Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 189/2010. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII- contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
Decizia civilă nr. 189
Ședința publică din 21.01.2010
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: Horațiu Pătrașcu
JUDECĂTOR 2: Diana Magdalena Bulancea
JUDECĂTOR 3: Alina
Grefier: -
Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta SC SRL împotriva Deciziei nr. 4584/C9/5291 pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimații COMPANIA NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII "" SA și ASOCIAȚIA SC SRL (ASOCIAȚIA).
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns petenta, reprezentată de avocat, cu împuternicire la fila 3 din dosarul nr- al Curții de Apel Constanța, și intimata Asociația, reprezentată de avocat, cu împuternicire avocațială pe care o depune la dosar, lipsind intimata SA.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței căprocedura de citare este legal îndeplinită.
Apărătorul intimatei Asociația precizează că SC SRL este liderul asociației. Arată că nu i-a fost comunicată plângere, dar nu solicită termen pentru a lua cunoștință de aceasta.
Nemaifiind cereri de formulat, excepții de invocat sau probe de administrat, Curtea acordă cuvântul asupra plângerii.
Petenta, prin avocat, solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată și desființarea deciziei pronunțate de. Astfel, în decizie se reține în mod eronat că nu ar fi îndeplinit condiția privind experiența similară. Din interpretarea corectă a fișei de date a achiziției rezultă că ofertantul are obligația de a face dovada finalizării de contracte de execuție. S-a interpretat că trebuia dovedită experiență atât în execuție cât și în proiectare, iar ei au depus o serie de contracte de execuție și au făcut și dovada executării unui contract de execuție și de proiectare, neputându-se, în niciun caz, susține că nu ar fi depus suficiente documente. Un alt argument pentru care a criticat decizia este acela al încălcării principiului liberei concurențe și a concurenței loiale, în mod greșit pronunțându-se și pe acest aspect. Nu exista un proiect de execuție pentru a rezulta criteriile de apreciere avute în vedere de autoritatea contractantă, pentru că SC SRL a elaborat studiul de fezabilitate în baza căruia s-a întocmit tema de proiectare. Deci, nu au fost respectate regulile privind concurența loială, fiind suficiente elemente în acest sens. Solicită admiterea plângerii și desființarea deciziei cu anularea raportului procedurii de atribuire, fără cheltuieli de judecată.
Intimata Asociația, prin avocat, arată că toate aspectele dosarului sunt clare. Atât precizările comisiei de evaluare, cât și considerentele deciziei, au dat câștig de cauză aceluiași ofertant. Petenta critică decizia pentru două aspecte, al liberei concurențe și cel privind condiția experienței similare. În ce privește libera concurență, art. 67 din OUG nr. 34/2006 prevede care sunt criteriile pe baza cărora o persoană, care a participat la întocmirea documentației de atribuire are dreptul de a participa și ca ofertant în cadrul procedurii de atribuire, dacă nu se încalcă libera concurență. SC SRL nu a participat la întocmirea documentației, parte a achiziției publice, ci la un act premergător. De asemenea, neparticiparea unei persoane în cadrul procedurii de achiziție echivalează cu o incapacitate, care trebuie dovedită expres, dar nu se menționează nici expres și nici indirect că cel ce face studiul de fezabilitate nu poate participa la procedura de achiziție. În al doilea rând oferta petentei SC SRL a fost considerată inacceptabilă în temeiul art. 36 alin. 1 lit. b) din HG nr. 925/2006. Solicită a se observa că toată discuția pleacă de la condiția impusă de fișa de date a achiziției. Astfel, condiția experienței similare putea fi făcută cu lucrări anterioare, în condițiile fișei de date a achiziției, sau se putea aduce un susținător. În speță, petenta nu a optat pentru niciuna dintre aceste variante, ci a venit cu contracte pentru experiența similară în execuție, iar, pentru partea de proiectare, a adus un subcontractor, dar subcontractorul nu este egal cu susținătorul. De asemenea, petenta a mai depus un contract în limba engleză, cu toate că fișa de date a achiziției prevedea depunerea documentației în limba română. Pentru aceste considerente, dezvoltate în concluziile scrise pe care le depune la dosar, solicită respingerea plângerii și menținerea deciziei.
Petenta, prin avocat, mai arată că, în fișa de date a achiziției, există mențiunea că, dacă o parte din lucrare se subcontractează, se face mențiune. Ei au depus contracte în dovedirea că subcontractantul îndeplinește toate condițiile. Solicită amânarea pronunțării pentru a depune concluzii scrise.
CURTEA,
Asupra cauzei civile de față constată că prin plângerea înregistrată la Curtea de Apel Constanța sub nr-, petenta "SC, solicitat anularea deciziei nr.4584/C9/5291 din data de 10.09.2009pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr.5291/2009, prin care s-a respins contestația formulată de petentă împotriva deciziei autorității contractante privind declararea castigatoare a ofertei asociatiei. C & & S privind procedura de atribuire a contractului "Sistem integrat de reabilitare a sistemelor de alimentare cu apa si canalizare, a stațiilor de tratare a apei potabile si stațiilor de epurare a apelor uzate in localitățile de pana la 50.000 de locuitori. Proiectare si execuție: - Reabilitare si extindere sistem de distributie apa potabila, reabilitare si exindere sistem de canalizare in orasul, judetul T", licitatie deschisa, organizata de autoritatea contractanta COMPANlA NATlONALA DE INVESTITII" "I"-.
Petenta a susținut că li la randul ei, societatea a elaborat studiul de fezabilitate in baza caruia s-a intocmit tema de proiectare si executie a lucrarilor supuse licitației asa cum rezulta din de Sarcini - Sectiunea II din cadrul documentatiei de atribuire pusa la dispozitia ofertantilor de catre autoritatea contractanta, în aceasta situatie, participarea în cadrul si declararea drept câstigatoare a ofertei in care asociat apare si SC SRL este de natura a distorsiona grav concurenta.
Importanta studiului de fezabilitate în elaborarea documentatiei de atribuire este majora, intrucat toti indicatorii tehnico - economici utilizati de autoritatea contractantă pentru intocmirea caietului de sarcini sunt corespunzatori celor din studiul de fezabilitate. In situatia in care, documentatia de atribuire nu contine proiectul de executie. In mod indubitabil autoritatea contractanta nu putea utiliza un alt instrument de evaluare decat studiul de fezabilitate. Ca atare, sta in lumina evidenței că SC SRL a avut la îndemână date și informații la care ceilalti concurenti nu au avut acces.
Petenta a mai susținut că în dovedirea experientei similare privind proiectarea lucrarilor tehnico-edilitare, au fost depuse in cadrul ofertei contractele de proiectare realizate de subcontractantul, contracte de proiectare care au avut ca rezultat proiecte de lucrari tehnico-edilitare pe baza carora au realizate si receptionate lucrarile proiectate, ceea ce dovedeste experienta ofertantului in contracte -build. Depunerea acestor contracte era suficienta pentru a dovedi experienta similara pe partea de proiectare, si totusi, in ipoteza in care nu s-ar fi luat totusi in considerare cntractele depuse pentru SC, la dosarul achizitiei exista contractul nr.2504/01.08.2009, depus in limba. În mod eronat retine ca nu ar exista o traducere legalizata a acestui contract, cata vreme nici nu era necesara cerinta legii rezumandu-se la simpla traducere. De altfel, tinand cont si de faptul ca documentul era pus in cadrul ofertei, autoritatea in situatia in care avea nelamuriri in privinta traducerii, era obligata a solicita clarificari si nicidecum a nu lua in considerare documentul.
In drept plângerea a fost întemeiată pe dispozițiile OUG nr.34/2006, HG nr.925/2006 și Legea nr.554/2004.
Prin sentința civilă nr.454/.10.2009 pronunțată în dosarul nr- al Curții de Apel Constanțaa fost admisă excepția de necompetență materială și declinată competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de APEL BUCUREȘTI, în raport de dispozițiile art.283 alin.1 din OUG nr.34/2006.
Prin adresa nr.26795/14.10.2009 a transmis instanței de judecată întreaga documentație care a stat la baza emiterii Deciziei nr.4584/C9/5291 din data de 10.09.2009 ( dosar nr.5291/2009).
La data de 21.01.2010 intimata SC SRL - SA - SC - SRL, prin liderul asocierii SRL, a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată
Analizând actele și lucrările dosarului, actele administrativ-jurisdicționale contestate, în raport de susținerile petentei, probatoriul administrat în cauză și art.3041din Codul d e procedură civilă, Curtea a reținut următoarele:
Prin Decizia nr. 4584/C9/5291 din data de 10.09.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost respinsă contestația formulată de SC, n contradictoriu cu intimata-autoritate contractantă COMPANlA NATlONALA DE INVESTITII" "I"-.
Pentru a pronunța această decizie autoritatea administrativ-jurisdicțională a reținut, în esență, că în ceea ce privește experiența similară, în oferta contestatoarei sunt trei contracte având ca beneficiar pe SC B, precum și un contract de proiectare și execuție cu nr.2504/01.08.2009 încheiat cu Romania Industrial SRL, în limba engleză, având ca obiect " Bucharest, de proiectare și execuție fără a avea anexată și o traducere legalizată în limba română, doar Fișa de experiență similară respectiv Formularul D și procesul-verbal de recepție au fost prezentate în limba română, astfel încât Comisia nu a luat în considerare contractul.
Consiliul a constatat că oferta societății contestatoarea nu a îndeplinit cerința minimă din Fișa de date a achiziției, privind îndeplinirea experienței similare, deoarece nu a prezentat contracte care să aibă ca obiect atât proiectarea cât și execuția de lucrări.
Consiliul a mai reținut că, în raport de prevederile art.2. din OUG nr.34/2006 și art.36 alin.1 din HG nr.925/2006, Comisia de evaluare a respins în mod corect oferta ca inacceptabilă, neputând lua în considerare contractele încheiate cu subcontractantul SC SRL cu Primăria Sectorului 2 B, deoarece legislația în domeniu nu prevede luarea în considerare a experienței similare a subcontractanților
De asemenea, față de prevederile art.67 din OUG nr.34/2006, nu poate fi reținut un conflict de interese în cazul ofertantului asociat SC SRL, această societate având dreptul să participe la licitație, iar situația de a nu distorsiona concurența nu a fost dovedită, studiul de fezabilitate constituind un document premergător notei justificative privind necesitatea investiției.
Analizând pe fond plângerea formulată, conform dispozițiilor art.283-287 din OUG nr.34/2006 și art.3041pr.civ. Curtea a reținut următoarele:
Petenta a susținut în primul rând că societatea a elaborat studiul de fezabilitate in baza caruia s-a intocmit tema de proiectare si executie a lucrarilor supuse licitației asa cum rezulta din de Sarcini - Sectiunea II din cadrul documentatiei de atribuire pusa la dispozitia ofertantilor de catre autoritatea contractanta, în aceasta situatie, participarea în cadrul si declararea drept câstigatoare a ofertei in care asociat apare si SC SRL este de natura a distorsiona grav concurenta, invocând încălcarea art.66 și 67 din OUG nr.34/2006.
Potrivit acestor dispoziții, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese și/sau manifestarea concurenței neloiale.
Persoana fizică sau juridică care a participat la întocmirea documentației de atribuire are dreptul, în calitate de operator economic, de a fi ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, dar numai în cazul în care implicarea sa în elaborarea documentației de atribuire nu este de natură să distorsioneze concurența.
Prin urmare, ofertantului asociat SC SRL, chiar dacă a elaborat studiul de fezabilitate, avea dreptul să participe la licitație, așa cum a reținut și, cu condiția ca implicarea sa în elaborarea documentației de atribuire nu este de natură să distorsioneze concurența. Or, nu există nici o dovadă în acest sens, faptul de a elabora studiul de fezabilitate nu prezumă distorsionarea concurenței, acest aspect urmând a fi dovedit.
Petenta a susținut că importanta studiului de fezabilitate în elaborarea documentatiei de atribuire este majora, intrucat toti indicatorii tehnico - economici utilizati de autoritatea contractantă pentru intocmirea caietului de sarcini sunt corespunzatori celor din studiul de fezabilitate. In situatia in care, documentatia de atribuire nu contine proiectul de executie, în mod indubitabil autoritatea contractanta nu putea utiliza un alt instrument de evaluare decat studiul de fezabilitate. Ca atare, SC SRL a avut la îndemână date și informații la care ceilalti concurenti nu au avut acces.
Însă, așa cum a reținut și, studiul de fezabilitate constituie un document premergător notei justificative privind necesitatea investiției, iar autoritatea contractantă a apreciat în mod justificat că studiul de fezabilitate a fost pus la dispoziție în mod gratuit de către beneficiarul lucrării, datele din studiul de fezabilitate au fost preluate în documentația de atribuire, aceste date au fost puse la dispoziția tuturor ofertanților, autorul studiului nu a participat la întocmirea documentației de atribuire și nu deține informații suplimentare, respectiv alte date decât cele care au fost puse la dispoziția tuturor ofertanților.
II. Petenta a mai susținut că în dovedirea experientei similare privind proiectarea lucrarilor tehnico-edilitare, au fost depuse in cadrul ofertei contractele de proiectare realizate de subcontractantul, contracte de proiectare care au avut ca rezultat proiecte de lucrari tehnico-edilitare pe baza carora au realizate si receptionate lucrarile proiectate, ceea ce dovedeste experienta ofertantului in contracte -build. Depunerea acestor contracte era suficienta pentru a dovedi experienta similara pe partea de proiectare, însă în Fișa de date a achiziției nu se prevede posibilitatea ca experiența similară să fie dovedită de un subcontractant, ci de ofertantul însuși, de altfel, legislația în domeniu neprevăzând luarea în considerare a experienței similare a subcontractanților.
De asemenea se susține că si în ipoteza in care nu s-ar fi luat totusi in considerare contractele depuse pentru SC, la dosarul achiziției exista contractul nr.2504/01.08.2009, depus in limba, în mod eronat reținând ca nu ar exista o traducere legalizata a acestui contract, câta vreme nici nu era necesara cerința legii rezumându-se la simpla traducere.
Atât autoritatea contractantă cât și Consiliul au constatat că oferta societății contestatoare nu a îndeplinit cerința minimă din Fișa de date a achiziției, privind îndeplinirea experienței similare, deoarece nu a prezentat contracte care să aibă ca obiect atât proiectarea cât și execuția de lucrări, iar în privința contractului nr.2504/01.08.2009, contestatoarea nu a îndeplinit condiția prevăzută la Capitolul 3 din Fișa de date a achiziție privind limba de redactare a ofertei, în care se menționează expres că oferta și documentele care o însoțesc trebuie să fie redactate în limba română, iar în ceea ce privește înscrisurile probatorii eliberate de autoritățile altor state vor fi prezentate în original și în traducere legalizată în limba română.
Autoritatea contractantă nu era în situația in care să aibă nelămuriri in privința traducerii, pentru a solicita clarificări ci a verificat documentele depuse în cadrul ofertei, pentru îndeplinirea cerințelor minime.
Față de aceste considerente, Curtea urmează să respingă plângerea ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta SC SRL împotriva Deciziei nr. 4584/C9/5291 pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimații COMPANIA NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII "" SA și ASOCIAȚIA SC SRL (ASOCIAȚIA).
Irevocabilă
Pronunțată în ședință publică azi, 21.01.2010.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR JUDECĂTOR - - --- - -
GREFIER
-
Red.
Dact. P/2ex
Președinte:Horațiu PătrașcuJudecători:Horațiu Pătrașcu, Diana Magdalena Bulancea, Alina
