Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 2172/2009. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIE CIVILĂ NR. 2172/2009
Ședința publică din data de 10 iulie 2009
Instanța constituita din:
PREȘEDINTE: Mihaela Sărăcuț
JUDECĂTOR 2: Augusta Chichișan
JUDECĂTOR 3: Eleonora Gheța
GREFIER: - -
S-a luat spre examinare,pentru pronunțare, recursul declarat de petentul JUDEȚUL S împotriva decizia nr. 2204/C-/2279/2009 din data de 02.06.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestaților în contradictoriu cu intimații - C -, - SRL și AG - SUCURSALA B - ROMÂNIA, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Se constată că, mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 09 iulie 2009, încheiere care face partea integrantă din prezenta hotărâre, când pronunțarea hotărârii s-a amânat pentru termenul de azi.
CURTEA
Prin decizia nr. -/1152/2279 din 2 iunie 2009, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR () a respins excepția lipsei de interes invocată de JUDEȚUL S cu privire la contestația formulată de către AG, a respins contestația formulată de - C -, a respins contestația formulată de - SRL B și a admis în parte contestația formulată de AG cu privire la capătul de cerere prin care s-a solicitat anularea adresei nr. 4190/4 mai 2009 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire. S-a respins ca rămas fără obiect capătul de cerere formulat de AG privind reluarea procedurii de atribuire de la etapa de evaluare a efectelor și s-a dispus anularea procedurii de atribuire.
În motivarea deciziei s-a reținut că a fost organizată de către CONSILIUL JUDEȚEAN S procedura de licitație deschisă având ca obiect "reabilitarea drumului Ciucea--".
Împotriva documentației de atribuire elaborată de autoritatea contractantă au formulat contestații - C - și - SRL B și - AG.
Întrucât - SRL nu s-a conformat obligației impusă de consiliu privind completarea contestației a analizat numai aspectele criticate de - -. Contestația formulată de - Cav izat aspectele legate de cerințele prevăzute în fișa de date a achiziției referitoare la "situația economico-financiară" și la "capacitatea tehnică și/sau profesională".
În acest sens, s-a reținut de către că prin anunțul de participare la pct III.2 "condiții de participare" și în fișa de date achiziției la cap IV "criterii de calificare și/sau selecție" s-a impus ofertanților îndeplinirea cerințelor minime obligatorii privind "valoarea cifrei de afaceri medii anuale, pe ultimii trei ani, de minim 189.000.000 lei" și "lista cuprinzând cel puțin trei contracte de execuție cu lucrări similare a căror valoare să fie de minim 63.000.000 lei, fără TVA (pct IV.4.6) "lista cu experiența similară".
În raport de aceste date, a apreciat că solicitarea formulată de - C - conform căreia trebuie coroborată valoarea cifrei medii de afaceri "până la un prag ce ar permite participarea operatorilor economici din România la procedură" nu este întemeiată întrucât stabilirea acestei valori a cifrei de afaceri nu are legătură cu naționalitatea operatorilor economici participanți la procedură, fiind respectat principiul nediscriminării prevăzut de art. 2 alin 2 lit a din OUG nr. 34/2006.
În ceea ce privește obligația impusă operatorilor economici de a face dovada finalizării a trei contracte cu obiect similar contractului de achiziție publică, a căror valoare însumată să fie de minim 63.000.000 lei, a reținut că această sumă reprezintă tocmai valoarea estimată a contractului ce face obiectul procedurii iar prin aceasta se respectă principiul proporționalității cerinței formulate în raport de "natura, caracteristicile și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit", respectiv "reabilitarea drumului Ciucea--".
În susținerea acestei opinii s-a reținut argumentul invocat de autoritatea contractantă privind necesitatea obținerii de garanții corespunzătoare pentru executarea la timp și în mod corect a contractului precum și numărul mare de operatori economici care au procedat la depunerea de oferte, aspect care infirmă susținerea privind caracterul restrictiv al cerinței privind experiența similară.
În examinarea "actului atacat", invocând obligația de a-l examina din punct de vedere al legalității și temeiniciei, conform dispozițiilor art. 278 alin 2 din OUG nr. 34/2006, a constatat că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 199 din OUG nr. 34/2006 coroborate cu dispozițiile art. 15 din nr. 925/2006 atunci când a stabilit factorii de evaluare ce urmau a fi avuți în vedere în aplicarea criteriului de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Procedând la verificarea factorilor de evaluare, a constatat că autoritatea contractantă a avut în vedere pe lângă punctajul financiar (40 %) și un punctaj tehnic (30 %) și unul calitativ (30 %).
Referitor la "punctajul tehnic" s-a reținut că autoritatea contractantă a înțeles să puncteze "nivelul tehnic al utilajelor" prin luarea în considerare a vechimii acestora, punctajul urmând a fi acordat diferențiat. De asemenea s-a reținut că, în capitolul "capacitatea tehnică și/sau profesională" s-a impus obligația prezentării unei declarații privind utilajele instalație, echipamentele tehnice precum și dovada anului de fabricație al utilajelor.
S-a concluzionat de către că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 15 din nr. 925/2006 întrucât a utilizat cerințele referitoare la calificare ca și factor de evaluare a ofertelor.
Aceleași considerații s-au făcut de către și cu privire la punctajul acordat sub factorului "3.2-capacitatea ofertantului de a îndeplini contractul", din cadrul factorului "punctajul calitativ-metodologia descrisă în propunerea tehnică" întrucât autoritatea contractantă a avut în vedere punctarea unor aspecte ce țin de calificarea ofertanților, respectiv de "resursele umane implicate în îndeplinirea contractului".
În raport de cele menționate anterior, a apreciat că în raport de dispozițiile art. 199 alin 3 din OUG nr. 34/2006 și de etapa în care se afla procedura de atribuire, nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere față de factorii de evaluare stabiliți în aplicarea criteriului de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" și, constatând că procedura de atribuire este grav afectată iar continuarea acesteia ar duce la încălcarea principiilor prevăzute de art. 2 alin 2 din actul normativ menționat, s-a dispus anularea procedurii de atribuire.
În ceea ce privește contestația formulată de - AG, a apreciat că este nefondată excepția invocată de autoritatea contractantă privind lipsa de interes a - AG întrucât aceasta a depus ofertă în cadrul procedurii, și-a manifestat voința de a se angaja juridic în contractul de achiziție publică și imposibilitatea de a participa la etapa de evaluare a ofertelor justifică interesul acesteia de a formula contestație.
Cu privire la fondul contestației a reținut că, motivele care au stat la baza respingerii ca fiind neconformă a ofertei depusă de AG au fost în sensul că "explicațiile prezentate de ofertant prin clarificările depuse la documentele de calificare nu au fost concludente".
Întrucât aceste explicații s-au referit la calificarea și experiența d-lui -inginer drumuri și poduri, iar anterior autoritatea contractantă a uzat de dreptul conferit de dispozițiile art. 201 din OUG nr. 34/2006, a apreciat că autoritatea contractantă, înainte de a lua o decizie cu privire la calificarea AG, ar fi trebuit să solicite clarificări și pentru alte aspecte decât cele solicitate anterior prin adresa nr. 3068 din 30 martie 2009.
Procedând în această manieră, a apreciat că autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal, astfel că a admis în parte contestația formulată de - AG cu privire la solicitarea de anulare a adresei nr. 4190/4 mai 2009 și, constatând că s-a dispus măsura anulării procedurii de atribuire nu mai este posibilă obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de la etapa de evaluare a ofertelor. Astfel, a respins ca fiind rămasă fără obiect această cerere formulată de AG.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere autoritatea contractantă JUDEȚUL S solicitând admiterea acesteia, modificarea deciziei în sensul respingerii în totalitate a contestațiilor formulate cu consecința continuării procedurii de achiziție publică având ca obiect atribuirea contractului de lucrări cu privire la proiectul "reabilitarea drumului județean Ciucea--".
În cadrul plângerii s-a făcut un scurt istoric al desfășurării procedurii de atribuire și un rezumat al contestațiilor formulate de - C -, - SRL și de - AG.
În ceea ce privește fondul deciziei nr. 2204 emisă de, autoritatea contractantă susține că există neconcordanțe între elementele dispozitivului acestei decizii în sensul că deși au fost respinse contestațiile introduse de - C - și de - SRL, iar contestația formulată de AG avea în vedere reluarea procedurii de atribuirea ofertelor, totuși a dispus anularea întregii proceduri de atribuire.
Prin urmare, se susține că este nelegală soluția de anularea procedurii, impunându-se eliminarea acestei dispoziții din cuprinsul deciziei și continuarea procedurii de atribuire.
Autoritatea contractantă susține că și-a depășit competențele de soluționare a contestațiilor întrucât a dispus anularea procedurii de atribuire pentru motive care nu puteau face obiectul analizei, depășind astfel competența sa de soluționare a contestațiilor. În opinia petiționarei, din punct de vedere legal, era obligat să se pronunțe în limitele sesizării, conform art. 129 alin 6 Cod procedură civilă exclusiv asupra altor prevederi ale documentației de atribuire, respectiv referitoare la factori de evaluare și fără a se raporta la alte motive și alte dispoziții legale.
Se mai susține că soluția este nelegală în ceea ce privește reținerea ca fiind incidente dispozițiile art. 278 alin 2 din OUG nr. 34/2006 întrucât, în opinia petiționarei, această soluție este rezultatul unei interpretări simpliste și abuzive a acestor dispoziții legale.
Se arată că, noțiunea de "act atacat" trebuie interpretată prin raportare la obiectul cererii formulată de - C - și că nu există nici o prevedere legală din care să rezulte dreptul de a analiza și de a se pronunța asupra întregii documentații de atribuire sau asupra altor aspecte legate de documentație, altele decât cele avute în vedere de către părți.
În justificarea nelegalității soluției se arată că legiuitorul a avut în vedere ipoteza în care, având la dispoziție întregul dosar al achiziției apreciază că, înafară de actele contestate, există și alte acte care încalcă prevederile OUG nr. 34/2006 și la care nu s-a făcut referire în cuprinsul contestației, situație în care devin incidente dispozițiile art. 378 alin 3 din același act normativ.
Se arată că interpretând în mod fals dispozițiile art. 278 alin 2 din OUG nr. 34/2006, își arogă competente mai largi decât cele ale instanțelor judecătorești, aceasta și în condițiile în care 283 alin 3 teza I face trimitere la dispozițiile art. 3041Cod procedură civilă dar în această situație devin aplicabile dispozițiile art. 304 pct 6 Cod procedură civilă.
Petiționara susține că nici unul dintre argumentele invocate de referitoare la nelegalitatea factorilor de evaluare nu sunt întemeiate, întrucât declarația cu privire la echipamentele tehnice prevăzută la pct IV.4.2 din fișa de date achiziției este distinctă de criteriul de atribuire stabilit de către autoritatea contractantă-nivelul tehnic al utilajelor. de evaluare "nivelul tehnic al utilajelor" a fost stabilit de către autoritatea contractantă în conformitate cu dispozițiile art. 199 alin 2 din OUG nr. 34/2006 și a fost detailat la pct VI.2. În plus, se susține că este firesc ca solicitarea de transmitere a unor informații referitoare la anul de fabricație al utilajelor să fie folosite în procesul de aplicare a factorului de evaluare "nivelul tehnic al utilajelor", iar acest raționament este valabil și pentru subfactorul 3.2 "capacitatea ofertantului de a îndeplini contractul".
În ceea ce privește excepția lipsei de interes, petiționara arată că se face o confuzie regretabilă între existența unui interes legitim, ca element al cărei neîndeplinire atrage respingerea pe fond a unei acțiunii în contencios administrativ în sens larg și interesul în sens de condiție de exercițiu a acțiunii civile, inexistența acestuia ducând la respingerea acțiunii ca urmare a admiterii excepției de fond a lipsei de interes. În opinia petiționarei oferta nu putea fi desemnată drept ofertă câștigătoare astfel că acesta este motivul pentru care s-a invocat excepția lipsei de interes, astfel că înainte de a se analiza pe fond și în concret existența interesului legitim era necesară analiza folosului practic pe care l-ar fi obținut AG în situația în care oferta sa ar fi fost declarată admisibilă, și pe cale de consecință, evaluată. Interesul ar exista doar în cazul în care admiterea contestației ar pune-o pe contestatoare într-o situație mai favorabilă față de situația respingerii contestației. Ori, analizând teoretic această ipoteză se ajunge la concluzia că în nici un caz contestatoarea nu s-ar fi aflat într-o situație juridică mai favorabilă.
Această susținere este argumentată prin prezentarea modalității în care a fost determinat punctajul pentru oferta, câștigătoarea licitației, petiționara susținând că punctajul pe care l-ar fi obținut AG ar fi fost numai de 72,8 puncte față de 100 puncte acordate pentru.
Soluția de admiterea în parte a contestației este în opinia petiționarului nelegală și netemeinică motivându-se că documentele prezentate de către AG în fișa de date a achiziției pentru d-l nu corespundeau cerințelor impuse de autoritatea contractantă, motiv pentru care, prin solicitarea de clarificări nr. 3068 din 30 martie 2009, comisia de evaluare a solicitat desemnarea unei alte persoane în locul d-lui și pentru care să fie prezentate documentele expres menționate. Aceste documente nu constituiau o cerință nouă, fiind prevăzute în fișa de date achiziției și, deși AG l-a înlocuit pe d-l cu d-l referitor la acesta a depus numai un singur document respectiv CV-ul. Acesta a fost motivul pentru care autoritatea contractantă a respins oferta ca neconformă.
Petiționarul arată că este nefondată motivarea întrucât comisia de evaluare nu a solicitat documente referitoare la d-l ci a solicitat înlocuirea acestuia și transmiterea documentelor corespunzătoare pentru persoana care îl înlocuiește.
În aceste condiții dacă s-ar fi solicitat noi clarificări de către s-ar fi încălcat principiul tratamentului egal reglementat de art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, astfel că neconformarea de către AG la solicitarea de clarificări nr. 3068 din 30 martie 2009 nu poate constitui o culpă a autorității contractante.
Curtea, analizând plângerea formulată reține că aceasta este nefondată, pentru considerentele ce urmează:
Față de soluțiile cuprinse în dispozitivul Deciziei nr. -/1152/2279 din 02.06.2009, potrivit cărora se respinge contestația formulată de - - și - SRL, Curtea apreciază că nu se impune analiza motivelor și argumentelor prezentate de petiționarul Județul S, cu atât mai mult, cu cât chiar acesta menționează cu privire la această soluție că: "suntem de acord, întrucât este legală și temeinică".
În ceea ce privește soluțiile date asupra contestației formulate de AG, Curtea urmează a analiza plângerea în raport cu fiecare critică formulată.
În acest sens se reține că a respins excepția lipsei de interes invocată de autoritatea contractantă cu privire la contestația formulată de AG, cu nr. 897/13.05.2009, prin care se contestă hotărârea privind rezultatul procedurii de atribuire comunicată prin adresa nr. 4190/04.05.2009.
Prin această adresă, AG este informată că oferta a fost respinsă ca fiind neconformă, deoarece explicațiile prezentate prin clarificările depuse nu au fost concludente, prezentându-se lipsurile pe care le conține adresa nr. 3264/02.04.2009, emisă de - AG.
În cuprinsul aceleiași adrese se menționează că procedura se suspendă conform art. 277, alin. 3 din OUG nr. 34/2006.
Față de temeiul de drept reținut în motivarea soluției pronunțate și în raport cu faptul că a analizat și pe fond contestația formulată de - AG, Curtea apreciază că nu sunt întemeiate susținerile autorității contractante cu privire la confuzia făcut de în ceea ce privește interesul legitim, în sens larg și interesul ca și condiție pentru promovarea acțiunii.
În opinia Curții, a analizat interesul ca și condiție pentru promovarea contestației, iar în raport cu dispozițiile art. 255, alin. 1 din OUG nr. 34/2006 și în raport cu soluția contestată (respingerea ofertei ca neconformă).
Raportat la elementele menționate anterior, - AG a justificat interesul ca și condiție pentru promovarea contestației, întrucât prin soluția de respingere a ofertei ca neconformă nu mai putea participa la etapa următoare, cea a evaluării ofertelor.
Argumentele prezentate de autoritatea contractantă ar putea privi lipsa de interes în sensul larg, numai pentru situația în care s-ar contesta modalitatea de evaluare a ofertelor, iar în etapa anterioară, respectiv cea a examinării ofertelor din punctul de vedere al admisibilității lor.
În ceea ce privește soluția de respingere a contestației formulată de - AG, ca rămasă fără obiect, aceasta nu se impune a fi examinată din punct de vedere al legalității sau temeiniciei, întrucât este favorabilă petiționarului - Județul
Procedând la examinarea celorlalte critici formulate prin plângere, Curtea reține că nu există contradicție între elementele Deciziei nr. 2204, emisă de, întrucât soluțiile pronunțate, cu excepția anulării procedurii de atribuire, vizează contestațiile formulate de - C -, - SRL și - AG.
Soluția de anulare a procedurii de atribuire, așa cum rezultă din motivarea deciziei este rezultatul exercitării de către a obligației prevăzută de art. 278, alin. 2 din OUG nr. 34/2006.
În exercitarea obligației prevăzută de art. 278 din OUG nr. 34/2006, a reținut că procedura de atribuire este grav afectată, întrucât documentația de atribuire a fost întocmită cu încălcarea prevederilor art. 199 din OUG nr. 34/2006, coroborat cu art. 15 din nr. 925/2006 și, prin urmare, chiar dacă nu s-a dispus anularea documentației, rezultă explicit din motivarea deciziei că soluția de anulare a procedurii este consecința caracterului nelegal al documentației.
În acest context nu se impune, așa cum susține petiționara eliminarea din dispozitivul deciziei a soluției de anulare a procedurii.
În opinia Curții nu se poate reține că și-a depășit competența în soluționarea contestației, prin depășirea limitelor în care a fost sesizată, având în vedere dispozițiile art. 278 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora " Consiliul va examina, din punct de vedere al legalității și temeiniciei actul atacat", având competența de a dispune " orice altă masură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire"
Sintagma "orice altă masură necesară pentru remediereaactelorce afectează procedura de atribuire" nu poate avea un alt sens, decât acela că nu este ținut de limitele învestirii.
De altfel, contrar celor susținute de autoritatea contractantă, posibilitatea analizării cauzei sub toate aspectele rezultă din trimiterea făcută de art. 283, alin. 3 din ordonanță la dispozițiile art. 3041Pr. Civ. și care se referă la hotărâri, care potrivit legii, nu pot fi atacate cu apel.
Motivul de recurs reglementat în mod expres în art. 304, pct. 6 Pr. Civ. nu înlătură aplicarea dispozițiilor art. 3041Pr. Civ.
Examinând comparativ conținutul alin. 2 și conținutul alin. 3 al art. 278 din OUG nr. 34/2006 se poate reține că alin. 2 se referă la examinarea de către a legalității și temeiniciei actului atacat în cauză (fișa de date a achiziției), iar alin. 3 se referă la alte acte (" în afară de actele contestate") decât cele care au format obiectul contestației.
În raport de cele reținute anterior, Curtea apreciază că în cauză nu sunt incidente dispozițiile art. 278 alin. 3 din ordonanță, așa cum susține petiționara.
De asemenea, Curtea a constatat că nu sa pronunțat asupra întregii documentații de atribuire, ci numai asupra fișei de date a achiziției, însă motivele de nelegalitate și etapa în care s-a aflat procedura au determinat anularea procedurii de atribuire.
Curtea apreciază de asemenea ca nefondate și criticile formulate de Județul S, cu privire la analiza făcută de factorilor de evaluare, " nivelul tehnic al utilajelor" și "metodologia descrisă în propunerea tehnică".
Contrar celor susținute de petiționară, la cerința obligatorie de calificare, ofertanții erau obligați să facă " dovada anului de fabricație a utilajelor, instalațiilor și al echipamentelor tehnice".
În condițiile în care aceasta era ara prevăzută ca și condiție obligatorie, reprezintă o cerință de calificare. Datele cerinței de calificare au fost ulterior utilizate ca și factor de evaluare, conform punctului 2, din capitolul VI " Criterii de atribuire".
În consecință, Curtea apreciază că dispozițiile art 15, alin. 1 din nr. 925/2006 au fost încălcate de autoritatea contractantă.
Împrejurarea că autoritatea contractantă a utilizat ca și factor de evaluare " nivelul tehnic al utilajelor", iar acest factor se regăsește în enumerarea prevăzută la art. 199, alin. 2 din OUG nr. 34/2006 nu este de natură a înlătura nelegalitatea reținută de privind fișa de date a achiziției, sub aspectul menționat anterior.
Considerentele menționate anterior sunt valabile și în ceea ce privește criticile formulate de Județul S, referitoare la analiza subfactorului 3.2 " capacitatea ofertantului de a îndeplini contractul" în raport cu cerința de calificare referitoare la existența unui personal minim.
Prin urmare, Curtea apreciază ca nefondată plângerea formulată de autoritatea contractantă, Județul S, împotriva Deciziei nr. -/1152/2279/02.06.2009, emisă de, astfel că, în temeiul art. 283 și urm. din OUG nr. 34/2006 o va respinge.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petentul JUDEȚUL S, împotriva Deciziei nr. -/1152/2279/02.06.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 10 iulie 2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI GREFIER
- - - - - - - -
aflată în concediu
semnează pentru:
Vicepreședintele Curții de APEL CLUJ
Red./
2 ex./17.07.2009
Președinte:Mihaela SărăcuțJudecători:Mihaela Sărăcuț, Augusta Chichișan, Eleonora Gheța
