Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 23/2010. Curtea de Apel Iasi
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL IAȘI
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA NR. 23/
Ședința publică din 25 ianuarie 2010
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Gheorghe Aurelia G -
JUDECĂTOR 2: Obreja Manolache Iustinian
JUDECĂTOR 3: Tăbăltoc
Grefier -
S-a luat în examinare plângerea formulată de & I împotriva deciziei nr. 7034/640C7/8119 din data de 16.12.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
La apelul nominal făcut în ședință publică, lipsesc părțile.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, din care rezultă că dezbaterile au avut loc în ședința publică din 18 ianuarie 2010, susținerile părților fiind consemnate în încheierea de ședință din acea zi, care face parte integrantă din prezenta hotărâre.
Din lipsă de timp pentru deliberare și pentru a se da posibilitatea părților să depună la dosar concluzii scrise, instanța a amânat pronunțarea pentru astăzi, 25 ianuarie 2010.
În termenul de pronunțare, contestatoarea & Iad epus, prin serviciul de registratură, concluzii scrise.
După deliberare,
CURTEA D APEL,
Asupra plângerii de contencios administrativ de față;
Prin decizia nr. 7034/640C7/8119 din 16.123.2009, a fost respinsă contestația formulată de " & " I, în contradictoriu cu Primăria Comunei Cotnari, ca nefondată, dispunându-se continuarea procedurii pentru lotul II.
A reținut organul jurisdicțional, în vederea atribuirii, pe loturi, a contractului de achiziție publică având ca obiect "Servicii de asistență tehnică și consultanță (diriginte de șantier) pentru realizarea obiectivelor: 1: modernizare DC 135 Cotnar-- și acces la cetatea -tracică cu înființare, distribuție apă și rețea de canalizare; 2 - rețea de distribuție apă și canalizare în localitatea Cotnari, județul I", cod --1, autoritatea contractantă Primăria Comunei Cotnari (Comuna Cotnari) a organizat procedura cererii de oferte, demarată prin transmiterea, spre publicare în Sistemul Electronic al Achizițiilor Publice, a unei invitații de participare, înregistrată sub nr. -/07.09.2009.
Cu privire la cele două loturi aferente procedurii de atribuire în cauză a mai fost formulată și contestația nr. 141/09.10.2009, înregistrată la. cu nr. 37655/13.10.2009, Consiliul pronunțând Decizia nr. 5863/543C7/6904 din 30.10.2009 în sensul admiterii în parte, a contestației și anulării, în parte, a raportului procedurii nr. 208/05.10.2009, respectiv a mențiunilor referitoare la lotul II "rețea de distribuție apă și canalizare în localitatea Cotnari, județul I" și a actelor subsecvente raportului procedurii nr. 208/05.10.2009, aferente lotului II.
Totodată, s-a dispus obligarea Primăriei Comunei Cotnari (Comuna Cotnari) la reluarea procedurii de atribuire, pentru lotul II, de la etapa de evaluare a ofertelor, motivat de faptul că, în raportul procedurii, nu au fost menționate motivele concrete care au stat la baza deciziei luate, și anume aceea de respingere, ca neconformă, a ofertei depusă de " & ", sub acest aspect constatându-se încălcarea dispozițiilor art. 213 alin. (2) lit. f) și g) din nr.OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
În aceste condiții, Consiliul a reținut că nu poate efectua nicio verificare a motivelor care au condus la decizia de respingere a ofertei depuse de ofertantul contestator, neputându-se substitui comisiei de evaluare care, în exercitarea atribuțiilor conferite de lege și prevăzute la art. 72 alin. (2) din nr.HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, are obligația de a face verificarea propunerilor financiare și tehnice prezentate de ofertanți.
Prezenta cauză are în vedere decizia luată de autoritate după punerea în aplicare a Deciziei nr. 5863/543C7/6904 din 30.10.2009, contestația vizând rezultatul procedurii de atribuire, comunicate prin adresa nr. 267/16.11.2009, prin care " & " a fost informat asupra faptului că oferta sa a fost respinsă, ca neconformă, în baza art. 79 alin. (1) din nr.HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea reținând că răspunsurile oferite nu sunt concludente, în raport cu solicitarea de clarificări.
Sub acest aspect, Consiliul reține că, prin adresa nr. 264/10.11.2009, autoritatea contractantă i-a solicitat ofertantului " & " justificarea prețului ofertat, în conformitate cu prev. art. 202 din nr.OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, întrucât prețul propus de acest ofertant reprezenta mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului, și anume aproximativ 60.000 Ron (conform referatului de necesitate din data de 19.06.2009).
Prin adresa nr. 8650/13.11.2009, ofertantul contestator a menționat, în esență, faptul că valoarea propusă de societatea sa "permite asigurarea în bune condiții, a tuturor serviciilor stabilite conform caietului de sarcini, cu respectarea tuturor prevederilor legale referitoare la salariile și plata contribuțiilor către bugetele de stat, precum și a celor referitoare la protecția muncii și a condițiilor de lucru", că "prețul oferit de " & " respectă toate cerințele stabilite de art. 202 alin. 2 lit. a)-d) din nr.OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, în sensul că este fundamentat economic, soluțiile propuse permițând executarea în bune condiții a tuturor cerințelor prevăzute în caietul de sarcini și asigurând, totodată, îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin același caiet de sarcini", precum și că "prin anexele depuse la oferta financiară, a făcut pe deplin dovada că prețul propus acoperă toate cheltuielile cu salarizarea, contribuțiile către bugetele de stat, costuri administrative, cheltuieli cu personalul suport, că este un preț care acoperă orice cheltuială necesară, astfel încât să se poată asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi calitativi solicitați prin caietul de sarcini".
Din cele reținute anterior, se constată că deși a răspuns solicitărilor adresate de autoritate, în fapt, " & " nu a justificat în niciun fel prețul ofertat,limitându-se doar la a face aprecieri asupra acestuia, fără însă a-l fundamenta, astfel cum impun prevederile art. 361din nr.HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora în scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), ofertantul trebuie să justifice prețul inclusiv prin transmiterea de documente privind, după caz, prețurile la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de muncă, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.
Or, într-o atare situație, nefundamentarea prețului ofertat nu putea avea altă consecință legală decât aceea de respingere as ofertei ca neconformă, în baza art. 36 alin. (1) lit. f) din nr.HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, iar nu în baza art. 79 alin. (1) din același act normativ, cum eronat a apreciat autoritatea (în susținerea celor arătate anterior, sunt relevante dispozițiile art. 361din nr.HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, care, la alin. (4), prevăd că "În cazul în care ofertantul nu prezintă informațiile solicitate ( legate de fundamentarea prețului) sau aceste informații nu pot justifica prețul aparent neobișnuit de scăzut, oferta intră sub incidența prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f".
Față de criticile legate de modul în care a fost estimată valoarea achiziției aferentă lotului II, organizată de autoritatea contractantă în cadrul prezentei proceduri, Consiliul are în vedere aceleași considerații reținute în considerentele Deciziei nr. 5863/543C7/6904 din 30.10.2009, când " & " a invocat pentru prima dată această neconformitate.
Astfel, aspectul referitor la valoarea estimată de autoritate pentru lotul II "rețea de distribuție apă și canalizare în localitatea Cotnari, județul I" reprezintă o informație cuprinsă atât în invitația de participare nr. -/07.09.2009 cât și în documentația de participare, față de aceste două acte ale autorității Consiliul constatând tardivitatea criticilor prin raportare la dispozițiile art. 2562din nr.OUG 34/2006, cu modificările și completările ulteriore, conform cărora "(2) în cazul în care cererea prev. la alin. (1) privește conținutul documentației de atribuire, publicată în -, data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire", documentația de atribuire fiind postată în în data de 07.09.2009, fiind atașată invitației de participare nr. -/07.09.2009, la secțiunea "documentație și clarificări".
De asemenea, se are în vedere și faptul că procedura în cauză e află la etapa de atribuire a contractului de achiziție publică, fiind desemnate ofertele câștigătoare, pentru fiecare lot în parte, " & " fiind în situația în care și-a însușit și asumat conținutul documentației de atribuire prin faptul că a înțeles să-și depună oferta, caz în care sunt aplicabile dispozițiile art. 170 din nr.OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora " are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire".
Împotriva acestei decizii a formulat plângere contestatoarea " & " I, prin care solicită suspendarea procedurii de atribuire pentru lotul 2 " de distribuție apă și canalizare în localitatea Cotnari, județul I, până la soluționarea prezentei plângeri, în temeiul art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, ce completează prev. nr.OUG 34/2006, întrucât în acest interval s-ar putea încheia contractul de achiziție publică în litigiu, ceea ce reprezintă o pagubă iminentă pentru petentă.
În ce privește fondul plângerii, se invocă încălcarea de autoritatea contractantă, a prev. art. 2 alin. 2 lit. a), b) și f) din nr.OUG 34/2006, cu nesocotirea principiilor nediscriminării și tratamentului egal al participanților la ponderea de achiziție publică, precum și utilizarea ineficientă a fondurilor publice, motivat de faptul că a aplicat procente diferite - de 2,31% pentru lotul II și respectiv de 0,71% pentru lotul I, iar acest aspect este de natură a-i favoriza pe ofertanți pentru lotul II, deși complexitatea lucrărilor este similară, iar valoarea lucrărilor pentru lotul I este de aproape 2 ori mai mare decât cea a lotului II.
În același timp, prin respingerea ofertei sale, deși avea prețul cel mai scăzut, fundamentat pe dispozițiile legale în vigoare privind condițiile de muncă și salarizare a personalului, autoritatea contractantă a încălcat principiul utilizării eficiente a fondurilor, evocat mai sus.
Consideră petenta că intimata a încălcate și prev. Legii nr. 48/2002 de aprobare a nr.OG 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, prin impunerea cerinței de la cap. IV.4) Capacitatea tehnică și/sau profesională, privitoare la vechimea minimă de 10 ani în domeniul "diriginte de șantier" pentru cele două loturi, din moment ce obținerea autorizației prev. de Ordinul 595/2007 pentru aprobarea Procedurii de autorizare a diriginților de șantier,atestă îndeplinirea de persoana autorizată, a tuturor cerințelor obligatorii de învățământ universitar și vechime profesională, necesare exercitării acestei profesii, așa încât prevederea unei vechimi minime impuse, se constituie ca o condiție exclusivistă și restrictivă.
Solicită așadar admiterea plângerii, cu modificarea în totalitate sau în parte a deciziei 7034/640C7/8119 din 16.12.2009, în sensul admiterii capetelor de cerere privind anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente din data de 16.11.2009, iar în subsidiar a întregii proceduri de atribuire, conform argumentelor de mai sus.
Intimata Unitatea administrativ-teritorială com. Cotnari, prin întâmpinarea depusă la dosar solicită respingerea plângerii ca nefondată, corect fiind respins primul punct al contestației de, referitor la descalificarea ofertei contestatoarei ca neconformă, din moment ce la solicitarea de clarificări cu nr. 264/10.11.2009, aceasta nu a prezentat comisiei de evaluare, fundamentarea economică a modului de formare a prețului. Ori, prin răspunsul trimis, contestatoarea face doar trimitere la ofertă, fără a da vreo explicație suplimentară privind formarea prețului, ci făcând aprecieri proprii asupra valorilor pentru prestarea serviciilor, conform "practicii curente", astfel încât corect a fost făcută aplicarea dispozițiilor art. 79 alin. (1) din nr.HG 925/2006 cu modificările ulterioare, considerându-se oferta ca descalificată.
În ce privește cel de-al doilea capăt al contestației, precizează intimata că valorile estimate pentru prestarea serviciilor ce fac obiectul procedurii, corespund valorilor din bugetul indicativ al proiectului pentru care a obținut finanțare și nu a fost ulterior modificat, cu scopul de a discrimina vreunul din operatorii economici, criteriile și cerințele din cadrul fiecărui lot fiind identice pentru toți operatorii.
Referitor la valorile aferente serviciilor de diriginte șantier, acestea au fost stabilite prin studiul de fezabilitate depus pentru obținerea finanțării, fiind apoi aprobate în bugetul indicativ al proiectului, astfel că nu mai pot fi modificate ulterior, după "practica curentă" propusă de contestatoare.
Pct. 3 din contestație privește fișa de date a achiziției, susțineri respinse de prin decizia sa nr. 5863/5763/543C7/6904 din 30.10.2009, astfel că în mod corect, în cauză, același organ jurisdicțional a apreciat ca fiind tardive criticile privind conținutul documentației de atribuire, - publicată în la 07.09.2009 -, față de prev. art. 2562din OUG34/2006.
Curtea, verificând susținerile părților, raportat probatoriului aflat la dosarul cauzei, constată plângerea formulată în cauză ca fiind nefondată, pentru considerentele de mai jos.
Astfel, corect a reținut că aspectele relevate de contestatoare, privind pe de o parte aplicarea de autoritatea contractantă, a unor procente diferite pentru cele două loturi scoase la licitație deși complexitatea lucrărilor pe care acestea le presupuneau era similară, precum și cel privitor la stabilirea unei vechimi minime obligatorii pentru dirigintele de șantier, pe de altă parte, ambele evidențiate în documentația de atribuire și însușite implicit de petentă prin depunerea ofertei de participare, nu mai pot fi criticate în faza actuală, de desemnare a ofertelor câștigătoare, față de dispozițiile art. 2562din nr.OUG 34/2006 ce prevăd obligativitatea formulării oricărei cereri privind conținutul documentației de atribuire, într-un termen de 10 zile de la data publicării în a respectivei documentații.
Mai mult, aceleași critici cuprinse în contestația de față, cu nr. 156/19.11.2009, au fost formulate de petentă și în cuprinsul contestației anterioare, cu nr. 141/09.10.2009, în cadrul aceleiași proceduri de achiziții publice, și soluționată de prin decizia 5863/543C7/6904 din 30.10.2009, fiind respinse ca tardive încă de la acea dată, (așa cum rezultă din considerentele deciziei de la fila 44 dosar) și cu toate acestea, petenta le evocă în aceeași formă și în cuprinsul litigiului de față.
Față de soluția din decizia sa nr. 5863/543C7/6904 din 30.10.2009, de obligare a autorității contractante ca "în termen de cel mult 15 zile de la data primirii prezentei decizii, să reia procedura de atribuire, lotul II, de la etapa de evaluare a ofertelor; Curtea constată că în cauză pot fi analizate doar criticile petentei privind pretinsa nelegalitate a declarării ca neconformă a ofertei sale privind acest din urmă lot, motivat de faptul că precizările pe care le-a expediat sub nr. 8650/13.11.2009, la solicitarea autorității contractante, au fost considerate ca neconcludente, în raport cu solicitarea de clarificări cu nr. 264/10.11.2009.
Ori, din cuprinsul solicitării de clarificări nr. 264/2009 sus-evocat, rezultă că petenta trebuia să transmită "fundamentarea economică a modului de formare a prețului aferent serviciilor ce urmează a fi prestate pentru Lotul 2, întrucât prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului", fundamentare ce raportat prev. art. 261din HG925/2006, al.(2), presupunea justificarea prețului inclusiv prin depunerea de documente privind, după caz, prețurile materiilor prime, a stocurilor de materiale de care dispune metodologia de lucru preconizată, salarizarea forței de muncă, costurile pe care le presupunea folosirea utilajelor sau echipamente, avute în vedere de ofertantă.
Numai că răspunsul petentei cu nr. 8650/13.11.2009, aceasta apreciază că "prin anexele depuse la oferta financiară, am făcut pe deplin dovada că prețul propus acoperă toate cheltuielile astfel încât să se poată asigura îndeplinirea contractului la parametri cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini".
Sunt făcute de asemenea considerații privind pretinsa supraestimare a valorii lotului II, - deși acest aspect nu mai putea fi criticat la acest moment, pentru considerentele sus-menționate, precum și faptul că ar fi trebuit aplicat procentul de 1% "folosit în practica curentă",în raport de care valorile "supraestimate" nu-i erau aplicabile, în condițiile în care anexele acestui răspuns nu cuprind vreo fundamentare suplimentară a prețului oferit, apreciat de autoritate ca fiind neobișnuit de scăzut.
În atari condiții, corect s-a procedat la considerarea ca neconformă a ofertei petentei, raportat la prev. art. 36 alin. (1) lit. f) din HG925/2006 cu modificările ulterioare, situație în care Curtea urmează a menține decizia nr. 7034/640C7/8119/16.12.2009, cu consecința respingerii ca nefondate a plângerii promovate de " & " I, soluție ce face inutilă cercetarea cererii de suspendare formulată în cauză.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
DECIDE:
Respinge plângerea introdusă de " & " I împotriva deciziei nr. 7034/640C7/8119 din 16.12.2009, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, decizie pe care o menține.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 25 ianuarie 2010.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
G - --- - - --
Grefier,
Red.
Tehnored.
09.02.2010
2 ex.
Președinte:Gheorghe AureliaJudecători:Gheorghe Aurelia, Obreja Manolache Iustinian, Tăbăltoc
