Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 214/2008. Curtea de Apel Timisoara

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL TIMIȘOARA Operator 2928

SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR- - 12.11.2007

DECIZIA CIVILĂ NR.214

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 21.02.2008

PREȘEDINTE: Cristian Alexandru Dacu

JUDECĂTOR 2: Victoria Catargiu

JUDECĂTOR 3: Claudia LIBER

GREFIER:

S-a luat în examinare plângerea formulată de contestatoarea "" T împotriva deciziei nr.2460/C3/3205 din 05.10.2007 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr.3205/2007, în contradictoriu cu intimata PRIMĂRIA S

La apelul nominal făcut în ședință publică, au lipsit părțile.

Procedura este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care, nemaifiind alte cereri formulate, probe de administrat sau excepții de invocat, instanța constată încheiată cercetarea judecătorească și reține cauza pentru dezbateri.

CURTEA

Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:

Prin Decizia nr.2460/C3/3205 din data de 05.10.2007, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor respinge ca inadmisibilă contestația formulată de "" T în cadrul procedurii de atribuire prin licitație publică deschisă, a contractului de lucrări "reabilitare străzi în Sânnicolau M" și a dispus continuarea procedurii de atribuire în conformitate cu prevederile art.266 și următoarele din nr.OUG34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

În motivarea soluției date Consiliul reține următoarele:

"" Tad epus contestația cu nr.4712/28.08.2007 și înregistrată la sub nr.14770/04.09.2007 (transmisă prin fax și e-mail), împotriva deciziei prin care oferta sa a fost declarată necâștigătoare, emisă de Primarul Orașului Sânnicolau M, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de achiziție publică prin licitație deschisă, organizată pentru atribuirea contractului de lucrări "Reabilitare străzi în Sânnicolau M".

Este menționat de către contestatoare că în documentația de atribuire autoritatea contractantă a prevăzut la Capitolul - Capacitate tehnică, punctul 9, ca termen de execuție a lucrărilor, data de 31.12.2008, iar la Capitolul - Capacitate economico - financiară, ca factori de evaluare prețul ofertei (90 %) și termenul de execuție (10 %), fără a fi stabilit un algoritm de calcul specific. Astfel, contestatoarea consideră că pentru toți participanții care nu depășesc termenul de finalizare a lucrărilor (din 31.12.2008) fixat de autoritatea contractantă, practic pentru execuția lucrărilor pe o durată de 16 luni, trebuie să li se asigure 10 puncte.

De asemenea, contestatoarea precizează că, în conformitate cu prevederile Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, aprobat prin Ordinul nr.155/2006, II.4, aferent factorilor de evaluare trebuie stabilită o pondere care să reflecte în mod corect cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini, în cazul de față 8 luni durată de execuție față de 16 luni, cu un avantaj de natură financiară de 167.424,29 lei. Astfel, contestatoarea menționează că nu pot fi utilizați factori de evaluare care nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv.

Drept probatoriu, contestatoarea a atașat contestației copii ale caietului de sarcini și adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr.11.300/27.08.2007.

Consiliul, prin adresa nr.10973/3205 C3/13.09.2007, a solicitat contestatoarei transmiterea dovezii privind notificarea autorității contractante asupra contestației în condițiile art.271 alin.2 din același act normativ.

În același timp, Consiliul a solicitat autorității contractante, prin adresa nr.10974/3205C3/13.09.2007, să transmită copii ale documentelor aflate în dosarul achiziției publice, așa cum sunt acestea prevăzute la art.213 din același act normativ, a corespondenței purtate cu operatorii economici pe parcursul desfășurării procedurii, inclusiv actele doveditoare privind transmiterea către ofertanți a rezultatului acesteia, precum și a ofertelor depuse în cadrul procedurii, de către contestator și de către ofertantul declarat câștigător.

Au răspuns acestor solicitări atât contestatoarea, prin adresa nr.5136R din 18.09.2007, transmisă prin fax și e-mail și înregistrată la sub nr.16092/18.09.2007, cât și autoritatea contractantă, prin adresa 12512/18.09.2007 și înregistrată la sub nr.16297/20.09.2007.

Față de pozițiile celor două părți și din cercetarea documentelor aflate în dosarul cauzei, Consiliul a constatat cele ce urmează:

Prin adresa nr.11300/27.08.2007 a autorității contractante, contestatoarea a fost anunțată cu privire la rezultatul procedurii de atribuire, respectiv cu faptul că oferta sa a fost declarată necâștigătoare. Adresa în cauză a fost înregistrată de către contestatoare sub nr.4670/27.08.2007 iar împotriva măsurii comunicate a depus la autoritatea contractantă contestația ce a fost înregistrată la Primăria Sânnicolau - M sub nr.11.460/29.08.2007. Ca răspuns la acest demers, autoritatea contractantă a emis adresa nr.11.597/03.09.2007, prin care respingea motivele invocate considerând contestația ca fiind fără obiect.

Ulterior acestor transmiteri de informații între cele două părți, contestatoarea a înaintat către, sub același număr de înregistrare cu cel al contestației înaintate autorității contractante, 4712/28.08.2007, contestația de față.

Față de modul de investire a Consiliului, acesta, din oficiu, în temeiul prevederilor alin. 1 al art.278 și ale alin.1 al art.255 din nr.OUG34/2006, apreciază drept inadmisibilă contestația. Pentru a ajunge la această finalitate, Consiliul amintind că, în conformitate cu prevederile alin.1 al art.255 din nr.OUG34/2006, "persoana care se consideră vătămată -, are dreptul de a contesta actul respectiv pe cale administrativ - jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, sau în justiție, în condițiile Legii contenciosului administrativ nr.554/2004, cu modificările ulterioare". Prin urmare, legiuitorul, asigurând dreptul alternativ și opțional la o cale de atac, limitează în același timp exercitarea abuzivă a acesteia, prin indicarea faptului că doar una din cele două modalități poate fi urmată, în concordanță și cu principiul de drept "electa una, non datur recursus ad alteram".

Astfel, în cauza de față, contestatoarea alegând să înainteze o contestație ce a fost mai întâi adresată autorității contractante, a uzat de dreptul său în condițiile precizate de Legea contenciosului administrativ nr.554/2004 și nu mai are dreptul la folosirea concomitentă a căii jurisdicțional - administrative speciale. Conform prevederilor art.7 din Legea nr.554/2004, persoana vătămată într-un drept al său de un act administrativ, înainte de a se adresa instanței judecătorești competente va înainta plângerea prealabilă autorității emitente a actului respectiv. Această obligație, conform textului de lege invocat, revine inclusiv celui ce depune contestația și care, deși are la îndemână calea administrativ - jurisdicțională de atac a actului respectiv, nu a optat pentru aceasta.

Din coroborarea textelor amintite, rezultă fără tăgadă că demersul contestatoarei de față, care mai întâi a înaintat contestația sa direct autorității contractante, practic este calificat drept plângere prealabilă formulată în condițiile prevăzute de Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ. Astfel că acesta, optând pentru utilizarea căii garantate de această lege, nu poate să uzeze în mod egal și de calea specială, administrativ - jurisdicțională precizată de art.255 din nr.OUG34/2006.

Drept pentru care, în temeiul alin. 1 și alin.5 ale art.278 din nr.OUG34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin legea nr.337/2006, Consiliul respinge contestația ca inadmisibilă.

Împotriva Deciziei suscitate, a fost formulată de către contestatoarea "" plângere, în temeiul prevederilor art.281 alin.5 din nr.OUG34/2006, depusă potrivit art.281 din Ordonanță la sediul Consiliului, care a înaintat-o acestei instanțe, ca instanță competentă, în temeiul prevederilor art.283 din nr.OUG34/2006.

La Curtea de Apel Timișoara, cauza a fost înregistrată sub nr-.

Procedând în conformitate cu dispozițiile art.283 și următoarele din nr.OUG34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, incidentă speței, Curtea constată și reține:

Contestatoarea "" T critică decizia pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor pe considerentul că elementele pe baza cărora a formulat contestația nu au fost avute în vedere la luarea deciziei, ci doar modul transmiterii contestației și răspunsul autorității contractante, care nu sunt edificatoare.

De asemenea, critică dispoziția continuării procedurii de atribuire, în condițiile în care autoritatea contractantă nu a respectat etapele legale de organizare a licitației în sensul că procedura nu a fost anunțată pe A fost publicat doar anunțul de intenție (nr.6901 din 27.07.2007).

Curtea, analizând decizia atacată, în baza prevederilor legale menționate mai sus și a procedurii recursului, din art.3041la care face trimitere art.283 alin.6 din nr.OUG34/2006, constată că soluția dată contestației este temeinică și legală.

Potrivit competențelor legale instituite prin legea specială aplicabilă speței, nr.OUG34/2006, Consiliul s-a pronunțat pe excepția inadmisibilității plângerii, caz în care nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei.

S-a concluzionat corect în sensul prevederilor art.255 din nr.OUG34/2006, care-i conferă părții ce se consideră vătămată într-un drept sau interes legitim printr-un act al autorității contractante, de a contesta actul, alegând una din cele două căi: administrativ jurisdicțională sau în justiție.

Contestatoarea a depus contestația mai întâi la autoritatea contractantă, alegând astfel calea contenciosului administrativ reglementat de Legea nr.554/2004 și care dispune că înainte de a se adresa instanței, persoana care se consideră vătămată, trebuie să solicite autorității publice emitente a actului considerat vătămător, revocarea în tot sau în parte a acestuia, prevederi aplicabile și în ipoteza în care legea specială prevede o procedură administrativ - jurisdicțională, iar partea nu a optat pentru aceasta (art.7).

În plângerea adresată instanței, societatea contestatoare nu aduce critici asupra modului de soluționare pe excepția invocată din oficiu de Consiliu, fiind nemulțumită că nu i-au fost valorificate motivele vizând fondul cauzei, motivare ce nu poate fi primită, pentru că acceptarea excepției în soluționarea contestației, face de prisos discutarea cauzei pe fond, așa cum prevede art.278 alin.1 al Ordonanței.

În ce privește celălalt motiv sesizat de contestatoare, Curtea îl va înlătura, văzând prevederile art.278 alin.6 din Ordonanță care condiționează decizia asupra continuării sau anulării procedurii de achiziție publică, de soluția pronunțată, or, soluția de respingere a contestației, impune continuarea procedurii.

Așa fiind, Curtea va respinge plângerea ca nefondată, în temeiul considerentelor redate.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

DECIDE:

Respinge plângerea formulată de contestatoarea împotriva Deciziei nr.2460/C3/3205 din data de 05.10.2007, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

Definitivă și irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică, 21.02.2008

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,

- - - - - - LIBER

GREFIER,

RED:/25.03.08

TEHNORED:/26.03.08

2.ex./SM/

Președinte:Cristian Alexandru Dacu
Judecători:Cristian Alexandru Dacu, Victoria Catargiu, Claudia

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 214/2008. Curtea de Apel Timisoara