Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 2296/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 2296
Ședința publică de la 12.11.2009
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Stânișor Denisa Angelica
JUDECĂTOR 2: Canacheu Claudia Marcela
JUDECĂTOR - -
GREFIER
Pe rol soluționarea plângerii formulate de petenta ROMANIA GAZ SRL împotriva Deciziei nr.4672/C8/5387 pronunțată de Consiliul Național Pentru Soluționarea Contestațiilor la data de 11.09.2009 în dosarul nr.3394/2009, în contradictoriu cu intimatul SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns: petenta - prin avocat, intimatul - prin consilier juridic, cu delegație de reprezentare la dosar, lipsind intimata - câștigătoare a licitației SC SA.
Procedura legal îndeplinită.
S-a expus referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței că s-a depus la dosarul cauzei, prin Serviciul Registratură, la data de 16.10.2009, din partea petentei, chitanță de plată a taxei de timbru în cuantum de 4 lei și două timbre judiciare în valoare de 0,15 lei, pe plângerea formulată.
De asemenea, tot prin Serviciul Registratură, s-a depus la dosar, la data de 11.11.2009. din partea câștigătorului licitației - SC SA, întâmpinare la plângerea petentei.
Apărătorul petentei precum și reprezentantul intimatului precizează că nu mai au cereri de formulat, excepții de invocat și probe de administrat, solicitând cuvântul pe fondul plângerii.
Curtea, având în vedere că în cauză nu mai sunt cereri de formulat, excepții de invocat și probe de administrat, acordă cuvântul pe fondul contestației.
Apărătorul petentei solicită admiterea plângerii, astfel cum a fost formulată și motivată, precum și obligarea la cheltuieli de judecată, sens în care depune la dosar și Factură Fiscală și Ordin de Plată.
Reprezentantul intimatului solicită respingerea plângerii, ca nefondată și menținerea deciziei, ca fiind legală și temeinică.
Curtea, în conformitate cu dispozițiile art. 150.pr.civ. declară dezbaterile închise și reține cauza spre soluționare pe fondul plângerii.
CURTEA,
La data de 28.09.2009 a fost înregistrată pe rolul acestei instanțe plângerea formulată de petenta SC România Gaz SRL în contradictoriu cu intimatul Spitalul Clinic Județean de Urgență I împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor () nr.4672/C8/5387 din 11.09.2009 prin care a solicitat constatarea nulității absolute a Raportului procedurii nr.7848/20.08.2009 și obligarea autorității contractante să continue procedura de atribuire numai cu ofertele acceptabile și/sau conforme, cu cheltuieli de judecată.
În motivarea plângerii a arătat că intimatul, în calitate de autoritate contractantă, a organizat o procedură de atribuire a contractului de achiziție publică în temeiul "cerere de ofertă", criteriul de atribuire fiind prețul cel mai scăzut.
Prin contestația adresată, petenta a solicitat modificarea de date a achiziției în sensul eliminării mențiunilor din Cap. II 1.6, dar a decis că acest capăt de cerere formulat la 25.08.2009 este tardiv.
Petenta a considerat că și în situația în care această solicitare este tardiv formulată, din coroborarea datelor din documentația de atribuire nu se poate trage decât concluzia că dintr-o gravă eroare a autorității contractante s-a menționat că "ofertele se depun pe unul sau mai multe loturi" și "se poate oferta pentru unul sau mai multe produse", varianta corectă fiind aceea că nu este posibilă divizarea pe loturi.
Astfel, candidații sunt obligați să depună oferta pentru ambele produse menționate în caietul de sarcini - oxigen lichid și gazos.
C de-al doilea capăt al contestației adresate viza constatarea nulității absolute parțiale a procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr.7841/20.08.2009 cu privire la mențiunea că ofertantul SC SRL ar fi deținut autorizație de punere pe piață a produsului.
Petenta a apreciat că produsul supus achiziției publice este un medicament și atâta timp cât prin Fișa de date a achiziției s-a menționat expres că pentru acest produs este necesară autorizație de punere pe piață din partea Ministerului Sănătății, această cerință nu poate fi apreciată ca fiind îndeplinită prin depunerea unui certificat de dispozitiv medical pentru instalația de producere a unui anumit tip de oxigen.
În mod netemeinic și nelegal a apreciat că prin depunerea avizului eliberat pentru instalația de producere a oxigenului medical O 93, nu mai este necesară autorizația de punere pe piață pentru produs în lipsa căreia produsul nu este medicament.
În procesul verbal al ședinței de deschidere nr.7841/20.08.2009 s-a menționat în mod fraudulos că SC SRL ar fi deținut autorizație de punere pe piață a produsului.
nu s-a pronunțat cu privire la cel de-al treilea motiv al contestației, petenta susținând că a fost desemnat câștigător un ofertant care a depus o ofertă inacceptabilă ce ar fi trebuit respinsă întrucât acesta nu a depus autorizația de punere pe piață din partea Ministerului Sănătății și a depus oferta alternativă cu încălcarea disp. art.170 din OUG 34/2006.
Din motivarea deciziei se poate observa că nu s-au avut în vedere disp. art.173 din OUG nr.34/2006 și că se află într-o gravă eroare având în vedere că apreciază acceptabilă oferta SC SRL deși acesta nu îndeplinește niciuna dintre condițiile din de sarcini, ci reprezintă o ofertă alternativă la produsul ce face obiectul documentației de atribuire.
Această ofertă este inadmisibilă întrucât societatea trebuia să depună oferta pentru ambele produse descrise în de sarcini - oxigen gazos și oxigen lichid, atâta timp cât oferta nu este divizibilă pe loturi.
A ofertat pentru un singur produs fabricat prin concentratoare la fața locului, ceea ce încalcă flagrant întreaga documentație de atribuire și legislația în vigoare.
Petenta a mai susținut că societatea a depus oferta pentru produsul "oxigen medicinal" care nu este medicament, aspect atestat și prin faptul că nu deține pentru acest produs autorizație de punere pe piață eliberată de Agenția Națională a.
Autoritatea contractantă a încălcat disp. art.173 din OUG 34/2006 prin adresa postată pe la 17.08.2009 prin care a solicitat ofertanților certificat de dispozitiv medical pentru oxigenul produs în instalații, deși acest produs reprezenta o ofertă alternativă la documentația de atribuire, SC SRL depunând ofertă alternativă atât la produsul procedurii, cât și cu privire la modalitatea de livrare a acestuia.
La termenul din 15.10.2009 s-a dispus citarea în cauză a societății câștigătoare a licitației - SC SRL care prin întâmpinarea formulată a solicitat respingerea plângerii.
Au fost depuse la dosar decizia contestată și documentația care a stat la baza emiterii acesteia.
Analizând actele aflate la dosar, Curtea reține în fapt că intimatul, în calitate de autoritate contractantă a inițiat procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică de oxigen medicinal, cod - 24.111.500 - 0, prin publicarea în la 11.08.2009 a invitației de participare nr.-.
Oferta petentei a fost declarată necâștigătoare, iar la data de 25.08.2009, petenta a formulat contestație prin care a solicitat obligarea autorității contractante la modificarea fișei de date a achiziției, să se constate nulitatea parțială a procesului verbal al ședinței de deschidere nr.7841/20.08.2009 cu privire la mențiunea frauduloasă în sensul că ofertantul SC SRL ar fi deținut autorizația de punere pe piață a produsului, să se constate nulitatea absolută a raportului procedurii nr.7848/20.08.2009, cu obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată.
Prin Decizia nr.4672/C8/5387/11.09.2009, a respins în parte ca nefondată contestația și capătul de cerere privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată, a respins ca tardiv capătul de cerere privind modificarea fișei de date a achiziției și a dispus continuarea procedurii de achiziție publică.
Pentru a pronunța această decizie, a reținut că documentația de atribuire a fost publicată la 11.08.2009, termenul de depunere a contestației fiind, potrivit art.2562alin.1 lit.b din OUG nr.34/2006, 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință care, în cauză, este dată publicării documentației de atribuire.
De asemenea, a constatat că SC SRL a depus Avizul de funcționare nr.2261/21.11.2007 eliberat de Ministerul Sănătății Publice pentru reparare, verificare și punere în funcțiune instalații de producere a oxigenului medicinal O 93 și concentratoare de oxigen medicinal, conform răspunsului dat de autoritatea contractantă la solicitarea de clarificări.
Curtea apreciază că decizia este legală, fiind dată cu respectarea disp. OUG 34/2006.
Capătul de cerere al contestației adresată prin care petenta solicită modificarea fișei de date a achiziției în sensul eliminării mențiunilor din conținutul Cap.II 1.6 conform cărora "ofertele se depun pe unul sau mai multe loturi" și "se poate oferta pentru unul sau mai multe produse", este tardiv, astfel cum în mod corect a constatat.
Potrivit art.2562alin.1 lit.b din OUG 34/2006, persoana vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în termen de 5 zile de la data luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, de un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului ce urmează să fie atribuit, estimat conform prevederilor Cap.II, secțiunea a 2-a este egală sau mai mică decât pragurile valorice prev. la art.55 alin.2 (în speță, valoarea estimată a contractului este de 140.000 lei).
Petenta a luat la cunoștință de conținutul documentației de atribuire la data publicării acesteia - 11.08.2009, potrivit art.2562alin.2 din OUG 35/2006, astfel încât contestația înregistrată la sub nr.29573/25.08.2009 este formulată după expirarea termenului de 5 zile prev. de disp. legale sus menționate.
De altfel, în motivarea prezentei plângeri petenta nu susține că ar fi formulat cererea în termen, ci apreciază că și în situația în care această solicitare de modificare a fișei de date a achiziției era tardiv formulată, disp. Cap.II 1.6 nu pot fi interpretate decât în sensul că divizarea pe loturi nu este posibilă.
Mai mult, se constată că în fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a precizat că data limită de primire a solicitărilor de clarificări este 17.08.2009, dar petenta nu a formulat nicio astfel de solicitare cu privire la documentația de atribuire, ci a înțeles să solicite modificarea acesteia abia după ce i-a fost comunicat rezultatul procedurii, respectiv declararea ofertei sale ca necâștigătoare.
SC SRL a formulat la data de 14.08.2009 o solicitare de clarificări la care autoritatea contractantă a răspuns prin postarea pe a unui anunț conform căruia, referitor la Cap..4 capacitate tehnică și/sau profesională, se va solicita următorul document: certificat de dispozitiv medical pentru oxigen lichid sau a unui dispozitiv medical în incinta Spitalului Clinic Județean de Urgență
Ca urmare a răspunsului autorității contractante, se constată că a fost stabilită posibilitatea depunerii în cadrul documentelor care arestă capacitatea tehnică și/sau profesională și a certificatului sus menționat, autorizația de punere pe piață din partea Ministerului Sănătății nemaifiind singurul document eliberat de acest minister acceptat pentru a face dovada îndeplinirii criteriilor de calificare și/sau selecție.
Se reține că după publicarea răspunsului la clarificări, petenta nu a înțeles să formuleze contestație cu privire la documentația de atribuire sub aspectul documentelor stabilite de autoritatea contractantă la Cap..4 din de sarcini.
În aceste condiții, depunerea de către SC SRL a Avizului de funcționare nr.2261/21.11.2007 emis de Ministerul Sănătății pentru reparare, verificare și punere în funcțiune instalații de producere a oxigenului medical și concentratoare de oxigen medicinal, respectă cerința stabilită prin documentația de atribuire.
Petenta a susținut că solicitându-se prezentarea autorizației de punere pe piață din partea Ministerului Sănătății, produsul supus achiziției publice este un medicament, susținere ce nu poate fi reținută întrucât autoritatea contractantă nu a stabilit prin documentația de atribuire condiții referitoare la gradul de puritate al oxigenului medicinal și nu a solicitat ca produsul să fie încadrat ca medicament.
Mai mult, a acceptat ca ofertanții să depună certificat de dispozitiv medical pentru oxigenul produs în instalații, astfel încât aprecierea petentei că cerința depunerii autorizației de punere pe piață nu poate fi considerată îndeplinită prin depunerea acestui certificat nu poate fi reținută, autoritatea contractantă stabilind posibilitatea ofertanților de a depune unul din cele două documente și nu în mod obligatoriu doar a autorizației de punere pe piață.
În cadrul documentației care a stat la baza emiterii deciziei se regăsește adresa nr.61428/22.01.2008 emisă de Ministerul Sănătății Publice în care se menționează că pentru utilizarea oxigenului medicinal produs cu ajutorul concentratoarelor de oxigen nu este necesară autorizația de punere pe piață din partea Agenției Naționale a din cadrul Ministerului Sănătății.
Rezultă că pentru acest produs este necesară deținerea doar a certificatului de dispozitiv medical, nu și a autorizației de punere pe piață, astfel încât ofertantul declarat câștigător a îndeplinit cerințele minime de calificare.
Este neîntemeiată aprecierea petentei că oferta SC SRL era inacceptabilă, având în vedere că potrivit disp. art.36 alin.1 lit.b din HG nr.925/2006, oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare.
Or, SC SRL îndeplinea aceste cerințe chiar dacă nu a depus autorizația de punere pe piață întrucât în Fișa de date a achiziției s-a prevăzut depunerea certificatului de dispozitiv medical pentru oxigenul produs în instalații, certificat depus de această societate și care era suficient pentru produsul pe care l-a ofertat.
S-a mai invocat încălcarea disp. art.170 din OUG 34/2006 potrivit cărora ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire, precum și disp. art.173 alin.1 din ordonanță care stabilește că autoritatea contractantă are dreptul de a permite ofertanților să depună oferte alternative numai în cazul în care criteriul de atribuire este cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic.
În acest sens s-a susținut depunerea unei oferte alternative de către societatea câștigătoare care a depus oferta pentru un produs ce urma să fie livrat prin concentratoare portabile, deși prin caietul de sarcini se solicita achiziționarea de oxigen gazos și lichid care va fi livrat în butelii și prin stocător.
Contrar opiniei petentei că nu a analizat aceste susțineri, se constată din conținutul deciziei că acesta s-a pronunțat în sensul că prin acceptarea instalării unui dispozitiv medical în incintă, devine inutilă prevederea privind obligația de livrare în butelii și stocător, oxigenul fiind produs prin acel dispozitiv medical.
Astfel, a respins ca nefondate susținerile referitoare la nerespectarea de către oferta câștigătoare a acestei prevederi din caietul de sarcini.
Sub acest aspect, Curtea reține că în răspunsul la clarificări la documentația de atribuire, autoritatea contractantă a prevăzut în mod expres instalarea unui stocător pentru oxigen lichid sau a unui dispozitiv medical în incinta spitalului, în raport de aceste prevederi neputându-se reține depunerea unei oferte alternative de către SC SRL.
Deși petenta critică adresa postată pe la data de 17.08.2009, reprezentând răspunsul la solicitarea de clarificări adresată de SC SRL, Curtea constată că petenta nu a formulat în termenul legal contestației cu privire la documentația de atribuire astfel cum a fost aceasta stabilită în urma răspunsului la clarificări.
În consecință, oferta depusă de societatea câștigătoare este în concordanță cu reglementarea cuprinsă în documentația de atribuire, neputându-se aprecia că reprezintă o ofertă alternativă.
Față de toate aceste considerente, Curtea va respinge plângerea ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge, ca nefondată, plângerea formulată de petenta ROMANIA GAZ SRL, cu sediul în B nr.177, Bl.45,.3,.7-9, sector 3, împotriva Deciziei nr.4672/C8/5387 pronunțată de Consiliul Național Pentru Soluționarea Contestațiilor la data de 11.09.2009, în dosarul nr.3394/2009, în contradictoriu cu intimatul SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ, cu sediul în B- - 51, sector 2.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi 12.11.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - - -
- -
GREFIER
Red.
Gh./4 ex.
26.11. 2009
Președinte:Stânișor Denisa AngelicaJudecători:Stânișor Denisa Angelica, Canacheu Claudia Marcela
