Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 2436/2009. Curtea de Apel Craiova
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CRAIOVA
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIE Nr. 2436
ȘEDINȚA PUBLICĂ DE - 2009
COMPLETUL DIN:
PREȘEDINTE: Gabriel Viziru JUDECĂTOR
-- - -JUDECĂTOR 2: Carmen Ilie
- - - - JUDECĂTOR 3: Lavinia Barbu
GREFIER-
S-a luat în examinare plângerea formulată de petenta SC SRL împotriva deciziei 478/C3/117 din data de 30.01.2009 pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea contestațiilor în contradictoriu cu intimata SOCIETATEA NAȚIONALĂ A OLTENIA TG. J, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică s-a prezentat consilier juridic pentru intimata SOCIETATEA NAȚIONALĂ A OLTENIA TG. J, lipsind petenta SC SRL
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care;
Constatând cauza în stare de judecată s-a acordat cuvântul părții prezente pentru a pune concluzii;
Consilier juridic pentru intimata SOCIETATEA NAȚIONALĂ A OLTENIA TG. J, solicită în principal respingerea cererii ca fiind rămasă fără obiect, întrucât procedura de atribuire a contractului de prestări servicii" Transpot cărbune cu auto din depozit Berbești în depozit, fiind anulată întrucât este imposibilă încheierea contractului, iar în subsidiar ca fiind nefondată, conform concluziilor scrise.
CURTEA:
Asupra cauzei de față constată următoarele
Prin decizia nr. 478/C3/117 din data de 30.01.2009 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis în parte contestația formulată de SC SRL împotriva documentației de atribuire întocmită de SOCIETATEA NAȚIONALĂ A OLTENIA - Tg. J în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii, licitație deschisă, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect "Transport cărbune cu auto din depozit Berbești, în depozit, jud. V".
S-a dispus continuarea procedurii de atribuire după modificarea documentației de atribuire conform celor precizate în motivare. Astfel, se va modifica graficul de eșalonare a cantităților ce trebuie transportate prin corelare cu data prezumată pentru încheierea contractului cu ofertantul declarat câștigător, se vor preciza clauzele contractuale obligatorii și clauzele contractuale ce se pot negocia cu ofertantul declarat câștigător (cu referire în special la termenul și modalitatea de plată a facturilor prin compesare cu energie electrică).
Măsurile dispuse vor fi la îndeplinire în maxim 11 zile de la data luării la cunoștință a cbipținutului prezentei decizii.
Masurile dispuse urmând a fi la îndeplinire în maxim 11 zile de la data luării la cunoștință a conținutului acestei decizii.
În motivarea deciziei Consiliul, din analiza contestației, astfel cum a fost formulată și a documentelor depuse de părți, a constată următoarele:
Pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect "transport cărbune cu auto din depozit Berbești în depozit, jud. V", cod --9, Societatea Națională a lignitului Oltenia - Tg. J, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura licitație deschisă, publicând în anunțul de participare nr. 69880/12.12.2008, având stabilită ca dată de depunere a ofertelor 29.01.2009, ora. Nemulțumită de conținutul documentației de atribuire SC SRL a formulat prezenta contestație.
Critica contestatoarei privind nelegalitatea impunerii unor cerințe minime de calificare prin Fișa de date a achiziției cu referire la "cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani, să fie de cel puțin 7.600.000 lei și "plafonul minim al experienței similare să fie de 3.800.000 lei", a fost considerată de Consiliu neîntemeiată. În acest sens, s-a arătat că deși contestatoarea critică aceste cerințe prin raportare la documentația atribuire (Fișa de date a achiziției), Consiliul constată că cele două cerințe, în forma criticată, se regăsesc în conținutul anunțului participare nr. 69880 ce a fost publicat în în data de 12.12.2008. Astfel, la punctul III.2.2 "Capacitate economică și financiară" s-a precizat că cifra medie de afaceri în ultimii 3 ani să fie minim 7.600.000 lei iar la punctul III.2.3 "Capacitate tehnică", că experiența similară trebuie să fie de minim 3.800.000 lei, motiv pentru care Consiliul a apreciat ca fiind tardivă invocarea prin contestație a nelegalității impunerii acestor cerințe.
În acest sens s-a reținut că în conformitate cu prevederile art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 modificată și completată prin OUG nr. 143/2008, sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se Înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 272. Potrivit articolului 272 alin. (2) în cazul în care valoarea estimată conform prevederilor cap. II secțiunea a 2-a a contractului/acordului-cadru care urmează să fie atribuit/încheiat este mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), contestația poate fi depusă în cel mult 10 zile de la data luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, de către contestator, de un act al autorității contractante pe care acesta îl consideră nelegal.
Valoarea contractului supus achiziției fiind de 7.590.000 lei, deci peste pragul de 400.000 euro prevăzut la art. 55 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, modificată și completată ulterior, contestația cu privire la Cerințele minime de calificare (experiență similară și cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani) putea fi depusă în cel mult 10 zile de la data luării la cunoștință a conținutului anunțului de participare nr. 69880, respectiv până la 23.12.2008.
Critica contestatoarei referitoare la imposibilitatea includerii în graficul de eșalonare a lunii ianuarie 2009, în condițiile în care deschiderea licitației este programată pentru data de 29.01.2009, a fost considerată de Consiliu întemeiată. Astfel, Consiliul a constat că prin graficul de eșalonare, componentă a documentației de atribuire, autoritatea contractantă a impus cantitățile lunare de cărbune ce trebuie transportate pentru perioada ianuarie - decembrie 2009, deci inclusiv luna ianuarie 2009. În acest context, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă are obligația să întocmească un grafic de eșalonare a cantităților ce trebuie transportate prin corelare cu data prezumată pentru încheierea contractului cu ofertantul declarat câștigător. Prin punerea la dispoziția operatorilor economici a unor informații ce nu corespund realității, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 33 din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, care impun obligația asigurării operatorilor economici a unei informări complete, corecte și explicite, la momentul întocmirii documentației de atribuire.
Critica contestatoarei, conform căreia modalitatea impusă de autoritatea contractantă (ca "plata să se facă în termen de 90 de zile de la emiterea facturii prin compensare cu energie electrică (7)"), anevoioasă și costisitoare pentru executant, a fost considerată de Consiliu întemeiată. Deși conform recomandărilor din pentru atribuirea contractelor de achiziție publică aprobat prin Ordinul nr. 155/2006 modalitatea de plată este apreciată ca fiind clauză contractuală obligatorie, în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (2) lit. h) din OUG nr. 34/2006, documentația de atribuire trebuie să cuprindă informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii. Din conținutul modelului de contract, componentă a documentației de atribuire, pus la dispoziția operatorilor economici, nu rezultă care sunt clauzele contractuale obligatorii și care sunt clauzele contractuale care se pot ajusta (negocia). Impunerea ca plata facturilor să se facă în principal prin compensare cu energie electrică s-a apreciat de Consiliu ca restrictivă, întrucât pe de o parte permite accesul la procedură numai acelor operatori economici care pot accepta această formă de plată. Pe de altă parte, autoritatea contractantă, deși la punctul Ic din fișa de date a achiziției precizează că finanțarea contractului se realizează cu fonduri din surse proprii, la punctul 7 - Modul de prezentare a propunerii financiare și prin modelul de contract punct 18.1 - Modalități de plată, indică drept modalitate principală de plată a facturilor, prin compensare cu energie electrică și în subsidiar "alte modalități legale de plată", fără a justifica în niciun mod această limitare. Finanțarea contractului realizându-se din surse proprii nu se justifică nici termenul de 90 de zile impus de autoritatea contractantă pentru plata facturilor. Având în vedere cele prezentate, Consiliul a considerat că autoritatea contractantă avea obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire care sunt clauzele contractuale obligatorii, care sunt clauzele contractuale ce se pot negocia cu ofertantul declarat câștigător iar termenul și modalitatea de plată a facturilor prin compensare cu energie electrică ca posibilitate de negociere cu ofertantul declarat câștigător.
Cerința contestatoarei de introducere în fișa de date a obligativității comisiei de evaluare de "vizualizare" a utilajelor deținute de ofertanți a fost apreciată de Consiliu ca nefondată. în acest sens avându-se în vedere prevederile art. 188 alin. (3) lit. f) din OUG nr. 34/2006 care prevăd dreptul autorității contractante de a solicita operatorilor economici pentru verificarea capacității lor tehnice prezentarea unei declarații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care acesta dispune, acesta pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului. Decizia de trecere în revistă a utilajelor sau de solicitare a unor documente care confirmă deținerea acestora de către ofertanți, sub orice formă, aparține autorității contractante.
Vizând termenul de soluționare a contestației, cererea de încetare a suspendării procedurii de atribuire formulată de autoritatea contractantă în condițiile prevăzute la art. 277 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 a fost reținută ca lipsită de interes, văzând și dispozițiile alineatului (1) al aceluiași articol.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere SC SRL solicitându-se modificarea acestei decizii în sensul admiterii și a capătului de cerere din contestația formulată privind obligarea autorității contractante de a proceda la eliminarea din Documentația de atribuire pusă la dispoziția operatorilor economici, a cerințelor impuse ca cifra medie anuală de afaceri pe ultimii 3 ani, să fie de cel puțin 7.600.000 lei (cap.3) respectiv ca plafonul minim al experienței similare sa fie de 3.800.000 lei (cap.4 pct.2) respectiv la introducerea în cuprinsul acesteia a necesității vizionalizării mijloacelor de transport, a utilajelor, laboratoare, deținute de ofertanți pentru a verifica dacă acestea îndeplinesc cerințele prevăzute in caietul de sarcini
În motivarea plângerii s-a susținut că în mod greșit Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins capătul de cerere privind eliminarea cerințelor privind cifra de afaceri si experiența similară.
În acest sens s-a arătat că termenul de introducere a contestației curge potrivit art. 272 alin. 3 de la data de la care contestatorul a luat la cunoștință de un act al autorității contractante pe care acesta îl considera nelegal, data luării la cunoștință coincizând, cu data achiziționării de către posibilul ofertant a documentației de atribuire.
Numai astfel ar fi respectate principiile prevăzute de art. 2 din OUG nr. 34/2004, întrucât nu toți agenții economicii au acces la internet și sunt înscriși în, ajungându-se astfel la o discriminare a unora dintre agenții economici față de alții.
Pentru cei care nu au acces la internet, ar fi o posibilitate pur formală si nu una reală, ajungându-se de la imposibilitatea formulării contestației, la imposibilitatea depunerii unei oferte și practic la îngrădirea accesului la procedura de achiziție publică.
În schimb achiziționarea documentație poate constitui un temei de netăgăduit a luării la cunoștință de conținutul documentație de atribuire.
Și respingerea capătului de cerere privind obligativitatea vizionalizării utilajelor deținute de ofertanți pentru a verifica dacă acestea îndeplinesc cerințele prevăzute in caietul de sarcini este neîntemeiată întrucât prin neincluderea unei asemenea obligații se încurajează modul arbitrar de analiză a ofertelor depuse iar îndeplinirea de către utilaje a cerințelor prevăzute in caietul de sarcini nu poate fi verificata în mod real, faptic.
Simpla declarație a ofertantului privind utilajele, instalațiile echipamentele tehnice de care dispune acesta pentru îndeplinirea contractului nu este suficientă dacă nu este însoțită de verificarea faptică a acestora.
În momentul participării la licitație acesta trebuie sa facă dovada deținerii utilajelor, acestea trebuie vizionalizate de către comisie, prin introducerea acesteia condiții si autoritatea contractanta fiind ferită de riscul neexecutării contratului.
În drept, au invocat prevederile art. 280 alin. 5, 281, 283, și 285 din G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, art. 3041Cod proc. civ.
În baza dispozițiilor art. 242 alin 2 Cod proc. civ. s-a solicitat și judecata în lipsă.
Prin încheierea din 13 martie 2009 Curtea de Apel Piteștis -a declinat competența de soluționare a plângerii formulate de petentă SC SRL, împotriva Deciziei nr.478/C3/117 din 30.01.2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu SOCIETATEA NAȚIONALĂ A OLTENIA în favoarea Curții de APEL CRAIOVA - Secția de Contencios Administrativ.
Pentru a se pronunța astfel Curtea de Apel Piteștia reținut că, potrivit art. 283 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, instanța competentă să soluționeze plângerea formulată împotriva deciziei pronunțate de Consiliu este curtea de apel - secția de contencios-administrativ și fiscal pe raza căreia se află sediul autorității contractante.
Textul legal sus arătat reglementează o competență materială și teritorială exclusivă, de la care părțile nu pot deroga.
S-a reținut că plângerea împotriva deciziei a fost formulată în fața Curții de Apel Pitești, deși sediul autorității contractante se află în raza Curții de APEL CRAIOVA.
Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de APEL CRAIOVA sub nr-, dispunându-se citarea părților.
La termenul din data de 06 mai 2009 reprezentantul intimatei a invocat faptul că plângerea a rămas fără obiect deoarece beneficiarul SC a organizat o procedură de achiziție având același obiect, finalizată cu încheierea contractului de transport cărbune, astfel încât în conformitate cu prevederile art. 209 alin. 1 lit. d teza finală intimata a anulat procedura de atribuire fiind imposibilă încheierea contractului din moment ce transportul cărbunelui a fost asigurat de către beneficiar.
În dovedirea celor susținute s-au depus la dosarul cauzei nota justificativă nr. 1582/13.03.2008 și adresa nr. 1589/13.03.2009 prin care această notă justificativă a fost comunicată petentei.
Analizându-se plângerea formulată în cauză se rețin următoarele:
În speță, contestația petentei de a fost soluționată prin decizia ce face obiectul prezentei plângeri avea ca obiect documentația de atribuire întocmită de SOCIETATEA NAȚIONALĂ A OLTENIA - Tg. J în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii, licitație deschisă, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect "Transport cărbune cu auto din depozit Berbești, în depozit, jud. V".
Prin urmare, plângerea în raport de susținerile intimatei în sensul că procedura de atribuire a fost anulată nu poate fi reținută ca lipsită de obiect, deoarece obiectul acesteia îl constituie decizia, însă aceasta este lipsită de interes întrucât în condițiile în care autoritatea contractantă a anulat aplicarea procedurii de atribuire potrivit art. 209 alin. 1 lit. d teza a II-a din OUG 34/2006 pentru că beneficiarul a încheiat anterior datei de 13.03.2009 contract pentru a asigura transportul cărbunelui, petenta nu mai poate justifica un folos practic în modificarea documentației de atribuire întocmită de intimată în calitate de autoritate contractantă, aceasta nemaifiind aptă să conducă la încheierea unui contract.
În consecință plângerea formulată de petenta SC SRL împotriva deciziei 478/C3/117 din data de 30.01.2009 urmează a fi respinsă potrivit art. 285 din OUG 34/2006.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta SC SRL împotriva deciziei 478/C3/117 din data de 30.01.2009 pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea contestațiilor în contradictoriu cu intimata SOCIETATEA NAȚIONALĂ A OLTENIA TG.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 13 Mai 2009
Pentru judecător
- - - - - -
aflat în CO
semnează Președinte
GREFIER
Red. jud.
18 Mai 2009
Președinte:Gabriel ViziruJudecători:Gabriel Viziru, Carmen Ilie, Lavinia Barbu
