Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 2418/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Decizia civilă nr. 2418
Ședința publică de la 23.11.2009
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: Voicu Rodica
JUDECĂTOR 2: Hortolomei Victor
JUDECĂTOR 3: Radu Constantin
GREFIER -
...
Pe rol se află spre soluționare plângerea formulată de petenta COMPANIA NAȚIONALĂ ROMÂNĂ SA, împotriva Deciziei nr. 1550/144C4/1449-1477/24.04.2009, pronunțată de către Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, în contradictoriu cu intimații - SRL, - SRL și - SA.
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns petenta, prin consilier juridic și intimata - SRL, prin avocat, cu delegație la fila 42 din dosar, lipsind celelalte societăți intimate.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de grefierul de ședință, după care:
Nemaifiind cereri de formulat, excepții de invocat, sau probe de administrat, Curtea acordă părților cuvântul pe plângere.
Petenta, prin consilier juridic, învederează instanței că, atât în cazul contestației formulate de către intimata - SRL, cât și în cazul contestației depuse de către intimata - SA, și-a motivat soluția pe aceleași considerente, reținând că, oferta intimatei - Electronic SRL ar fi trebuit să fie respinsă ca inacceptabilă, în conformitate cu dispozițiile art.36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, deoarece oferta prezentată de aceasta nu ar fi îndeplinit cerințele minime de calificare. Arată că, în cadrul ședinței de analizare a ofertelor, din punct de vedere al documentelor de calificare prezentate, s-a constatat că ofertanta - SA a depus toate actele necesare, în conformitate cu cerințele documentației de atribuire. În cazul societății - SRL, s-a constatat că aceasta nu a depus certificatul constator emis de ORC de pe lângă Tribunalul Teritorial, în forma "original", iar, în ceea ce privește pe operatorul economic - Electronic SRL, acesta nu depusese documentul referitor la certificarea sistemului de management al securității informației. Constatându-se lipsa acestor documente, s-a procedat la solicitarea societăților ofertante în cauză ca, în termen de 24 de ore, să depună actele a căror lipsă s-a constatat. Ambii operatori economici s-au conformat cerințelor autorității contractante, depunând, în termenul legal, înscrisurile solicitate. Astfel, respectând dispozițiile prevăzute de OUG nr. 34/2006, modificată și completată, comisia de evaluare a constatat că ofertele prezentate de către toate cele 3 societăți intimate sunt acceptabile, operatorii economici fiind calificați din punct de vedere al prezentării documentelor de calificare. Pentru aceste motive, petenta, prin consilier juridic, solicită instanței admiterea prezentei plângeri, modificarea decizie contestate, iar, pe fond respingerea contestațiilor formulate de intimatele - SRL și - SA. Fără cheltuieli de judecată.
Intimata - SRL, prin apărător, solicită instanței respingerea plângerii formulate de către petenta CN Română SA. Arată că nu solicită cheltuieli de judecată.
Curtea reține cauza spre soluționare asupra excepției de netimbrare, invocată din oficiu.
CURTEA,
Asupra plângerii prezente:
Prin plângerea înregistrată sub nr- pe rolul acestei instanțe, petenta a arătat că prin Decizia nr.1550/144C4/1449 - 1477 din 24.04.2009, a admis capătul de cerere privind anularea în totalitate a documentului prin care a fost desemnată câștigătoare EC Electronic SRL, din contestația formulată de - - T & Co SRL și aaa dmis contestația depusă de - SA.
In primul rând, referitor la contestația formulată de - T & Co, a considerat că oferta Electronic trebuia respinsă ca inacceptabilă, în baza art. 36 alin. (1) lit. b) din nr.HG 925/2006, deoarece ar fi fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare.
In ceea ce privește situația de fapt, s-a învederat instanței următoarele:
Urmare publicării în a anunțului de participare nr.-/11.03.2009, până la data limită de depunere a ofertelor, respectiv 24.03.2009, ore 12:00, au depus oferte operatorii economici, A, și & CO, fapt consemnat de comisia de evaluare in cadrul Procesului Verbal de deschidere a ofertelor nr.54/24.03.2009.
In cadrul ședinței de analizare a ofertelor din punct de vedere al documentelor de calificare prezentate s-a constatat ca: - operatorul economic a depus toate documentele de calificare în conformitate cu cerințele documentației de atribuire și comisia de evaluare îl declară calificat din acest punct de vedere; - peratorul economic - T & Co SRL nu a depus certificatul constatator emis de ORC de pe lângă Tribunal în forma "original" în conformitate cu cerințele documentației de atribuire; - peratorul economic nu a depus documentul cu privire la certificarea sistemului de management al securității informației în conformitate cu cerințele documentației de atribuire.
Operatorilor economici - T & Co SRL si Ii s-a solicitat documentele mai sus amintite, acordându-i-se pentru prezentarea for un termen de 24 de ore de la data transmiterii prin fax a solicitării.
La verificarea documentelor de calificare solicitate conform documentației de atribuire, comisia de evaluare a constatat următoarele:
Operatorul economic a depus certificatul constatator emis de ORC de pe lângă Tribunalul Teritorial in forma "original" în conformitate cu cerințele documentației de atribuire, în termenul acordat.
Operatorul economic a depus documentul cu privire la certificarea sistemului de management al securității informației, în conformitate cu cerințele documentației de atribuire, în termenul acordat.
In conformitate cu prevederile Ordonanței de urgentă a Guvernului nr.34/2006, modificată si completată, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, comisia de evaluare face precizarea că ofertele depuse de către A, și & CO sunt acceptabile, iar ofertanții sunt calificați din punct de vedere al prezentării documentelor de calificare.
In sensul celor prezentate mai sus, față de solicitările & CO și în susținerea deciziei comisiei de evaluare, consideram neîntemeiată decizia emisă de în soluționarea contestației formulate de societatea sus-menționată:
Prin cerințele de calificare din documentația de atribuire, respectiv prezentarea de "documente care dovedesc capacitatea tehnica si economico-financiara" " Română" le-a solicitat ofertanților si,certificate ale sistemului de management al securității informației";
În ședința de deschidere a ofertelor s-a constatat ca operatorul economic nu a prezentat acest document, fapt consemnat în procesul verbal de deschidere nr.54/24.03.2009;
Ținând seama de prevederile art. 77 alin. (2) pct. a) din nr.HG 925/2006, interpretândper a contrarioaceste dispoziții, având în vedere șifaptul că în documentația de atribuire nu este menționat expres că, în caz de neprezentare a respectivului document, nu este permisăcompletareaulterioară."comisia de evaluare nu a descalificat operatorul economic
În sprijinul celor sus-arătate și al deciziei comisiei de evaluare a invocat și prevederile art. 77 alin. (1) din nr.HG 925/2006 prin care"Incazul în care comisia de evaluare constată că unul sau mai mulți ofertanția/au omis să prezinte anumite documente prin care să confirme îndeplinireacerințelor privind. - capacitatea tehnica și/sau profesionala, aceasta va solicita ofertanților respectivi completarea documentelor care lipsesc",în procesul verbal al ședinței de analizare a documentelor de calificare, comisia de evaluare a consemnat lipsa documentului "certificate ale sistemului de management al securității informației" din documentele de calificare prezentate de operatorul economic si a acordat operatorului economic un termen de 24 de ore de la data transmiterii prin fax a solicitării pentru a prezenta acest document;
Operatorul economic a depus documentul cu privire la certificarea sistemului de management al securității informației în termenul acordat de comisia de evaluare, în conformitate cu cerințele documentației de atribuire.
Așa cum a mai arătat, în conformitate cu art. 77, alin.(1) din nr.HG925/2006, comisia de evaluare, a solicitat operatorului economic prezentarea într-un termen impus, a documentului constatat a fi lipsa și în conformitate cu prevederile art.177 alin. (1) si (2) dinOUG nr.34/2006,prin care "Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publicăcompetentă sau de către un organism de drept public sau privat carerespecta standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndepliniriiunor criterii de calificare",precum și faptul că "(.)ofertanții au dreptul de a prezenta, în scopul îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe",a constatat că acesta, prin documentele prezentate, îndeplinește cerințele de calificare.
In sensul celor prezentate mai sus, a considerat ca " Româna", în procesul de derulare a procedurii mai sus amintite, a respectat în totalitate prevederile nr.OUG 34/2006, cu completările și modificările ulterioare, precum și cele ale Normelor metodologice de aplicare a acesteia. In acest sens, fată de temeiurile de drept avute în vedere de comisia de evaluare, considerăm că motivarea adusă de în privința admiterii capătului de cerere privind anularea în totalitate a documentului prin care a fost desemnata câștigătoare Electronic în sensul că oferta acestei societăți trebuia respinsă ca inacceptabilă, nu are suport legal.
In consecință, a solicitat admiterea prezentei plângeri și modificarea deciziei nr. 1550/144C4/1449-1477 din 24.04.2009 emise de și, pe fond, respingerea contestației formulate de - T & CO
In al doilea rând, critică soluția adoptată de în ceea ce privește admiterea contestației depuse de, pentru următoarele motive:
și-a motivat soluția pe aceleași dispoziții ce au fost invocate la admiterea capătului de cerere al contestației depusă de - T & Co; în acest sens s-a reținut, că, în baza art. 36 alin. (1) din nr.HG 925/2006, oferta Electronic trebuia respinsă ca inacceptabilă deoarece a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare.
In ceea ce o privește, având in vedere susținerile similare ale contestatorilor a invocat, în sprijinul deciziei comisiei de evaluare, dispozițiile mai sus-menționate, respectiv art. 77 alin. (1) și alin. (2) pct. a) din nr.HG 925/2006. Astfel, procedând conform acestor prevederi, întrucât în procesul verbal al ședinței de analizare a documentelor de calificare, comisia de evaluare a consemnat lipsa documentului "certificate ale sistemului de management al securității informației" din documentele de calificare prezentate de operatorul economic Electronic, a acordat operatorului economic un termen de 24 de ore de la data transmiterii prin fax a solicitării pentru a prezenta acest document. De altfel, Electronic nu a fost singurul operator economic care s-a aflat in această situație, după cum rezultă din actele dosarului; acest operator economic s-a conformat solicitării noastre, depunând documentul cu privire la certificarea sistemului de management al securității informației în termenul acordat de comisia de evaluare. Având în vedere acest aspect, dispozițiile art. 77 alin. (1) din nr.HG 925/2006 și cele cuprinse în art. 177 alin. (1) și (2) din nr.OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, comisia de evaluare a constatat ca operatorul economic Electronic, prin documentele prezentate, îndeplinește cerințele de calificare. In acest sens consideram ca motivarea lacunara a și faptul că acesta nu a procedat la coroborarea unor dispoziții legate în materie nu îndreptățesc acest organism să considere că oferta respectivă trebuia respinsă ca inacceptabilă.
Pentru aceste motive a solicit at admiterea prezentei plângeri, modificarea deciziei nr. 1550/144C4/1449-1477 din 24.04.2009, emisă de i, pe fond, respingerea contestației formulate de
Intimata nu a formulat întâmpinare.
La dosar s-a depus documentația care a stat la baza deciziei contestate.
Curtea de APEL BUCUREȘTI s- constatat legal sesizată și competentă material să soluționeze plângerea, date fiind prevederile art.3 Cod procedură civilă și ale art.299 Cod procedură civilă, precum și ale art.283 din nr.OUG34/2006, modif. și compl.
Examinând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:
Prin Decizia nr.1550/144C4/1449-1477 din 24.04.2009, în baza art.278 alin.2 din OUG nr.34/2006, modificată și completată, s-a admis capătul de cerere privind anularea în totalitate a documentului prin care a fost desemnată câștigătoare - Electronic SRL, din contestația formulată de - SRL, precum și contestația formulată de - SA, anulându-se raportul procedurii și adresele de comunicare a rezultatului aplicării procedurii, ca acte subsecvente ale raportului procedurii.
În baza art.278 alin.2 și 4 din același act normativ, a fost obligată autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze și să reevalueze ofertele depuse și să stabilească oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile, cu respectarea celor cuprinse în motivare și a dispozițiilor legale. A fost obligată autoritatea contractantă să comunice tuturor participanților la procedura de atribuire măsurile luate în baza acestei decizii.
În baza art.278 alin.5 din ordonanța de urgență, s-a respins ca inadmisibil capătul de cerere privind obligarea autorității contractante de a încheia cu contestatoarea contractul de achiziție publică, din contestația formulată de - SRL.
În baza art.278 alin.6 din aceeași ordonanță de urgență, s-a dispus continuarea procedurii cu respectarea celor decise anterior.
Pentru a decide astfel, a reținut următoarele:
În calitate de participant la procedură - & Co SRL a primit adresa de comunicare a rezultatului procedurii în care se menționează că oferta sa a fost declarată necâștigătoare deoarece valoarea ofertată de acesta a fost mai mare decât valoarea ofertată de câștigător, respectiv - SRL.
Contestatorul consideră că oferta câștigătorului trebuia descalificată deoarece nu a prezentat un document de calificare, respectiv certificarea sistemului de management al securității informației.
Prin fișa de date (subcap. 3. Documente care dovedesc capacitatea tehnică și economico-financiară) autoritatea contractantă a solicitat:
,(. ) e) Certificate ale sistemului de management al securității informației".
În procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor este menționată lipsa acestui document de calificare.
Aplicând prevederile art. 77 din HG nr. 925/2006 autoritatea contractantă, prin adresa nr. 7989/24.03.2009, a solicitat - SRL să transmită documentul cu privire la certifica rea sistemului de management al securității informației.
- SRL a răspuns acestei solicitări transmițând următoarele documente:
1. Certificatul nr. 0352 emis de Ministerul Apărării - Comandamentul întrunit - Biroul Național de Codificare, în baza HG nr. 445/2003 pentru aprobarea "Normelor privind organizarea și desfășurarea activității de codificare a articolelor de înzestrare din domeniul apărării", prin care se certifică alocarea "Codului de agent economic" firmei - SRL, pentru a fi utilizat în cadrul Sistemului de Codificare.
2. Declarație de conformitate privind respectarea de management al securității informației, în care se precizează:
"asigurăm, garantăm și declarăm pe propria răspundere că în urma atribuirii contractului de achiziție publică privindasigurarea service-ului pentru echipamentele de calcul, copiatoare și asigurarea materialelor consumabile pentru imprimante matriciale, cod: --5, din cadrul Companiei Naționale " Română",vom respecta întocmai confidențialitatea, integritatea și disponibilitatea informației, conform standardelor și legilor în vigoare din România.
Prin prezenta, garantăm că vom aplica cele mai bune practici de planificare, instalare, configurare, utilizare și întreținere a sistemelor informaționale."
3. Declarație prin care - SRL precizează că îndeplinește și respectă cerințele din standardul 27001:2006. În continuare prezintă procedurile de sistem ce vor fi aplicate în vederea implementării standardului 27001:2006.
Aceste documente nu pot fi considerate echivalente cu Certificat 27001 privind "Sistemul de management al securității informației", deoarece demararea procedurilor de implementare nu este echivalentă cu implementarea în sine a "Sistemului de management al securității informației" și cu acreditarea acestora de către un organism de certificare recunoscut. unei proceduri de certificare nu poate fi considerată echivalentă cu certificarea.
Motivul pentru care Consiliul a reținut aceasta se raportează la dispozițiile art. 191 din nr.OUG 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă, atunci când solicita prezentarea unor certificate, emise de organisme independente, prin care se atesta faptul ca operatorul economic respecta anumite standarde de asigurare a calității, trebuie sa se raporteze la sistemele de asigurare a calității bazate pe seriile de standarde europene relevante, certificate de organisme conforme cu seriile de standarde europene privind certificarea.
In aceste condiții documentele depuse de - SRL nu pot fi echivalente unor certificate sau alte documente emise de către organisme conforme cu seriile de standarde europene privind certificarea. Asigurarea nivelului corespunzător al securității informației poate fi recunoscută de la etapa in care implementarea sistemului de management al securității informației a fost audiată de către societatea de certificare și a fost emis raportul de audit in care se menționează că este propusă certificarea operatorului economic.
Având în vedere cele menționate, Consil ul a reținut ca întemeiată critica adusă deciziei autorității contractante de a declara câștigătoare oferta depusă de - SRL. Această ofertă trebuia respinsă ca inacceptabilă, în baza art. 36 alin. 1 lit. b din HG nr. 925/2006, deoarece a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare.
În calitate de participant la procedură, - SA a primit adresa de comunicare a rezultatului procedurii în care se menționează că oferta sa a fost declarată necâștigătoare deoarece valoarea ofertată de ea a fost mai mare decât valoarea ofertată de câștigător, respectiv - SRL.
Contestatorul consideră că operatorul economic câștigător nu a prezentat un document de calificare, respectiv certificarea sistemului de management al securității informației.
Așa cum s-a arătat anterior în motivarea cu privire la soluționarea contestației & Co, autoritatea contractantă trebuia să respingă ca inacceptabilă oferta depusă de - SRL, în baza art. 36 alin. 1 lit, b din HG nr. 925/2006, deoarece a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare.
Drept urmare, critica contestatorului privind neprezentarea unui document de calificare de către, este fondată, reținându-se, în acest sens, argumentele aduse în soluționarea contestației formulată de & Co
Analizând plângerea prin prisma criticilor formulate, dar și sub toate aspectele, conform art.283 alin.6 din OUG nr.34/2006, modificată și completată, cu referire la art.3041Cod procedură civilă, Curtea constată că este neîntemeiată pentru considerentele ce se vor expune în continuare:
Potrivit art.170 din nr.OUG34/2006, modificată și completată, "ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire", iar în conformitate cu dispozițiile art.81 din nr.HG925/2006, modificată și completată, "comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme".
Aceste prevederi consacră, cu caracter de principiu, obligativitatea respingerii ca inacceptabile sau, după caz, ca neconforme, a ofertelor care nu au fost întocmite în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire. Toate celelalte dispoziții care reglementează materia în discuție trebuie interpretate prin prisma acestui principiu, astfel că dacă se demonstrează cu certitudine că oferta nu a fost întocmită în conformitate cu documentația de atribuire, respingerea ei este obligatorie, excepțiile, atunci când sunt prevăzute de lege, putând să privească doar omisiunile vădite privind neconcordanța dintre oferta întocmită și cea depusă efectiv la autoritatea contractantă, nefiind permisă întocmirea altor acte după expirarea termenului de depunere a ofertelor sau depunerea ulterioară a unora care nu au făcut parte din oferta întocmită pentru participare la procedura de achiziție publică. În caz contrar, s-ar încălca principiul tratamentului egal al participanților la procedură.
Or, în speță, se constată că autoritatea contractantă a încălcat principiile relevate mai sus, permițând - Electronic SRL să prezinte, după expirarea termenului de depunere a ofertelor și deschiderea acestora, documente de calificare, respectiv declarațiile de conformitate și de respectare a 27001:2006, precum și certificatul sistemului de management al securității informației nr.0352 emis de Ministerul Apărării - Comandamentul Întrunit - Biroul Național de Codificare (fila 625 dosar ), care în mod evident nu au făcut parte din documentația întocmită pentru participare la procedură, existând prezumția întocmirii declarațiilor după solicitarea lor.
Pe de altă parte, și în mod esențial, cum corect a reținut și, documentele transmise ulterior deschiderii ofertelor de Electronic SRL (certificatul nr.0352 emis de Ap. - -, declarația de conformitate privind respectarea de management al securității informației și declarația prin care - Electronic SRL a precizat că îndeplinește și respectă cerințele din standardul 27001:2006) la solicitarea autorității contractante, nu pot fi considerate echivalente cu certificatul 27001 privind "Sistemul de management al securității informației" deoarece demararea procedurii de implementare nu este echivalentă cu implementarea în sine a "sistemului de management al securității informației" și cu acreditarea acestuia de către un organism de certificare recunoscut". unei proceduri de certificare nu poate fi considerată echivalentă cu certificarea.
În speță, sunt incidente și prevederile art.191 din nr.OUG34/2006, modificată și completată, conform cărora autoritatea contractantă, atunci când solicită prezentarea unor certificate emise de organisme independente, prin care se atestă faptul că operatorul economic respectă anumite standarde de asigurare a calității, trebuie să se raporteze la sistemele de asigurare a calității bazate pe seriile de standarde europene relevante, certificate de organisme conforme cu seriile de standarde europene privind certificarea.
În raport de aceste considerente, în mod just s-a concluzionat prin decizia că documentele depuse de - Electronic SRL nu pot fi echivalente unor certificate sau alte documente emise de către organisme conforme cu seriile de standarde europene privind certificarea. Asigurarea nivelului corespunzător al securității informației poate fi recunoscută de la etapa în care implementarea sistemului de management al securității a fost audiată de către societatea de certificare și a fost emis raportul de audit în care se menționează că este propusă certificarea operatorului economic.
Având în vedere această concluzie, fudamentată legal și în fapt, autoritatea contractantă trebuia să respingă oferta - Electronic SRL, ca inacceptabilă, potrivit art.36 alin.1 lit.b din nr.HG925/2006.
Luând în considerare că atât - SRL cât și - SA au contestat actele autorității contractante sub aspectul documentelor de calificare depuse de - Electronic SRL rezultă că în mod corect au fost admise ambele contestații prin decizia, având în vedere cele expuse anterior.
De asemenea, întrucât prin decizia au fost admise contestațiile formulate de - SRL și - SA pe considerentul esențial că documentele de certificare depuse de - Electronic SRL nu îndeplinesc cerințele documentației de atribuire, iar nu pentru că aceste documente ar fi fost depuse tardiv, rezultă că este lipsită de pertinență invocarea de către petentă a prevederilor art.77 alin.1 pct.a din nr.HG925/2006 (versiunea în vigoare la data emiterii actului contestat), care se referă chiar la posibilitatea depunerii de documente peste termen. De altfel, în raport de cele relevate în prima parte a considerentelor prezentei hotărâri, chiar în ipoteza în care s-ar fi apreciat că documentele au fost depuse tardiv, în cauză ar fi fost aplicabile prevederile art.77 alin.2 lit.c din nr.HG925/2006 (versiunea în vigoare la data emiterii actului contestat), iar nu cele invocate de petentă.
Pe cale de consecință, în baza art.285 din OUG nr.34/2006, modificată și completată, se va respinge plângerea ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge, ca neîntemeiată, plângerea formulată de petenta COMPANIA NAȚIONALĂ ROMÂNĂ SA, împotriva Deciziei nr. 1550/144C4/1449-1477/24.04.2009, pronunțată de către Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, în contradictoriu cu intimații - SRL, - SRL și - SA.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi 23.11.2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
GREFIER,
a
Red.HV
Gh./
2 ex./13.04.2010
Președinte:Voicu RodicaJudecători:Voicu Rodica, Hortolomei Victor, Radu Constantin
