Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 2460/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII- contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
Decizia civilă nr. 2460
Ședința publică din 27.11.2009
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: Alina Șuțu
JUDECĂTOR 2: Vasile Bîcu
JUDECĂTOR 3: Doina Ungureanu
Grefier: ---
Pe rol se află pronunțarea asupra plângerilor conexate formulate de petenta SC AG și de petenta SC SRL împotriva deciziei nr. 5346/C-/-/5830/5843 din data de 08.10.2009 pronunțate de în contradictoriu cu intimata ADMINISTRAȚIA B și cu intervenienta SC SRL.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 19.11.2009 și au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta decizie, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a acorda părților posibilitatea de a depune concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 26.11.2009 și la data de azi, 27.11.2009.
CURTEA,
Prin plângerea înregistrată pe rolul acestei instanțe la 21 octombrie 2009, petenta AC a solicitat în contradictoriu cu intimata Administrația B, desființarea Deciziei nr. 5346/C-/-/5830/5843 din 08.10.2009, anularea în tot a rezultatului procedurii, obligarea autorității contractante la declararea ofertei petentei ca acceptabilă și reluarea procedurii de atribuire de la etapa evaluării ofertelor.
În motivarea plângerii petenta a criticat decizia de respingere a contestației administrative, prezentând motivele de nelegalitate a deciziei autorității contractante nr. 12038 din 17.06.2009.
Intimata a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondată.
La dosarul de față, nr-, a fost conexată plângerea ce formează obiectul dosarului -.
Prin plângerea conexă, SC SRL a solicitat anularea deciziei prin care autoritatea contractantă a respins oferta petentei ca inacceptabilă și a desemnat ca fiind câștigătoare oferta depusă de Asocierea SC SRL Drumuri și Poduri T- SC XXI SRL, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de la etapa stabilirii ofertelor admisibile, anularea dispozițiilor relevante din Documentația procedurii de achiziție privitoare la valoarea estimată, cifra de afaceri, nivelul lichidității financiare, valoarea experienței similare, tipul lucrărilor similare, cerințe de suport financiar, unele cerințe tehnice, unele subcriterii de evaluare precum și dispunerea unor măsuri de remediere în sensul obligării autorității contractante să înlocuiască dispozițiile relevante anulate cu cerințe care corespund prevederilor legale aplicabile în vigoare.
Intimata Administrația Baf ormulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondată
În ambele plângeri a fost formulată cerere de intervenție accesorie, în interesul intimatei, de către SC SRL, aceasta fiind încuviințată în principiu de instanță.
Analizând actele depuse la dosar, susținerile părților și prevederile legale aplicabile în materie, Curtea reține următoarele:
Plângerea SC SRL privește și soluția pronunțată în contestația împotriva documentației procedurii de achiziție, Curtea constatând că aceasta are prioritate în soluționare.
Autoritatea contractantă - Administrația - a derulat procedura de atribuire prin licitație deschisă pentru încheierea unui acord cadru cu un singur operator economic pentru contractul de achiziție având ca obiect "Proiectare și execuție reabilitare străzi precum și lucrări de reparații aferente rețelei stradale sectoarele 1- 6", --9, -- 6, -- 6.
Contestația împotriva documentației a fost formulată la 15 iunie 2009.
1. Cu privire la valoarea estimată a contractului (150- 175 milioane lei), a respins criticile SC, reținând dispozițiile art. 25 alin. 1 din OUG 34/2006.
Conform acestora, "Autoritatea contractantă are obligația de a estima valoarea contractului de achiziție publică pe baza calculării și însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opțiuni și, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului".
Având în vedere scopul procedurii de atribuire- încheierea unui acord- cadru, autoritatea contractantă a ținut seama la calcularea valorii estimate de cantitățile estimate minime și maxime ce se regăsesc în anexele la documentația de atribuire.
A mai reținut prevederile art. 31 din OUG 34/2006, conform cărora "În cazul în care autoritatea contractantă își propune să încheie un acord-cadru, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea maximă estimată, fără TVA, a tuturor contractelor de achiziție publică ce se anticipează că vor fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv, pe întreaga sa durată".
Concluzionează că prin menționarea în cadrul anunțului de participare a celor două valori estimate calculate în funcție de cantitățile minime și maxime, autoritatea contractantă nu a încălcat nici o prevedere legală. OUG 34/2006 menționează în mod expres și imperativ ce reprezintă valoarea estimată în cadrul acordului cadru și cum se calculează aceasta.
Petenta invocă încălcarea dispozițiilor art. 26 din OUG 34/2006 ("Valoarea estimată a contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv -"), susținând că valoarea estimată stabilită între cele două intervale este determinabilă și nu determinată.
Curtea constată că valoarea estimată se consideră a fi, conform legii, valoareamaximăestimată a tuturor contractelor de achiziție publică ce se anticipează că vor fi atribuite în baza acordului-cadru.
Este evident că această valoare- 175 milioane lei- trebuia să fie menționată în Fișa de date a achiziției, și nu cea indicată: "Între 140 milioane și 175 milioane lei".
Însă Curtea constată că această neconcordanță nu mai este susținută decât la nivel formal.
În fapt, s-a concluzionat de către participanții la procedură că au fost indicate în anunțul de participare limitele minime și maxime ale valorii celor două contracte ce urmează a fi atribuite, în funcție de cantitățile minime și cele maxime.
Interpretată astfel, această mențiune nu încalcă prevederile art. 26 sus menționat, deoarece valoarea maximă estimată este determinată, fiind cea de 175 milioane lei.
2. Cu privire la pragul cifrei de afaceri, de 450 milioane lei:
a reținut prin decizia contestată că legea nu prevede un prag maxim, arătând că potrivit art. 65 lit. f din HG 925/2006 raportarea se face la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent care se anticipează a fi atribuit în baza acordului cadru, dar legiuitorul nu a stabilit și limitele/cuantumul respectivelor raportări.
Consiliul a mai reținut inaplicabilitatea HG 834/2009 care a intrat în vigoare după elaborarea documentației de atribuire.
Criticile petentei (contestația din 15.06.2009, fila 3) priveau faptul că valoarea de referință a pragurilor trebuie să se raporteze doar la valoarea celui mai mare contract subsecvent în executarea contractului cadru.
Chiar petenta susține că pragul cifrei de afaceri a fost stabilit prin aplicareacoeficientului maxim practicat în procedurile de achiziție publică: de 3 ori cifra estimată a viitorului contract.
Conform apărărilor autorității, 150 milioane lei este valoarea celui mai mare contract subsecvent.
Având în vedere că modul de calcul a pragului cerinței era unul acceptat și practicat în procedurile de achiziție chiar dacă era unul de nivel maximal, petenta nu justifică criticile de încălcare a principiului proporționalității.
3. În ce privește cerința referitoare la indicatorul lichiditate generală de peste 150%:
a reținut prin decizie că modificările aduse prin HG 834/2009 nu erau aplicabile, că potrivit Ordinului nr. 1725/2005 de aprobare a reglementărilor contabile conforme cu directivele europene, anexa 1, nota 9, se recomandă ca valoarea acceptabilă a indicatorului lichiditate calculată potrivit formulei active curente/datorii curente să fie în jurul valorii de 2, și împrejurarea că pentru îndeplinirea acestei cerințe ofertanții puteau beneficia de susținerea acordată de o altă persoană
Împotriva acestor considerente, petenta susține că cerința este excesivă, disproporționată cu scopul urmărit, că este un indicator relativ și foarte ridicat la societățile de mică, că în general nu depășește valoarea de 100% la licitațiile de anvergură.
Curtea constată că aceste critici au un caracter general, nefundamentând concluzia unei lipse a justului echilibru în stabilirea cerinței.
Conform apărărilor autorității contractante, la stabilirea indicatorului a fost avută în vedere importanța deosebită și valoarea acordului- cadru, perioada lungă pe care se desfășoară, contextul socio- economic. Conform opiniilor de specialitate în domeniul contabil, lichiditatea generală este considerată satisfăcătoare pentru valori cuprinde între 120 și 190%.
4. În ce privește experiența similară: două contracte în valoare de 60 mil. și 55 mil. lei având ca obiect modernizare sau reabilitare sistem rutier cu proiectare inclusă și reparații sistem rutier, executate în mediul.
a considerat că impunerea ca cele două contracte să fie executate în mediu nu este restrictivă, având în vedere locul unde vor fi executate lucrările- pe străzile sectoarelor 1-6 din B, și presupun lucrări de reparații la straturile de fundație, ridicarea la cotă a capacelor de cămine de vizitare- cu mastic bituminos printr-un procedeu special, lucrări de reabilitare trotuare, intersecții cu diferite rețele edilitare- apă, canal, gaze, electricitate, telecomunicații, în cadrul unui trafic intens și uneori pe timp de noapte.
Petenta a criticat aceste considerente, susținând că singurul element care stabilește semnificația similitudinii unui contract cu lucrările supuse licitației este codul.
Arată petenta că lucrările sunt absolut identice și că autoritatea administrativ jurisdicțională nu a stabilit diferențele dintre lucrările executate în mediul și lucrările rutiere executate în alte medii.
Curtea constată că aceste critici nu sunt fondate.
În considerentele deciziei, a indicat aspectele ce diferențiază lucrările rutiere din mediul. Acestea (lucrări de reparații la straturile de fundație, ridicarea la cotă a capacelor de cămine de vizitare- cu mastic bituminos printr-un procedeu special, lucrări de reabilitare trotuare, intersecții cu diferite rețele edilitare- apă, canal, gaze, electricitate, telecomunicații, în cadrul unui trafic intens, cu luarea măsurilor de protecție a angajaților proprii și a participanților la trafic, și uneori pe timp de noapte, cu luarea măsurilor de poluare fonică), sunt apreciate ca rezonabile în justificarea cerinței ca experiența similară să privească lucrări rutiere în mediul.
Față de aceste aspecte punctuale, argumentul că lucrările nu sunt încadrate în coduri diferite nu este reținut.
indicate în documentație sunt ale lucrărilor relevante: -- 9: lucrări de construcție, fundație și de îmbrăcare a autostrăzilor și drumurilor; -- 6: lucrări de reparare a drumurilor.
Îndeplinirea obiectului contractului subsecvent presupune, având în vedere condițiile specifice, efectuarea lucrărilor indicate în decizia, lucrări rutiere din mediului.
Pe de altă parte, analizând și contestația privind respingerea ofertei ca inacceptabilă, Curtea constată că lucrările efectuate în baza contractului încheiat cu Aeroportul Internațional Băneasa- lucrări drumuri pistă de decolare- aterizare și lucrări drumuri cale de rulare - nu respectă nici criteriul invocat de petentă, acestea neîncadrându-se în codurile indicate în documentația de atribuire și fiind evident situate în afara zonei urbane.
a reținut corect prin decizia atacată că lucrările de reparație efectuate la o pistă nu pot fi asimilate lucrărilor stradale.
5. Cu privire la factorul de evaluare "termenul de plată":
a reținut că factorul de evaluare este adoptat cu respectarea dispozițiilor art. 199 alin. 2 corob. cu alin. 3 din OUG 34/2006 și că la alegea acestuia autoritatea contractantă a ținut cont și de faptul că fondurile disponibile pentru această procedură sunt de la bugetul local, iar obținerea unui termen de plată îndelungat ar putea conduce la o mai bună gestionare a bugetului alocat.
Curtea constată că nu sunt fondate criticile aduse de petenta deciziei. Petenta nu a arătat în concret căror dispoziții legale contravine stabilirea acestui criteriu de evaluare, arătând doar că punctarea termenului de plată nu este conformă cu practica de până în prezent. Instanța apreciază că punctarea termenului de plată nu contravine principiului ca factorii de evaluare să aibă legătură cu specificul achiziției în cauză.
Având în vedere că prin respingerea primului motiv al plângerii privind legalitatea deciziei de respingere a ofertei depuse de SC SRL ca inacceptabilă, cerințele minime de calificare fiind solicitate cumulativ, Curtea constată că analiza celui de-al doilea motiv invocat (referitor la solvabilitatea patrimonială) nu este utilă, neputând influența soluția ce se va pronunța în cauza dedusă judecății.
Pe plângerea formulată de AC, în ce privește primul motiv- cerința ca ndicatorul de solvabilitate patrimonială să depășească 30% pentru calificarea ofertantului:
Petenta arată că nu s-a pronunțat, menționând că expertiza contabilă extrajudiciară nu are nici o relevanță de vreme ce au fost respinse celelalte trei puncte.
Curtea constată că, soluționând cauza în fond, avea obligația de a se pronunța pe toate aspectele invocate de petent, motivul invocat de contestatoare neavând un caracter subsidiar față de celelalte.
Însă a îndeplinit această obligație, din decizie rezultând că autoritatea s-a pronunțat pe acest aspect referindu-se la ambele plângeri, atât cea formulată de, cât și a SRL- fila 32 din decizie.
a reținut că prin această cerință autoritatea contractantă a dorit să se asigure că în cadrul procedurii de atribuire vor depune oferte parteneri solvabili financiar capabili să-și poată procura materialele necesare executării lucrărilor într-un timp cât mai scurt și totodată să se asigure că în cazul în care va fi în imposibilitate financiară de a efectua plățile într-un termen scurt, să nu fie în situația de a stopa executarea lucrărilor.
A mai reținut (fila 34 decizie) că legislația națională a fost armonizată cu cea europeană, contestatoarea trebuind să țină cont că regula de aplicare a legii civile române este în sensul că actele normative civile care emană de la organele centrale de stat se aplică pe întreg teritoriu țării, astfel că bilanțul este singurul document oficial care reflectă situația economică a unei societăți comerciale.
Chiar dacă nu s-a referit în mod concret la situația de fapt ce rezulta din acte, Curtea constată că decizia cuprinde susținerile petentei, ale autorității contractante, și concluziile, rezultând că a fost avut în vedere doar datele rezultate din bilanțul întocmit conform legislației românești.
Iar potrivit acestor date, solvabilitatea era de 20,62%, o valoarea inferioară celei minime, stabilite de autoritatea contractantă la 30%.
Criticile petentei nu se rețin de către instanță. Autoritatea contractantă a beneficiat de concursul expertizei unui specialist (expert contabil ) care a determinat această valoare pe baza actelor puse la dispoziție de petentă- bilanț contabil și cont de profit și de pierdere încheiate la 31.12.2008, traduse în limba română. Diferența de valoare dintre procentul calculat de experții celor două părți (33,20% petenta, 20,62% autoritatea contractantă) provine din includerea sau nu a provizioanelor în totalul datoriilor.
Intimata a susținut punctul de vedere al expertului contabil sus menționat, care a arătat că potrivit Ordinului Ministrului Finanțelor Publice nr. 1752/2005 pentru aprobarea reglementărilor contabile conforme cu directivele europene, provizioanele nu sunt datorii, ele sunt elemente distincte ale bilanțului contabil, ca de altfel și datoriile.
Aceste susțineri se confirmă din analiza actului administrativ invocat- Secțiunea a 2-a " bilanțului", coroborate cu dispozițiile Secțiunii a 7-a- "Reguli de evaluare", subsecțiunea 7.7.""- pct. 183 și următoarele.
Având în vedere aceste considerente, Curtea constată că prin respingerea primului motiv al plângerii privind legalitatea deciziei de respingere a ofertei ca inacceptabilă, analiza celorlalte motive (referitoare la experiența similară, bonitatea, prezența în echipă a doi manageri ai sistemelor de management de mediu) nu este utilă, neputând influența soluția ce se va pronunța în cauza dedusă judecății, cerințele minime de calificare fiind solicitate cumulativ.
Având în vedere aceste considerente, Curtea va respinge plângerile ca nefondate, cu consecința admiterii cererii de intervenție în interesul autorității contractante.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
DECIDE:
Respinge plângerile conexate formulate de petenta SC AG și de petenta SC SRLîmpotriva deciziei nr. 5346/C-/-/5830/5843 din data de 08.10.2009 pronunțate deîn contradictoriu cu intimata ADMINISTRAȚIA B și cu intervenienta SC SRL, ca nefondate.
Admite cererea de intervenție în interesul intimatei, formulată de SC SRL.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 27 noiembrie 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
- - - - - -
GREFIER,
---
Red. /2 ex.
Președinte:Alina ȘuțuJudecători:Alina Șuțu, Vasile Bîcu, Doina Ungureanu
