie 2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI
- - - - - -
GREFIER
- -
Red./dact.2 ex. MN/MN
Președinte:Cristina PetroviciJudecători:Cristina Petrovici, Monica Niculescu, Ion Eugenia
