Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 2105/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
DOSAR NR -
ROMANIA
CURTEA DE APEL
SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 2105
SEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA - 2009
CURTEA DIN:
PREȘEDINTE: Niculescu Monica
JUDECĂTOR 2: Ion Eugenia
JUDECĂTOR 3: Petrovici Cristina
GREFIER: - -
Pe rol soluționarea plângerii formulate de petenta SC SRL împotriva Deciziei nr. 3140/C5/1264+3830 din data de 16 iulie 2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, in contradictoriu cu intimata PRIMĂRIA SECTORULUI 1 B intimata câștigătoarea licitației - Asocierea - SC GRUP SRL, SRL, SC B CONSULTANȚĂ IMOBILIARĂ SA, SRL prin SC SRL - lider de asociere.
La apelul nominal făcut in ședință publică a răspuns intimata autoritate contractantă PRIMĂRIA SECTORULUI 1 B, prin consilier juridic, cu delegație la dosar, lipsind celelalte părți.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință după care:
Nemaifiind cereri de formulat, sau excepții de invocat, Curtea constată cauza in stare de judecată, acordând cuvântul pe plângere.
Intimata autoritate contractantă PRIMĂRIA SECTORULUI 1 B, prin consilier juridic arată că renunță la excepția tardivității plângerii depuse de către petentă, invocată prin întâmpinare.
Pe fondul plângerii, pune concluzii de respingere a acesteia ca neîntemeiată și menținerea deciziei atacate, urmând ca instanța să constate că oferta depusă de către petentă nu îndeplinește condițiile minime de calificare.
CURTEA,
Asupra plangerii de;
La data de 29.07.2009 sub nr. - s-a inregistrat plangerea formulata de SC SRL impotriva deciziei nr. 3140/C5/1264+3830 din data de 16 iulie 2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Petenta SC SRL a chemat in judecata pe intimata PRIMĂRIA SECTORULUI 1 B pentru ca prin hotararea ce se va pronunta sa se desfiinteze decizia sus indicata, sa se constate admisibilitatea ofertei sale si sa se anuleze comunicarile privind rezultatul procedurii de atribuire, a raportului de atribuire a procedurii si aplicarea criteriului de atribuire a contractului de achizitie publica.
In fapt, petenta a sustinut ca în urma înaintării contestației nr. 1613/06.07.09, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor i-a comunicat în data de 20.07.2009 Decizia sa, prin care a respins capetele de cerere enumerate în contestație si a dispus continuarea procedurii de atribuire, cu ignorarea ilegalităților multiple săvârșite de Autoritatea contractantă, desi acestea erau clar aratate în contestatia sa.
Pe scurt, a solicitat Consiliului să stabilească cu justețe dacă modul de aplicare a criteriilor de calificare a fost legal sau nu, respectiv dacă aplicarea acestor criterii s-a efectuat cu respectarea sau nu, atât a prevederilor art. 187 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cât și a prevederilor art. 7 și următoarele din HG nr. 925/2006, toate aceste prevederi interpretate in sensul articolelor corespondente din Directiva 2004/18/CE.
Din coroborarea dispozitiilor legate indicate art. 187 alin. (3) din G nr. 34/2006, art. 7 si art. 11 al. 2 din nr.HG 925/2006, petenta a aratat ca se desprind fără echivoc următoarele cerinte esentiale pe care trebuie să le respecte aplicarea criteriilor de calificare referitoare la capacitatea tehnico-profesională a ofertantului:
- In primul rand, demonstrarea sau dovedirea criteriilor de calificare se face cu documentele relevante prevăzute de art. 188 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 și art. 11 alin. (2) din G nr. 925/2006, toate aceste dispozitii fiind concordante.
- In al doilea rand, aplicarea criteriilor de calificare trebuie să fie de natură a realiza scopul pentru care au fost prevăzute, respectiv demonstrarea potențialului organizatoric, financiar și tehnic al operatorilor economici participanți la procedura de atribuire, potential care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăti legate de îndeplinirea acestuia in cazul in care oferta va fi declarată câștigătoare. Această cerință reliefează obligativitatea caracterului concret, aplicat al criteriului de calificare, care trebuie să privească efectiv posibilitatea îndeplinirii contractului care face obiectul procedurii, iar nu să ofere date abstracte care oferă o relevanță redusă sau sunt disproportionate în raport cu complexitatea sau natura contractului ce urmează să fie atribuit.
- In al treilea rând, o ofertă poate fi respinsă numai într-una din circumstantele prevăzute in mod limitativ la art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006.
- In al patrulea rând, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să demonstreze neîndeplinirea condițiilor de calificare chiar și în condițile prezentării unor documentele alternative celor solicitate de autoritatea contractantă, astfel încât nu trebuie sa limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare și prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă.
Din toate aceste patru cerinte, ținând de esenta respectării prevederilor legale anterior indicate, rezultă fără echivoc că este suficientă neîndeplinirea doar a uneia dintre ele pentru a se constata încălcarea legislatiei achizitiilor publice.
Se impune precizarea faptului că, având în vedere importanta deosebită a modului de aplicare a criteriilor de calificare în derularea procedurii de atribuire, normele care reglementează stabilirea și aplicarea acestor criterii (în special cerintele esențiale pe care aceste norme le exprimă) fac parte din categoria normelor și exigențelor care asigură în mod prioritar, realizarea scopului
OUG nr. 34/2006 prevăzut de art. 2 alin. (1) din acest act normativ, precum și a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achizitie publică prevăzute la art. 2 alin. (2) din același act normativ, astfel că actele întocmite cu încălcarea acestor cerinte imperative ale legii, care sunt instituite pentru a proteja interesele generale ale contribuabililor, sunt lovite de nulitate absolută.
Prin urmare, petenta a solicitat Curții să verifice, în principal, dacă prin modul de aplicare a criteriilor de calificare, Autoritatea contractantă și, ulterior Consiliul, au respectat patru cerinte decurgând din normele imperative anterior indicate și pe cale de consecintă, în cazul nerespectării acestora, să constate sanctiunea nulității absolute a actelor administrative emise in cadrul procedurii de atribuire, precum și netemeinicia susținerilor citate din corpul Deciziei acestuia, dispunând măsurile corective necesare.
In continuare petenta a prezentat motivarea si a sustinut ca prima si cea mai importanta concluzie, o reprezinta omisiunea de a se pronunta cu privire la toate aspectele contestate de noi, care, in niciun caz nu au vizat numai elementele asupra carora "s-a aplecat" Consiliul.
In sine, acest aspect conduce echivoc la constatarea atitudinii partinitoare a Consiliului si destinata acoperirii demersurilor ilegale ale Autoritatii contractante. Nu lipsit de importantă este și faptul că într-o asemenea situatie contradictorie, nu se poate aprecia ce anume a judecat" Consiliul, astfel încât decizia în sine este viciată integral.
A mai invocat faptul ca decizia este nefundamentată/ilegala.
Petenta nu este de acord cu retinerea ca "nu pot fi retinute sustinerile" sale referitore la "substituirea inginerului or cu un arhitect".
In mod explicit, a aratat ca Autoritatea contractanta a solicitat pozitia de inginer or, specializarea ii civile, cu vechime in proiectare mai mare de 5 ani și care răspunde de îndeplinirea viitorului contract. Această cerință a fost îndeplinită, in opinia petentei, prin prezentarea d-nei, arhitect cu o vechime de activitate de 35 de ani.
Considera ca nu mai erau necesare alte explicatii suplimentare, cata vreme din ratiunea fireasca a lucrurilor, este limpede ca pentru activitatile de proiectare cea mai in masura persoana de a le realiza este un arhitect.
Prin urmare, Autoritatea contractantă avea obligația de a constata că a îndeplinit într-o manieră echivalentă solicitarea prezentării unui specialist în proiectarea construcliilor civile, care detine o vastă experiență în această profesie, inclusiv prin proiectarea unor blocuri de locuinte similare celui inclus în caietul de sarcini al procedurii de atribuire.
A mai precizat că cerința Autorității contractante a fost îndeplinită și prin dl., care detine diploma de doctor în inginerie civilă conform nr. D/-/2004, respectiv cea mai înaltă calificare în domeniul construcțiilor civile, a absolvit studii aprofundate în specializarea inginerie termică - profilul ii, conform diplomei nr. A/-/1996, astfel încât am demonstrat că puteam realiza cu brio și în conditii de calitate superioare toate lucrările de proiectare presupuse de contractul de lucrări reabilitare termică.
Totodată, Consiliul avea obligația să ia în considerare și dispozițiile art. 178, alin. (2) din OUG nr. 34/2006, potrivit căruia "autoritatea contractanta nu are dreptul de a solicita indeplinirea unor cerinte minime re feritoare la situatia economica si, financiara si/sau la capacitatea tehnica si profesionala, care ar conduce la restrictionarea participarii la procedura de atribuire", respectiv, să folosească într-un sens care ar conduce la restrictionarea participarii la procedura de atribuire, cerintele minime precizate în documentatia de atribuire, această pretentie fiind valabilă și pentru următoarele puncte.
In continuarea petenta a ratat ca nu este de acord nici cu considerntele ca nu pot fi retinute sustinerile ei referitoare la echivalenta pregatirii unui subinginer cu cea a unui inginer, nici cele referitoare la specialistii declarati ca verificatori de proiecte si nici ca cele privind obigatia autoritatii contractante de a face aplicarea prevederilor art. 78 coroborate cu art. 11 al. 3 si art. 35 din HG nr. 925/2006 nu pot fi primite.
In continuare petenta a indicat in 8 puncte ca a indeplinit cerinta minima de calificare privind personalul de specialitate, indicand persoanele in cauza si diplomele si legitimatiile acestora, vechimea in specialitate.
A considerat că a îndeplinit integral cerințele autorității contractante, iar Consiliul, fie numai a mimat judecarea contestatiei, fie în speță, legea s-a dovedit a fi un instrument mult prea complex pentru cel chemat să o interpreteze, să o aplice și să cenzureze actiunile Autorității contractante.
Pentru aceste motive, a solicitat a se constata admisibilitatea ofertei sale, și obligarea Autorității contractante să dispună de măsuri de remediere prin anularea comunicărilor privind rezultatul procedurii de atribuire, a raportului de atribuire a procedurii și aplicarea criteriului de atribuire al contractului de achiziție publică.
In drept, ne întemeiem plângerea în baza prevederilor art. 283, 285 alin. (2) din G nr. 34/2006, precum și toate celelalte texte de lege invocate în cuprinsul său.
In dovedirea plangerii, a depus decizia atacata, contestatia sa, anuntul de participare, documentatia de atribuire.
La 18.08.2009 a depus intampinare autoritatea contractanta Primaria Sectorului 1 care a solicitat respingerea plangerii deoarece contestatoarea nu a indeplinit cerintele minime de calificare privind asigurarea cu personalul, fapt ce a dus la descalificarea sa.
Desi parata a invocat in intampinare si exceptia tardivitatii formularii plangerii a renuntat la a mai sustine aceasta exceptie.
Analizand actele si lucrarile dosarului curtea retine ca plangerea petentei este nefondata pentru urmatoarele considerente.
a aratat in motivarea ca ca nu pot fi retinute sustinerile contestatoarei referitor la substituirea inginerului or cu un arhitect si nici la echivalenta pregatirii unui subinginer cu cea a unui inginer. Nici sustinerile referitoare la specialistii declarati ca verificatori de proiecte nu pot fi retinute, chiar daca fiecare dintre acestia indeplinesc intradevar anumite cerinte si chiar daca admitem ca atestarea si legitimatia d-lui sunt valabile avand in vedere mentiunea de verificare din 5 in 5 ani, ultima data înscrisa fiind 12.2008, acestea referindu-se doar la calitatea de expert tehnic pentru cerintele A1, A2, A3, astfel ca intr-adevar atestarea pentru verificator de proiecte pentru cerintele A1 si C in domeniul ii si arhitectura nu a, fost prezentata de nimeni.
Nici sustinerile contestatoarei privind obligatia autoritatii contractante de a face aplicarea prevederilor art. 78 coroborate cu art. 11 alin. (3) si art. 35 din HG nr. 925/2006 nu pot fi primite, motivat atat de faptul ca in fisa de date a achizitiei. se precizeaza - vor fi descalificati ofertantii. care nu fac dovada ca pot asigura personalul solicitat; nu prezinta documentele solicitate ca facand dovada asigurarii cu personal cat si faptul ca articolele citate se refera la dreptul si nu obligatia autoritatii contractante de a solicita clarificari sau completari ale documentelor de calificare prezentate de ofertanti.
contestatoarei cu privire la discriminare apar ca find straine cauzei, restrictiile privind categorii profesionale diferite si nu categorii sociale.
Invocarea de catre contestatoare a dispozitiilor art. 177-179 din OUG nr. 34/2006, cu modificarile si completarile ulterioare, in incercarea de a sustine ca ar fi facut dovada nivelului de studii intr-o maniera echivalenta, nu poate fi primita, in discutie fiind eventual atestate profesionale pentru anumite activitati din sfera celor doua profesii.
Nu se poate retine ca decizia atacata este lipsita de motivare, asa cum sustine petenta in plangerea sa.
Faptul ca nu a indicat pentru fiecare persoana in parte, indicata de contestatoare de ce nu indeplineste conditiile pentru a fi considerata ca indeplinind cerintele din caietul de sarcini, din documentatia de atribuire, motiv pentru care a fost mentinuta decizia autoritatii contractante de a considera oferta petentei ca inacceptabila, nu reprezinta nici o lipsa de motivare si nici o motivare insuficienta.
In primul rand se retine ca petenta nu a contestat documentatia de atribuire si implicit conditiile minime de calificare impuse prin aceasta pana la momentul evaluarii ofertelor si comunicarii faptului ca oferta sa a fost declarata ca inacceptabila.
In atare situatie petenta avea obligatia ca prin orferta sa se respecte toate conditiile minime de calificare impuse prin documentatie, fapt neindeplinit de aceasta.
Nu se poate retine in nici un caz o atitudine partinitoare a si nici nelegalitea actelor autoritatii contractante.
Petenta face o interpretare gresita a actelor normative incidente in cauza si la aplicarea acestora la situatia concreta din cauza.
Astfel nu este nici ilogica si nici nelegala retinerea ca "nu pot fi retinute sustinerile contestoarei referitoare la substituirea inginerului or cu un arhitect"
Daca avea dubii cu privire la conditiile si criteriile de calificare, petenta putea ca in temeiul art. 78 al. 1 din OUG nr. 34/2006, sa solicite clarificari privind documentatia de atribuire.
Aceasta nici nu a solicitat clarificari si nici nu a contestat documentatia de atribuire anterior deschiderii ofertelor in ceea ce priveste cerintele obligatorii, criteriile de calificare.
Potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006 "fertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire".
Ori petenta nu a respectat aceasta dispozitie.
De asemenea se retine ca potrivit art. 2562al. 2 din acelasi act normativ "n cazul în care cererea prevăzută la alin. (1) privește conținutul documentației de atribuire, publicată în în condițiile art 75 alin. (5), art. 89 alin. (4) și art. 127 alin. (2), data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire".
De aici reiese ca documentatia de atribuire nu poate fi contestata decat in termenele prevazute de aliniatul 1 al articolului sus indicat, termen care curge de la data publicarii documentatiei.
Asadar petenta nu mai poate sustine nici o critica referitoare la criteriile de calificare, cerintele obligatorii mentionate in documentatie, avand obligatia sa le respecte intrutotul.
Prin urmare in nici un caz nu se poate retine identitatea dintre inginer or si un arhitect, indiferent de natura si asemanarea unor atributii ale acestora.
Nu se poate retine nici macar indeplinirea cerintei intr-o maniera echivalenta, asa cum sustine petenta, deoarece echivalenta nu se aplica decat in cazul unor solutii tehnice diferite (art. 35, 36 din ordonanta) sau in cazul unor documente de certificare (art. 177 al. 2 din OUG nr. 34/2006).
Prin urmare este corecta si retinerea si decizia autoritatii contractante in a considerata ca nu se poate echivala nici un subinginer cu un inginer.
doar si poate pregatirile celor doua categorii sus indicate sunt diferite, chiar daca aparent sunt in acelasi domeniu de activitate si asemanatoare pana la un anumit punct si ca atributii.
In privinta responsabilitatii si a compententelor insa nu se poate pune semnul egalitatii si oricum am vazut ca petenta nu a atacat documentatia de atribuire anterior.
Prin urmare petenta nu poate invoca la acest moment incidenta dispozitiilor art. 178 al. 2 din OUG nr. 34/2006 si oricum nu se poate retine in nici un caz ca prin cerintele din documentatie autoritatea contractanta restrictionat participarea la procedura de atribuire.
Faptul ca petenta nu a indeplinit o cerinta de calificare nu reprezinta o restrictionare la participarea la procedura.
Nici cu privire la specialistii declarati ca verificatori de proiecte nu se poate retine sustinerea petentei in sensul ca dl. care este expert tehnic pentru cerintele Is, It si Ig, are inclus si domeniul
Prin urmare chiar daca este eronata retinerea cu privire la domentiul A1, totusi pentru domeniul C, nu s-a facut dovada ca petenta are un verificator de proiecte in acest domeniu.
Oricum in ansamblul contestatiei acest aspect nu mai are relevanta de neindeplinirea cerintelor anterior invocate si la neretinerea echivalentei dintre inginer or si arhitect si a subinginerilor cu cea a inginerilor.
Nu se poate retine nici existenta unei discriminari in cauza deoarece impunerea unor cerinte, criterii de calificare nu inseamna ca se discrimineaza o anumita categorie profesionala de o alta.
Corect a retinut si faptul ca autoritatea contractanta nu avea obligatia de a face aplicarea art. 78 coroborate cu art. 11 al. 3 si art. 35 din HG nr. 925/2006, pe de o parte pentru ca art. 35 din hotararea sus indicata se refera la un drept si nu o obligatie, art. 11 se refera la incertitudini sau neclaritati, ori in mod corect autoritatea contractanta a apreciat ca nu sunt incertitudini sau neclaritati.
De asemenea art. 78 din OUG nr. 34/2006 nu se coroboreaza cu textele invocate de petenta din HG nr. 925/2006, acestea facand referire la dreptul petentei de a solicita clarificari, drept de care petenta nu a uzitat inainte de deschiderea si evaluarea ofertelor.
de cele retinute mai sus se constata nefondata plangerea si legala si temeinica decizia contestata si actele autoritatii contractante si in baza textelor de lege sus indicate, a art. 281, 283 si urmatoarele din OUG nr. 34/2006 si ale legii nr. 554/2004, va respinge plangerea petentei ca atare.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge ca nefondată plângerea formulată de petenta SC SRL, cu sediul în B,- M, sector 3, împotriva Deciziei nr. 3140/C5/1264+3830 din data de 16 iulie 2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, in contradictoriu cu intimata PRIMĂRIA SECTORULUI 1 B, cu sediul în B, șos. B - nr. 9-13, sector 1, intimata câștigătoarea licitației - Asocierea - SC GRUP SRL, SRL, SC B CONSULTANȚĂ IMOBILIARĂ SA, SRL, cu sediul în B, BH- nr. 9A, -. 1,. 2, sector 6, prin SC SRL - lider de asociere.
Irevocabilă.
Pronuntata in sedinta publica, astazi, 26.10.2009.
PRESEDINTE, JUDECATOR, JUDECATOR,
- - - - - -
GREFIER,
- -
RED. JUD. CP (2 ex.)
Dact. CB
Președinte:Niculescu MonicaJudecători:Niculescu Monica, Ion Eugenia, Petrovici Cristina
