Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1784/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ nr. 1784
Ședința publică din data de 20 august 2009
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: Bulancea Diana Magdalena- ---
JUDECĂTOR 2: Petrovici Cristina- -
JUDECĂTOR 3: Șuțu-
GREFIER:
Pe rol se află spre soluționareplângerea formulată de petenții- - GENERAL SRLși - SRL împotriva Deciziei nr. 2327/2000C4/1580-1843-2323/09.06.2009 pronunțată de Consiliul Național Pentru Soluționarea Contestațiilor la data de 09.06.2009, în contradictoriu cu intimațiiTRIBUNALUL BUCUREȘTIși- T SRL.
La apelul nominal făcut în ședință publicăau răspuns petenții - prin avocat, cu împuternicire avocațială la dosar, lipsind intimații.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței la prima strigare a cauzei că s-au depus la dosar, prin Serviciul Registratură, la data de 20.07.2009, din partea petentei - - GENERAL SRL, precizări la plângerea formulată.
Totodată, se învederează că s-a înaintat dosarul cuprinzând întreaga documentație ce a stat la baza emiterii Deciziei nr. 2327/2000C4/1580-1843-2323/09.06.2009.
De asemenea, s-a depus la dosar, tot prin Serviciul Registratură, la data de 31.07.2009, din partea intimatului TRIBUNALUL BUCUREȘTI, o Notă în care se arată că își menține punctul de vedere exprimat în cuprinsul întâmpinării depusă în data de 15.07.2009, întâmpinare pe care o anexează în copie, solicitând totodată și judecarea cauzei în lipsă.
În data de 17.08.2009 s-a depus la dosar, tot prin Serviciul Registratură, întâmpinare formulată de intimata - T SRL.
Apărătorul petentelor solicită instanței a-i comunica întâmpinarea formulată de intimata - T SRL și a lăsa cauza la a doua strigare, pentru a lua la cunoștință de conținutul acesteia. Nu solicită instanței amânarea cauzei ci doar lăsarea cauzei la a doua strigare.
Curtea apreciază ca fiind întemeiată cererea formulată de apărătorul celor două petente și pentru a-i da acestuia posibilitatea să ia la cunoștință de conținutul întâmpinării depusă la dosar de intimata - T SRL, lasă cauza la a doua strigare.
La a doua strigare a cauzei, în p[rezența acelorași părți, apărătorul petentelor precizează că nu mai are cereri de formulat, excepții de invocat și probe de administrat, solicitând cuvântul pe plângere.
Curtea, având în vedere că în cauză nu mai sunt cereri de formulat, excepții de invocat și probe de administrat, acordă cuvântul pe plângerea ce face obiectul cauzei dedusă judecății.
Apărătorul petentelor solicită admiterea plângerii, astfel cum a fost formulată și motivată, precizând că insistă în prima contestație. Decizia autorității contractante este nefondată; nu este justificată atitudinea de a fi acuzați că reprezintă singurul operator ofertant. Solicită astfel admiterea plângerii, anularea deciziei contestate și pe cale de consecință reluarea procedurii de atribuire în conformitate cu dispozițiile art. 209 alineat 1 litera d din OUG nr. 34/2006 modificată și completată.
Curtea, în conformitate cu dispozițiile art. 150.pr.civ. declară dezbaterile închise și reține cauza spre soluționare pe fondul plângerii.
CURTEA DE APEL,
Deliberând asupra plângerii de față, constată următoarele:
La data de 26.06.2009 a fost înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr- plângerea formulată de petenții - - GENERAL SRL și- SRLîmpotriva Deciziei nr. 2327/2000C4/1580-1843-2323/09.06.2009 pronunțată de Consiliul Național Pentru Soluționarea Contestațiilor la data de 09.06.2009, în contradictoriu cu intimatul autoritate contractantă TRIBUNALUL BUCUREȘTI.
Prin plângerea formulată, petentele au solicitat modificarea în totalitate a deciziei atacate în sensul admiterii contestației formulate și anulării deciziei prin care oferta sa a fost descalificată în conformitate cu dispozițiile art. 77 alin. 2 lit. a) din HG nr. 925/2006, anulării raportului procedurii ca o consecință a anulării deciziei de stabilire a ofertei câștigătoare și pe cale de consecință obligarea autorității contractante la anularea procedurii de atribuire în conformitate cu dispozițiile art. 209 alin. 1 lit. d) din OUG nr. 34/2006 modificată și completată.
În motivarea în fapt a plângerii, petentele au arătat, în esență, că în calitate de operatori economici interesați de participarea la procedura de licitație deschisă inițiată deTRIBUNALUL BUCUREȘTIîn vederea atribuirii acordului cadru având ca obiect "diverse servicii de întreținere și reparare", au contestat la fișa de date a achiziției în ceea ce privește condițiile referitoare la cifra de afaceri și valoarea contractelor solicitate de autoritatea contractantă în dovedirea experienței similare, apreciindu-le discriminatorii și de natură să limiteze participarea operatorilor economici la procedură.
Prin Decizia nr. 2327/2000C4/1580-1843-2323/09.06.2009 pronunțată de Consiliul Național Pentru Soluționarea Contestațiilor la data de 09.06.2009 au fost respinse contestațiile și s-a dispus continuarea procedurii de achiziție publică, Consiliul reținând că autoritatea contractantă "și-a îndeplinit obligația prevăzută de lege și a întocmit nota justificativă privind motivarea cerințelor minime de calificare precizate în documentația de atribuire, referitoare la situația economică și financiară și la capacitatea tehnică a potențialilor ofertanți care vor participa la procedura de achiziție publică în cauză."
Petentele apreciază că motivarea nu este de natură să argumenteze legalitatea acestei cerințe - valoarea de 7.200.000 lei în justificarea experienței similare - și modul evaziv și superficial în care autoritatea contractantă răspunde cererii de clarificări - "se va citi 5.200.000 RON (fără TVA) în loc de 7.200.000 Ron (fără TVA)". De asemenea, nu se justifică opțiunea autorității contractante pentru acoperirea riscului neîndeplinirii contractului prin impunerea valorii contractelor depuse în dovedirea experienței similare, în condițiile în care operatorul economic nu probează efectiv capacitatea tehnică de care dispune la acest moment, iar legiuitorul a permis operatorilor economici fie să formeze asocieri fie să beneficieze de susținere tehnică sau financiară.
În ceea ce privește cerința inserată la punctul 3) "Situația economico-financiară" în care se indică o cifră medie de afaceri pe ultimii 3 ani de 30.000.000 RON, apreciază că motivarea folosește aceeași argumentație ca cea folosită în argumentarea cerinței impuse pentru justificarea experienței similare, invocându-se și recomandările cuprinse în pentru atribuirea contractelor de achiziție publică în conformitate cu care se stabilește un prag de până la 3 ori mai mare decât valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, în condițiile în care cifra de afaceri se justifica a fi stabilită în raport de sursa de finanțare și de contractele subsecvente ce vor fi efectiv atribuite în baza acordului-cadru și nu de toate contractele "ce se anticipează că vor fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv, pe întreaga sa durată". Apreciază că în raport de lipsa de finanțare avută în vedere chiar de către autoritatea contractantă, cerința unei asemenea cifre medii de afaceri din punct de vedere valoric este mai mult decât exagerată.
Petentele critică și modul în care Consiliul a înțeles să motiveze soluția de respingere a contestației formulate împotriva rezultatului procedurii, care viza activitatea autorității contractante de a nu lua măsuri de remediere și nu a suspendat procedura de atribuire până la soluționarea contestațiilor.
În drept, plângerea a fost întemeiată pe dispozițiile OUG 34/2006 modificată, HG nr. 925/2006 modificată precum și pe dispozițiile art. 3041din Codul d e procedură civilă.
Plângerea a fost timbrată cu taxă de timbru în cuantum de 4 lei și timbru judiciar de 0,3 lei.
Autoritatea contractantăTRIBUNALUL BUCUREȘTIa formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea plângerii și menținerea deciziei, în esență întrucât au fost respectate cerințele legale, iar prin raportare la motivele cuprinse în contestații întrucât: la întocmirea documentației s-a avut în vedere complexitatea serviciilor ce trebuie prestate în toate cele șase imobile aflate în administrarea tribunalului precum și responsabilitatea ce trebuie să îl caracterizeze pe ofertant, atribuții reflectate prin potențialul tehnic, economic, organizatoric, astfel cum sunt ele prevăzute la art. 7 din HG nr. 925/2006 și în conformitate cu dispozițiile art. 190 din OUG nr. 34/2006; la stabilirea cifrei medii de afaceri pe ultimii 3 ani s-au avut în vedere recomandările cuprinse în pentru atribuirea contractelor de achiziție publică în conformitate cu care se stabilește un prag de până la 3 ori mai mare decât valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit.
În cauză a fost citat și adjudecatarul procedurii în calitate de intimat,- T SRL,care a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii și menținerea deciziei contestate, întrucât a îndeplinit toate cerințele menționate în caietul de sarcini, pe când celălalt ofertant reprezentat de asocierea din care făceau parte și cele două petente, nu a reușit să prezinte documentele solicitate în forma și conținutul prevăzut în caietul de sarcini, fiind descalificat de la licitație pentru un cumul de lipsuri numerotate de la 1 la 9, alte motive decât cele invocate în plângerea formulată (nu s-a prezentat certificat de atestare fiscală din care să rezulte achitarea la zi a taxelor și impozitelor datorate bugetului de stat; nu s-a prezentat certificat constatator din care să rezulte obiectul de activitate al ofertanților etc.). Apreciază că față de complexitatea obiectului contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă a respectat principiul proporționalității atunci când a stabilit criteriile de calificare și selecție, criterii ce au avut o legătură concretă cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit.
În cauză nu au fost administrate alte probe.
Analizând plângerea formulată în conformitate cu dispozițiile art. 283 ale OUG nr. 34/2006 raportat la dispozițiile art. 3041din Codul d e procedură civilă, Curtea reține că argumentele petentelor nu sunt de natură să ducă la desființarea deciziei atacate, pentru argumentele următoare:
Legislația aplicabilă în materie de achiziții publice prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada situației economice și financiare, precum și a capacității tehnice și/sau profesionale (art. 184 și art. 187 din nr.OUG 34/2006). În situația în care se solicită îndeplinirea unor cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să indice în documentația de atribuire informațiile pe care trebuie să le prezinte participanții la procedura de atribuire organizată.
Pentru demonstrarea situației economice și financiare, se solicită, de obicei, printre alte informații, prezentarea unei declarații privind cifra de afaceri globală care vizează activitatea din ultimii 3 ani, precum și demonstrarea unui anumit nivel al solvabilității patrimoniale și al lichidității generale a operatorilor economici ofertanți.
În ceea ce privește valoarea acestor indicatori financiari (cifra de afaceri, solvabilitatea patrimonială, lichiditatea generală), nu există prevederi legale care să indice anumite limite, singurele limitări fiind de ordin general, în sensul că stabilirea cerințelor minime de calificare nu trebuie să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire (art. 178, alin. (2) din nr.OUG 34/2006, sau la încălcarea principiului proporționalității (art. 179 din OUG nr. 34/2006).
Există totuși anumite repere, exclusiv cu privire la valoarea cifrei medii de afaceri pe ultimii 3 ani, stabilite prin Ordinul nr. 155/2006 al Președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice () privind aprobarea ui pentru atribuirea contractelor de achiziție publică. Astfel, acest ordin prevede că, "pentru ca riscul neîndeplinirii unui contract din cauza lipsei capacității financiare a contractantului să fie redus, cerințele de calificare pot fi solicitate astfel: - cifra de afaceri medie anuală pe ultimii 3 ani, în cazul în care se solicită, să fie de până la 3 ori mai mare decât valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit [.]". Deși este general acceptat că aceste dispoziții au un simplu caracter de recomandare, neavând putere de lege, este vorba despre un instrument de lucru util celor care desfășoară sau participă la procedurile de achiziții publice, care conferă o anumită previzibilitate operatorilor economici și un reper esențial autorităților contractante. Neexistând dispoziții legale limitative, stabilirea valorilor care trebuie atinse pentru indicatorii financiari rămâne la aprecierea autorităților contractante, prin raportare la complexitatea, volumul, durata, valoarea și natura contractului de achiziție publică care urmează a fi încheiat.
În cauză, prin anunțul de participare nr. 74609/02.04.2009 autoritatea contractantă a precizat valoarea estimată a acordului cadru la 2.928.000 EURO fără TVA, aspect necontestat, iar cursul de referință declarat a fost cel de 3,7695 lei, comunicat de BNR și valabil la data de 25.01.2008, potrivit procesului-verbal nr. 1520/C/14.04.2008.
Astfel, pe de o parte, susținerile petentelor referitoare la necesitatea raportării cifrei de afaceri la valoarea contractelor subsecvente care vor fi efectiv atribuite în baza acordului-cadru, pe lângă faptul că este imposibil de determinat anticipat tocmai din cauza sursei de finanțare și specificului acestui tip de contracte, care se vor încheia în funcție de necesități, presupune și un criteriu lipsit de obiectivitate și previzibilitate. Pe de altă parte, petentele nu precizează criterii pe baza cărora s-ar putea determina cifra de afaceri prin raportare la sursa de finanțare, esențial fiind pentru autoritatea contractantă să asigure prin acest criteriu o capacitate economico-financiară de a realiza executarea numărului maxim de contracte subsecvente posibile prin raportare la frecvența menționată în cuprinsul anunțului de participare, relevată în chiar cuprinsul plângerii.
În ceea ce privește capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților, aceasta se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea operatorilor economici, reflectată în documentațiile de atribuire în solicitarea privind dovedirea de către ofertanți a experienței similare. În acest sens, este solicitată prezentarea unei liste cu contractele realizate în ultimii ani și având un obiect similar cu cel al viitorului contract de achiziție publica, cu indicarea valorii pe care trebuie să o atingă aceste contracte similare prezentate pentru dovedirea experienței. La fel ca și în cazul indicatorilor financiari, nici nr.OUG 34/2006 și nici Normele de aplicare nu prevăd un prag maxim în stabilirea valorii solicitate pentru contractele care dovedesc experiență similară. Art. 188 din nr.OUG 34/2006 precizează însă că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea obiectului contractului de achiziție publică, o listă cu contractele similare executate în ultimii 3/5 ani. Din interpretarea acestor dispoziții, rezultă indirect că valoarea contractelor similare trebuie să fie proporțională cu valoarea viitorului contract de achiziție publică. Aceeași idee de proporționalitate rezultă și din prevederile Ordinului nr. 155/2006 al Președintelui sus-citat. Acesta menționează, cu titlu de recomandare, că pentru cerința minimă privind demonstrarea capacității tehnice se poate solicita o listă care să conțină date despre cel mult 3 contracte similare care, din punct de vedere fizic și valoric, să nu reprezinte mai mult de 50% din volumul fizic sau valoric al viitorului contract. Fiind vorba de o simplă recomandare, acest prag maxim de 50% poate fi depășit de către autoritățile contractante, cu condiția ca valoarea stabilită să fie proporțională cu cea a contractului care urmează a fi încheiat.
Pentru orice autoritate contractantă este imperativ ca selectarea ofertantului câștigător al unei proceduri să se realizeze în mod riguros, în scopul finalizării corespunzătoare a contractului de achiziție publică. Astfel, operatorul economic selectat trebuie să dovedească o solidă situație economică și financiară precum și capacitatea tehnică și profesională necesară îndeplinirii obligațiilor asumate prin contractul încheiat cu autoritatea contractantă. Aceste exigențe de selectare riguroasă a ofertanților explică tendința legiuitorului de a permite autorităților contractante să fixeze în mod liber (dar nu discreționar) cerințele minime de calificare pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire. Singura limită constă în respectarea principiilor esențiale prevăzute de art. 2 din nr.OUG 34/2006: nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea.
Criticile petentelor referitoare la valoarea de 5.200.000 lei impusă în justificarea experienței similare apare astfel ca nejustificată prin raportare la valoarea estimată în cuprinsul anunțului de participare, care este de natură să confere previzibilitate operatorilor economici interesați. Criticile referitoare la precizarea acestei valori de asemenea nu sunt întemeiate, întrucât prin anunțul tip erată nr. 12942/09.04.2009 autoritatea contractantă a îndeplinit cerințele de publicitate pentru modificarea valorii de la 7.200.000 lei/ron la 5.200.000 lei/ron, iar susținerile acestora referitoare la ineficiența acestui criteriu în acoperirea riscului lipsei capacității tehnice de a susține un acord cadru nu pot fi primite, întrucât autoritatea contractantă a optat pentru un criteriu obiectiv recomandat de dispozițiile aplicabile în domeniu, oferind posibilitatea operatorilor economici interesați să formeze o asociere sau să beneficieze de susținere tehnică sau financiară.
Criticile petentelor referitoare la activitatea autorității contractante de a nu lua măsuri de remediere și de a nu suspenda procedura de atribuire până la soluționarea contestațiilor nu poate fi primită în condițiile în care autoritatea contractantă nu a apreciat ca fiind necesare măsuri de remediere iar cererea de suspendare formulată de petenta - - GENERAL SRL ce a făcut obiectul dosarului nr- al Tribunalului Bucureștia fost respinsă ca neîntemeiată.
Mai mult, petentele nu justifică un interes actual în contestarea documentației de atribuire în condițiile în care în cadrul procedurii derulate până în faza declarării câștigătorului, nu au îndeplinit alte criterii de calificare decât cele contestate, care le-ar fi permis participarea la procedura de selecție.
În considerarea celor expuse anterior, Curtea va respinge plângerea formulată de petenții- - GENERAL SRLși- SRLîmpotriva Deciziei nr. 2327/2000C4/1580-1843-2323/09.06.2009 pronunțată de Consiliul Național Pentru Soluționarea Contestațiilor la data de 09.06.2009, în contradictoriu cu intimațiiTRIBUNALUL BUCUREȘTIși- T SRL,ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenții - - GENERAL SRL și- SRLîmpotriva Deciziei nr. 2327/2000C4/1580-1843-2323/09.06.2009 pronunțată de Consiliul Național Pentru Soluționarea Contestațiilor la data de 09.06.2009, în contradictoriu cu intimațiiTRIBUNALUL BUCUREȘTIși- T SRL,ca neîntemeiată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din data de 20 august 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
-
GREFIER,
/2 ex. - 02.11.2009
Președinte:Bulancea Diana MagdalenaJudecători:Bulancea Diana Magdalena, Petrovici Cristina, Șuțu
