Achizitii publice jurisprudenta. Sentința 25/2010. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ, contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR.25/CA
Ședința publică de la 25 ianuarie 2010
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Kamelia Vlad
JUDECĂTOR 2: Monica Costea
JUDECĂTOR 3: Adriana Gherasim
Grefier - - -
S-a luat în examinare plângerea formulată de reclamanta - SRL, cu sediul în C,-, -entral,.1-2, în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL LOCAL și PRIMĂRIA, cu sediul în,-, județ C, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică au răspuns: reclamanta reprezentată de avocat, în baza împuternicirii avocațiale depusă la dosar și pârâtul Consiliul Local reprezentat de avocat, conf. delegației de substituire nr.39/2009 emisă de avocat.
Procedura de citare este legal îndeplinită, potrivit disp. art. 87 și urm. din Codul d e procedură civilă.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Avocat depune la dosar înscrisuri: notificare nr.1627/11.11.2009,cerere pentru emiterea ordonanței de plată din 4.12.2009, adresa nr.24591/6149/C&/25.08.2009, notificare nr.1540/16.09.2009 emisă de reclamantă, adresele nr.13786/17.09.2009 și 14098/23.09.2009 ale Primăriei Comunei, adresa nr.14007 din 23.09.2009 emisă de pârâtă, dovezi de comunicare prin poștă și curierat. și părții prezente.
Reprezentantul pârâtei nu solicită termen pentru a lua cunoștință de înscrisuri.
Instanța pune în discuție excepția tardivității formulării contestației cât și fondul cauzei.
Avocat solicită respingerea excepției tardivității invocată de pârâtă, susținând că a comunicat prin fax atât notificarea cât și contestația. În schimb intimata nu a respectat dispozițiile art.274 pct.2 din OUG nr.34/2006, respectiv nu a transmis un punct de vedere al autorității contractante prin care se invoca această excepție, astfel încălcându-se dreptul reclamantei la apărare.
Pe fondul cauzei, solicită admiterea contestației. Se arată că pârâtele în eronat au susținut că nu au fost achitate sumele reprezentând garanție de participare. Cu privire la ordinul de plată neconfirmat de bancă, susține apărătorul reclamantei că acesta este un ordin de plată electronic făcut prin rețeaua proprie a băncii, în conformitate cu procedura bancară, are valabilitate și reflectă transferul sumei de bani în contul autorității contractante, dovadă că reclamanta și-a îndeplinit obligația care-i incumbă. Arată că în cuprinsul fișei de achiziție este precizat de autoritatea contractantă cerința de a face dovada unei garanții, prin virament bancar, fără a se specifica cerința ca ordinul de plată să fie confirmat de o instituție bancară, fapt pentru care consideră motivul reținut în cadrul procesului verbal ca nelegal și netemeinic. Este îndeplinită condiția normei confirmării de către bancă, dat fiind procedura băncii la care reclamanta are cont deschis, respectiv efectuarea de plăți online, înscrisul prezentat de bancă fiind deci confirmat de către aceasta. Solicită admiterea contestației așa cum a fost formulată, în sensul anulării deciziei ca nelegală și netemeinică și rejudecând să se constate conformitatea cu prevederile legale în vigoare a actelor depuse de reclamantă și să se anuleze decizia luată de comisie privitoare la neacceptarea ofertei - SRL ca nelegală și netemeinică, cu consecința reconsiderării participării și selectării ofertei acesteia în noile condiții. Cu cheltuieli de judecată, sens în care depune la dosar chitanța seria - nr.106 din 30.11.2009 în sumă de 950 lei reprezentând c/valoare onorariu.
Avocat pentru pârâtă, în conformitate cu art.285 alin.4 din OUG nr.34/2006, solicită respingerea plângerii ca neîntemeiată.
Cu privire la excepția tardivității contestației, solicită admiterea acesteia. Arată că autorității contractante nu i s-a comunicat contestația. Reclamanta nu și-a îndeplinit obligația de a transmite contestația adresată și autorității contractante în termen de 5 zile de la data luării la cunoștință a procesului verbal. Arată că la filele 182 - 183 vol.I se găsește intenția de a se formula contestație. Depune la dosar jurisprudență în acest sens. Încălcarea dreptului la apărare prin necomunicarea de către autoritatea contractantă a punctului de vedere prin care a fost invocată excepția tardivității, este neîntemeiată. Excepția tardivității a fost invocată de, pusă în discuția părților care și-au exprimat punctul de vedere: autoritatea contractantă prin adresa nr.14800/2009 iar reclamanta prin adresa nr.1568/2009. Dispozițiile art.274 pct.2 din OUG nr.34/2006, invocate de reclamantă, sunt aplicabile punctului de vedere referitor la contestație, solicitat în cauză de.
Pe fondul cauzei, susține că nu sunt îndeplinite cerințele legale și în mod corect a fost declarată ca inacceptabilă oferta reclamantei. Arată că în cadrul ședinței de deschidere este permisă respingerea unei oferte dacă nu este însoțită de garanția de participare în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate de documentația de atribuire, a cărei dovadă se poate face și prin depunerea la casieria autorității contractante a unui ordin de plată sau a unei file CEC, cu condiția confirmării acestora de către bancă, până la data deschiderii ofertelor. Reclamanta a depus, ca act doveditor al plății garanției de participare, un ordin de plată neconfirmat de o instituție bancară, fiind încălcate prevederile. Cu cheltuieli de judecată.
Instanța rămâne în pronunțare.
CURTEA
Asupra plângerii în contencios administrativ de față:
Prin decizia nr.542/C6/6149,6307/13.10.2009 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca tardivă contestația formulată de - SRL și ca nefondată contestația formulată de către - SRL.Totodată s-a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Pentru a pronunța această decizie Consiliul a reținut că - SRL a depus contestația nr.33892/21.09.2009 în contradictoriu cu Consiliul Local al Comunei solicitând anularea deciziei prin care oferta depusă - SRL a fost declarată inacceptabilă.
În motivarea contestației - SRL a arătat că oferta sa a fost respinsă, ca inacceptabilă, deoarece ordinul de plată depus în format electronic nu era vizat de bancă.
Contestatorul a arătat că ordinul de plată a fost depus în format electronic plata efectuându-se prin procedura online banking.
Prin contestația înregistrată la sub nr.34372/23.09.2009 - SRL a criticat decizia de atribuire și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor.
Contestatorul a susținut că autoritatea contractantă a evaluat în mod nelegal ofertele depuse, având în vedere că - SRL a respectat întocmai cerințele caietului de sarcini iar - SA și-a modificat oferta financiară în urma recalculării prețului.
Consiliul a pus în discuția - Communication SRL și a autorității contractante excepția tardivității contestației sens în care a emis adresele nr.25623/6149, 6307/C6/05.10.2009 și nr.25623/6149, 6307/C6/05.10.2009.
Prin adresa nr.1568/06.10.2009, înregistrată la. sub nr.36569/06.10.2009, - SRL a solicitat respingerea excepției susținând că, în temeiul art.271 alin.1 coroborat cu dispozițiile art.256/2 alin.1 lit.b din OUG nr.34/2006, a depus contestația la data de 17.09.2009, în termenul legal de 5 zile, față de data emiterii actului atacat, respectiv 14.09.2009.
De asemenea, contestatorul a arătat că la data de 15.09.2009 a transmis, către autoritatea contractantă, notificarea prevăzută de art.256/1 alin.1 din OUG nr.34/2006, față de care a primit, la data de 17.09.2009, ora 14,19, răspunsul de "neacceptare" a solicitării.
Prin adresa nr.14800/09.10.2009, înregistrată la sub nr.37251 din 09.10.2009, autoritatea contractantă a solicitat respingerea contestației ca tardivă, deoarece contestatorul nu a respectat dispozițiile art.271 alin.1 din OUG nr.34/2006.
Având în vedere prevederile art.278 alin.1 din OUG nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul a procedat, mai întâi, la soluționarea excepției tardivității contestației depusă de - Communication SRL, raportat la dispozițiile art.271 alin.1 din actul normativ menționat, excepție invocată, din oficiu, de către.
Verificând documentele existente la dosarul cauzei, Consiliul a constatat că - Communication SRL a depus la sediul autorității contractante, înscrisul numit "notificare" cu nr.1540/16.09.2009, înregistrat la sediul acesteia sub nr.13786/17.09.2009, prin care notifică conform "prevederilor art.256/1 alin.1" din actul normativ menționat, cu privire la intenția de a depune contestație la.
În data de 18.09.2009, a fost înregistrată la, sub nr.33691, contestația nr.1541/17.09.2009, prin care este criticat, de către - Communication SRL, procesul verbal nr.13649/14.09.2009 prin care, oferta sa a fost respinsă, ca inacceptabilă.
Consiliul a reținut că autoritatea contractantă a răspuns notificării, prin adresa nr.13786/17.09.2009.
Având în vedere că - Communication SRL a optat pentru soluționarea contestației pe cale administrativ - jurisdicțională, aspect care rezultă din faptul înaintării contestației către, acesta este ținut de respectarea dispozițiilor art.256 alin.1 din OUG nr.34/2006, potrivit cărora: "în vederea soluționării contestațiilor pe cale administrativ - jurisdicțională, partea care se consideră vătămată are dreptul să se adreseze Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, cu respectarea prevederilor art.2562și art.270- 271".
Potrivit dispozițiile art.271 alin.1 din OUG nr.34/2006, "Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art.2562.
Raportat la valoarea estimată a contractului, de 86.118 euro fără TVA, conform notei justificative nr.12881/31.08.2009 și tipul contractului ce urmează a fi încheiat, respectiv contract de furnizare, Consiliul a constatat incidența, în ceea ce privește termenul de depunere a contestației, a prevederilor art.2562alin.1 lit.b din OUG nr.34/2006 cu modificările ulterioare, în conformitate cu care "persoana vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau, după caz, instanța judecătorească competentă în vederea anulării actului și /sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim în termen de: b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe, de un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art.23 și ale cap.II secțiunea a 2-a, este egală sau mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art.55 alin.(2)";
În consecință, contestatorul avea obligația de a transmite contestația, atât către cât și către autoritatea contractantă, în termen de 5 zile de la data luării la cunoștință de actul considerat nelegal, respectiv procesul verbal nr.13649/14.09.2009.
Din documentele depuse la dosarul cauzei, rezultă că dispozițiile art.271 alin.1 din OUG nr.34/2006 nu au fost respectate de contestator, contestația fiind transmisă, în termen, numai către Consiliu, nu și către autoritatea contractantă.
Referitor la înscrisul intitulat "notificare" având nr.1540/16.09.2009, transmis autorității contractante, Consiliul a reținut că acesta nu este de natură a-l exonera pe contestator de obligația de a transmite autorității contractante, în termenul legal, contestația înaintată Consiliului, după cum statuează dispozițiile art.2561alin.1 din OUG nr.34/2006 cu modificările ulterioare, teza ultimă, conform cărora persoana vătămată poate sesiza autoritatea contractantă cu privire la pretinsa încălcare a dispozițiilor din materia achizițiilor publice, însă " - Dispozițiile art.295 și 2562rămân aplicabile".
Față de cele de mai sus, Consiliul a reținut că - SRL nu a îndeplinit obligațiile de a transmite contestația către autoritatea contractantă, conform art.271 alin.1 din OUG nr.34/2006 cu modificările ulterioare, astfel că, excepția tardivității contestației, invocată de, a fost admisă.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere - Communication SRL solicitând modificarea deciziei pronunțată de apreciind-o nelegală și reținând cauza spre rejudecare să se anuleze decizia luată de comisie referitoare la neacceptarea ofertei petentei.
În ceea ce privește excepția de tardivitate se arată că societatea a transmis la data de 16.09.2009 actele prevăzute de lege prin fax. Intimata nu respectat dispozițiile art.274 pct.2 din OUG 34/2006, respectiv nu a transmis punctul de vedere al autorității contractante care i-a fost comunicat, prin care se invocă această excepție încălcând astfel dreptul la apărare al societății petente prin necunoașterea excepției și imposibilitatea formulării unei apărări față de această excepție.
Pe fondul cauzei se susține că ordinul de plată depus este un ordin de plată în format electronic în conformitate cu procedura bancară,are valabilitate și reflectă transferul sumei de bani în contul autorității contractante.
În cuprinsul fișei de date a achiziției,la capitolul V, punctul 3 este precizată cerința autorității contractante, prin virament bancar, fără a exista specificată cerința ca ordinul de plată să fie confirmat de o instituție bancară.
Intimata autoritate contractantă și-a exprimat poziția procesuală în întâmpinare în sensul respingerii plângerii ca nefondate.
Se arată că petenta nu a făcut dovada înregistrării contestației la sediul autorității contractante,potrivit dispozițiilor art.271 alin1 din OUG 34/2006.
Singurul înscris transmis prin fax de către reclamantă este cel intitulat notificare având nr.1540/16.09.2009 și înregistrat în evidențele Primăriei sub nr.13786/17.09.2009 aceasta nefiind de natură aoe xonera pe contestatoare de obligația legală de a transmite autorității contractante,în termen legal,contestația înaintată consiliului.
În ceea ce privește încălcarea dreptului la apărare intimata arată că excepția tardivității, invocată din oficiu de, a fost pusă în discuția părților care și-au exprimat punctul de vedere,autoritatea contractantă prin adresa nr.14800/09.10.2009 iar petenta prin adresa nr.1568/06.10.2009.
Pe fondul cauzei s-a arătat că oferta petentei a fost declarată în mod corect ca inacceptabilă în raport de dispozițiile art.33 alin.3 lit.b din HG 834/2009. Potrivit acestor dispoziții este permisă respingerea unei oferte dacă nu este însoțită de garanția de participare a cărei dovadă se poate face și prin depunerea unui ordin de plată sau unei file CEC cu condiția confirmării acesteia de către bancă până la data deschiderii ofertelor.
De asemenea în fișa de date a achiziției la capitolul 5 pct.3 autoritatea contractantă a precizat faptul că garanția de participare trebuie prezentată în original și cel mai târziu la data și ora stabilite de autoritatea contractantă pentru deschiderea ofertelor.
Plângerea este nefondată pentru următoarele considerente:
Consiliul Local al Comunei, în calitate de autoritate contractantă a inițiat procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului de furnizare având ca obiect: "Materiale pentru canalizare și instalații de apă", stabilind criteriul de atribuire prețul cel mai scăzut.
Din actele dosarului de achiziție publică reiese că petenta - Communication SRL înțeles să depună oferta sa de participare împreună cu înscrisurile solicitate.
Potrivit procesului verbal al ședinței de deschidere nr.13649 încheiat la data de 14.09.2009 ofertantul - Communication SRL a depus ca document doveditor al plății garanției de participare un ordin de plată neconfirmat de o instituție bancară ceea ce a determinat comisia de evaluare să declare oferta inacceptabilă.
Împotriva acestui proces verbal a formulat în termen legal contestație la - Communication SRL prin care a criticat rezultatul evaluării ofertei sale.
Din înscrisurile depuse la dosar rezultă că societatea contestatoare a depus autorității contractante notificarea nr.1540/16.09.2009 din conținutul căreia rezultă că ofertantul declarat necâștigător îi aduce la cunoștință autorității contractante intenția sa de a contesta procesul verbal de deschidere. Autoritatea contractantă își precizează punctul de vedere față de această notificare prin adresa nr.13786/17.09.2009 în sensul menținerii deciziei adoptate în cadrul ședinței de deschidere.
Ulterior,la data de 17.09.2009 - Communication SRL formulează contestația nr.1541 înregistrată la sub nr. 33691/18.09.2009.
nu a transmis această contestație și autorității contractante fapt ce rezultă din adresa 1565/01.10.2009 prin care, la solicitarea de a face dovada transmiterii contestației către Consiliul Local al Comunei, petenta atașează copie de pe notificarea nr.1540/16.09.2009 expediată autorității contractante.
Această notificare, de care se prevalează petenta, este emisă în aplicarea dispozițiilor art.256 ind.1 din /2006 potrivit cu care: " nainte de a se adresa instanței competente, persoana vătămată notifică autoritatea contractantă cu privire la pretinsa încălcare a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și la intenția de a sesiza instanța judecătorească competentă."
Conform dispozițiilor art.271 alin1: "Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 256^2. Contestatorul va atașa la contestație și copia actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis, precum și copii ale înscrisurilor prevăzute la art. 270 alin. (1), dacă acestea sunt disponibile".
Ori, în cauză, se constată că petenta a depus contestația înregistrată la Consiliu la data de 18.09.2009, respectând termenul stabilit de art. art.256^2 lit b), fără a-i transmite contestația și autorității contractante în același termen prevăzut imperativ de OUG 34/2006.
Cum, în art.271 alin.1 din ordonanță legiuitorul a stabilit obligativitatea transmiterii unei copii de pe contestație către autoritatea contractantă,sancțiunea tardivității contestației prevăzută de aceste dispoziții a fost corect aplicată de către consiliu.
În ceea ce privește nerespectarea dreptului la apărare susținerea petentei este neîntemeiată întrucât, așa cum rezultă din actele dosarului,prin adresa 25623/05.10.2009 îi face cunoscută societății invocarea excepției de tardivitate și solicită un punct de vedere din partea contestatoarei.
- Communication SRL înaintează către consiliu adresa nr.1568/06.10.2009 intitulată"note scrise"prin care,apreciind contestația depusă în termenul legal, solicită respingerea excepției tardivității invocată de.
Ori,în condițiile în care societății contestatoare i-a fost comunicată excepția pusă în discuție și exprimat un punct de vedere nu se mai poate reține că a fost în imposibilitate de a-și formula apărarea, astfel cum susține în plângere.
Prin adresele referitoare la excepția tardivității emise atât către autoritatea contractantă cât și ofertantului contestator consiliul a solicitat punctele de vedere ale părților implicate în procedura achiziției publice iar necomunicarea către contestatoare a răspunsului autorității contractante nu a împiedicat-o în exprimarea propriului răspuns.
Față de considerentele de fapt și de drept expuse, Curtea apreciază nefondată plângerea pe aspectul privind tardivitatea contestației astfel că, motivele referitoare la fondul cauzei nu vor mai face obiectul analizei instanței.
Reținând culpa procesuală a petentei în conformitate cu art.274 Cod proc.civilă, Curtea va obliga petenta la plata cheltuielilor de judecată către autoritatea contractantă.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge plângerea formulată de reclamanta - SRL, cu sediul în C,-, -entral,.1-2, în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL LOCAL și PRIMĂRIA, cu sediul în,-, județ C, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice, ca nefondată.
Obligă petenta la plata către intimată a sumei de 833 lei reprezentând cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică, astăzi 25 ianuarie 2010.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
Tehnored.jud.-
2 ex./01.03.2010
Președinte:Kamelia VladJudecători:Kamelia Vlad, Monica Costea, Adriana Gherasim
