Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 2532/2008. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ NR.2532/2008
Ședința publică din 6 noiembrie 2008
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Delia Marusciac
JUDECĂTOR 2: Lucia Brehar
JUDECĂTOR 3: Liviu Ungur
GREFIER: - -
S-a luat în examinare recursul declarat de contestatoarea SC SRL împotriva Deciziei nr.3541/2C2/3146 din 07.08.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 3146/2008, privind și pe intimatul INSTITUTUL CLINIC DE ȘI RENAL C, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Se constată că la data de 4 noiembrie 2008 recurenta a depus la dosar concluzii scrise.
Totodată, se constată că dezbaterea pe fond a cauzei a avut loc în ședința publică din 30 octombrie 2008, mersul dezbaterilor și concluziile părților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
CURTEA:
Prin Decizia nr. 3541/2C2/3146 din 07.08.2008 a Consiliului Național de Soluționarea Contestațiilor, s-a respins ca nefondată contestația formulată de B în contradictoriu cu Institutul Clinic de și Renal
În motivarea Deciziei s-a arătat că, contestatoarea a formulat contestație împotriva actului de anulare a procedurii respectiv adresa nr. 537/11.07.2008, emisă de INSTITUTUL CLINIC DE ȘI RENAL C, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de " licitație deschisă " pentru atribuirea contractului de achiziție publică de " pentru reducerea autoanticorpilor (, ) pentru aparat 18", cod --5, solicitând anularea adresei mai sus menționate și obligarea autorității contract an te la Încheierea contractului de achiziție publică.
În fapt, contestatorul a menționat că în data de 28.01.2008 s-a încheiat contractul de comodat nr.0552A/28.01.2008 având ca obiect darea în folosință gratuită a unui aparat de imunoadsorbție 18 produs de, dar cu specificarea clară a faptului că Institutul Clinic de și Renal C, avea să comande, ulterior consumabilele pentru folosirea aparatului. (art.4.1. lit.f) și art.4.2. lit.c) din contract).
În data de 07.04.2008, contestatorul a afirmat că autoritatea contractantă organizează o licitație deschisă, cu intenția de a achiziționa consumabile pentru aparatul 18. Intenția de a cumpăra rezultă foarte clar din publicarea anunțului de participare, în care s-a precizat: valoarea contractului este de 300.000 Euro, garanția de participare este de: 10950 lei, face precizarea că a participat la licitația deschisă organizată de către autoritatea contractantă pentru atribuirea contractului de furnizare mai sus menționat, fiind singurul ofertant.
La insistențele domnului Prof. Dr. și ale domnului Dr., societatea contestatoare a livrat produsele ce făceau obiectul licitației, având bună-credință că urmează încheierea unui contract de furnizare de produse, în temeiul licitației.
Contestatorul a susținut că deși, de la data organizării licitației au trecut cele 48 de zile prevăzute de nr.OUG34/2006, timp în care autoritatea contractantă trebuia să publice anunțul de atribuire, acest lucru nu s-a întâmplat și nici nu au fost informați în legătură cu rezultatul procedurii.
Societatea contestatoare a făcut precizarea că a redactat o sesizare, în data de 18.06.2008, depusă la. în vederea obținerii unui răspuns din partea autorității contractante în legătură cu licitația deschisă organizată pe data de 07.04.2008. În data de 11.07.2008, contestatorul a primit răspunsul de la autoritatea contractantă, respectiv adresa nr 008, prin care i se aduce la cunoștință faptul că procedura de licitație deschisă este anulată în temeiul art.209, alin.(l), lit.d) din nr.OUG 34/2006.
a susținut că procedura la care a participat era una legală, urmând a se finaliza prin încheierea contractului de achiziție publică.
De asemenea, managerii Institutului Clinic de și Renal C au considerat că, din moment ce au primit bunurile și le-au folosit, pot să anuleze procedura și să nu achite contravaloarea mărfii folosite, invocând, prin nota unui medic specialist din Institut, că acestea nu ". parametrii necesari efectuării transplantului transgrup". Medicul specialist emite o notă în data de 07.07.2008, după ce pacientul "aflat într-o situație critică" a fost salvat - (încă din aprilie 2008) - tocmai datorită acestor consumabile și aparatului 18 - dat în folosință gratuită de către
În drept, contestatorul a precizat că a încercat, folosind toate resursele legale, recuperarea sumei datorate de autoritatea contractantă, incluzând și acțiuni în materie penală, dacă va fi nevoie, pentru tragerea la răspundere a celor vinovați de o eventuală infracțiune de înșelătorie în convenții, prevăzute de Codul Penal Român.
În punctul de vedere comunicat, INSTITUTUL CLINIC DE ȘI RENAL C, în calitate de autoritate contractantă, a menționat că a organizat procedura de licitație deschisă având ca obiect atribuirea contractului de furnizare pentru reducerea autoanticorpilor (, ) pentru aparat 18. Datorită motivelor expuse în procesul-verbal al ședinței de evaluare a ofertelor din data de 09.07.2008, comisia de licitație a hotărât anularea procedurii.
avea în vedere efectuarea unui transplant transgrup pentru un pacient aflat într-o situație critică. Pentru efectuarea acestui tip de transplant avea nevoie de un aparat de imunoadsorbție împreună cu kit-urile consumabile pentru reducerea autoanticorpilor (, ). S-a luat legătura cu firma care s-a arătata disponibilă pentru a livra Institutului acest tip de aparat împreună cu kit-urile și consumabilele de imunoadsorbție.
Autoritatea contractantă a susținut că în urma discuțiilor purtate, a dat în folosință gratuit către aparatul 18 la fel și kituri și consumabile demonstrative pentru reducerea autoanticorpilor, în vederea testării. Aparatul oferit era destinat special efectuării transplantului transgrup.
Deoarece pacientul avea nevoie urgent de acest transplant transgrup, autoritatea contractantă a precizat că s-a demarat procedura de achiziție în acest sens.
Astfel, în baza referatului nr. 104/05.02.2008 s-au început demersurile necesare achiziționării -urilor și consumabilelor pentru reducerea autoanticorpilor (, ) pentru aparatul de imunoadsorbție 18. În acest sens s-a întocmit documentația de atribuire, s-a publicat procedura prin anunțul de participare nr. 43850/19.02.2008 iar deschiderea ofertelor s-a stabilit în data de 07.04.2008.
Între timp, s-a precizat autoritatea contractantă, după demararea procedurii, s-au făcut mai multe teste cu aparatul primit și consumabilele aferente pe pacientul aflat în așteptare și s-a constatat de către medicul specialist că acestea nu îndeplinesc parametrii necesari efectuării transplantului transgrup.
Astfel, prin nota nr. 526/07.07.2008, medicul specialist nu a recomandat achiziționarea kit-urilor de imunoadsorbție, arătând totodată o sinteză a tratamentului efectuat cu ajutorul aparatului.
Coroborat cu art.2, alin.(2), lit.f) din nr.OUG 34/2006, "eficiența utilizării fondurilor publice" și în urma celor constatate pe parcursul desfășurării licitației, comisia de evaluare a apreciat că procedura de atribuire este afectată conform art.209, alin.(2) din nr.OUG 34/2006, drept pentru care s-a hotărât anularea ei.
Dacă s-ar fi procedat la încheierea contractului de achiziție publică, C, ar fi fost în situația de a încălca principiile ce stau la baza oricărei achiziții publice, cumpărând produse care nu sunt apte de a satisface nevoile Institutului. Autoritatea contractantă face mențiunea că un astfel de contract ar fi păgubit interesele Institutului cu aprox. 300.000 Euro.
Autoritatea contractantă, după emiterea hotărârii de anulare, a comunicat această hotărâre, în conformitate cu prevederile art. 210 din nr.OUG 34/2006.
În legătură cu afirmațiile contestatoarei, autoritatea contractantă a susținut următoarele:
Într-adevăr, în data de 28.01.2008 s-a încheiat un contract de comodat între contestatoare și C, contract ce a avut ca obiect darea în folosință gratuită a unui aparat de imunoadsorbție 18. Contractul fiind unul de comodat, nu a presupus nici o obligație de plată pentru utilizarea lui din partea Institutului. În ceea ce privește eventualele comenzi pentru consumabile, în funcție de rezultatul testării, acestea trebuiesc făcute, în mod firesc, prin acordul părților. Nu există în acest sens nici o convenție care presupune vânzarea-cumpărarea de asemenea consumabile sau vreo ofertă de preț acceptată. De asemenea, conform legii, achizițiile de produse, servicii sau lucrări de către o autoritatea contractantă (cazul C) se desfășoară doar după efectuarea unei proceduri de achiziție corespunzătoare. Afirmația contestatoarei că ar fi livrat "produsele ce făceau obiectul licitației" este neconformă cu realitatea. În realitate, contestatoarea a dat spre folosință gratuit atât aparatul 18 cât și consumabile pentru testare. Nu a fost încheiată nici o convenție de vânzare-cumpărare în acest sens.
Autoritatea contractantă a solicitat respingerea contestației introduse de ca fiind neîntemeiată din punct de vedere legal.
Prin adresa înregistrată la. cu nr.17674 face unele precizări în completarea celor invocate în cadrul contestației, învederând următoarele aspecte de nelegalitate:
Prin adresa nr. 537 Ii s-a adus la cunoștință că licitație a fost anulată, avându-se în vedere dispozițiile art. 209, alin. (l), lit. d) din nr.OUG 34/2006. Contestatorul a invocat art. 209, alin. (l) și (2) și art. 210 din nr.OUG 34/2006 și a afirmat că nu cunoaște când s-a luat această decizie iar dacă s-a luat, de ce au mai acceptat produsele de la ei.
Mai mult, în adresa transmisă nu s-a menționat care este motivul concret pentru care s-a luat această decizie. Nu s-a menționat ce erori sau omisiuni au fost în documentația de atribuire și dacă acestea ar fi existat, care sunt considerentele pentru care autoritatea contractantă s-ar afla în imposibilitatea de a le remedia.
Art. 209, alin. (2) a făcut trimitere la art. 2, alin. (2) din OUG34/2006, respectiv la principiile ce stau la baza contractului de achiziție publică.
Contestatorul a precizat că în adresa prin care au fost înștiințați de anularea procedurii, autoritatea contractantă nu a făcut trimitere la nici unul dintre aceste principii, care evident au fost respectate.
Societatea contestatoare a susținut că autoritatea contractantă i-a indus în eroare, a primit produsele de la ei, le-a consumat, creând un prejudiciu de mii de lei. s-a făcut la insistențele reprezentanților înainte de încheierea contractului, având în vedere necesitate și urgența salvării vieților umane.
Contestatorul a afirmat că produsele livrate respectă întocmai cerințele tehnice din caietul de sarcini.
Nota invocată în motivarea anulării licitației nu poate fi avută în vedere ca și motiv, întrucât nu se încadrează în condițiile art. 209 din nr.OUG34/2006. Mai mult, contestatorul crede că aceasta nu este fundamentată deoarece nu cunoaște conținutul acesteia, calitatea și capacitatea celui care a semnat-
Contestatorul a solicitat obligarea autorității contractante la comunicarea unei copii a notei nr. 526/07.07.2008.
a considerat o mare nelegalitate din partea autorității contractante să demareze o procedură de achiziție publică, să primească produsele solicitate prin licitație și apoi să anuleze licitația susținând că produsele nu îi mai sunt necesare, după ce le-a consumat. Dacă nu îi erau necesare, nu le primea sub semnătură și ștampilă, nu le consuma și nici nu ar fi organizat o licitație pentru achiziția lor.
Contestatorul a considerat că, atâta vreme cât cerințele legale privind achizițiile publice au fost respectate, atâta vreme cât produsele livrate au fost conforme cu cerințele tehnice din caietul de sarcini - aspect evident atâta vreme cât oferta societății sale nu a fost respinsă - nu există nici un motiv pentru anularea acestei licitații.
Față de toate cele învederate atât prin contestația inițială cât și prin precizările formulate ulterior, a solicitat admiterea contestației, anularea deciziei de anulare a licitației, anularea actelor în care aceasta este materializată, a adresei nr.537/11.07.2008, obligarea autorității contractante la declararea câștigătoare a ofertei sale și la încheierea contractului de achiziție publică.
Prin adresa înregistrată la. cu nr. 18712 din data de 06.08.2008, INSTITUTUL CLINIC DE ȘI RENAL C, a făcut unele completări față de precizările depuse de către societatea contestatoare, prin care s-a solicitat anularea deciziei de anulare și obligarea autoritătii contractante la încheierea contractului.
De asemenea, INSTITUTUL CLINIC DE ȘI RENAL C, a solicitat respingerea contestației și menținerea ca legală a deciziei de anulare, pentru următoarele motive:
Decizia de anulare a procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică s-a făcut în baza legii și anume art. 209, alin. (l) din nr.OUG34/2OO6 "Prin excepție de la prevederile art. 204, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică.".
Întrucât, doar după publicarea anunțului de participare și deschiderea ofertelor s-a constatat de către medicul specialist faptul că parametrii necesari de reducere a autoanticorpilor (, ) nu au fost trecuți din omisiune în caietul de sarcini, parametri ce reprezintă un element esential în definirea produsului și a nevoii Institutului iar după această dată caietul de sarcini era evident imposibil de modificat, autoritatea contractantă s-a aflat în situația descrisă de art. 209, alin. (2) din nr.OUG 34/2006.
Continuarea procedurii în această situație, spune autoritatea contractantă, ar fi condus la încheierea unui contract de achizitie publică a cărui obiect nu satisface nevoile Institutului, fapt ce ar fi generat automat încălcarea unui principiu deosebit de important și anume "eficiența utilizării fondurilor publice".
Pentru aceste considerente, autoritatea contractantă a solicitat constatarea faptului că decizia de anulare a fost luată în conformitate cu legea și de asemenea, a solicitat respingerea contestației înaintată de
În ceea ce privește afirmațiile societății contestatoare referitoare la faptul că ar fi fost dusă în eroare, iar Institutul a primit produsele pe care le-a folosit și consumat, autoritatea contractantă atrage atentia că produsele respective nu au făcut obiectul nici al vreunei convenții de vânzare-cumpărare și nici al unui contract încheiat ca urmare a unei proceduri de achizitie publică. De altfel, contestatorul nu numai că nu explică în ce fel de eroare ar fi fost dus, dar nu furnizează nici probe în acest sens.
În opinia sa, autoritatea contractantă a considerat că aceste motive/afirmații invocate de către societatea contestatoare, a reprezentat situații ce exced sferei de aplicare a nr.OUG 34/2006, drept pentru care apare ca fiind necompetent material să le soluționeze conform art. 266.
INSTITUTUL CLINIC DE ȘI RENAL C, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului de achiziție publică având ca obiect " pentru reducerea autoanticorpilor (, ) pentru aparat 18", cod --5, elaborând în acest sens documentația de atribuire aferentă, fiind publicat în anunțul de participare nr. 43850 din 19.02.2008, criteriul de atribuire stabilit fiind "prețul cel mai scăzut".
Autoritatea contractantă în procesul verbal de deschidere a ofertelor din data de 07.04.2008, a consemnat depunerea unei singure oferte, consemnând documentele de calificare.
Potrivit raportului procedurii nr. 533 din 10.07.2008 autorirtatea contractantă a decis anularea procedurii în conformitate cu dispozițiile art. 209 alin. (l) lit. d) din nr.OUG 34/2006 cu modificările și completările ulterioare.
Consiliul, verificând documentele aflate în dosarul achiziției publice, a reținut faptul că, potrivit notei nr. 526 din 07.07.2008 privind situația tratamentelor de imunoadsorbție efectuate cu materialele demonstrative oferite gratuit de firma imunoadsorbție cu 18, semnată de doi medici specialiști, nu se recomandă achiziționarea aparatului 18 și a kiturilor de imunoadsorbție întrucât nu pot fi utilizate în transplantul transgrup. La această concluzie medicii de specialitate au ajuns în urma testării prin ședințe de imunoadsorbție cu seturi demonstrative cu aparatul 18 efectuate în perioada 19.03.2008 - 31.03.2008.
Nota nr. 526 din 07.07.2008 (care în mod regretabil a fost redactata ulterior deschiderii ofertelor) a relevat existența unor omisiuni majore în documentația de atribuire și faptul că le pentru reducerea autoanticorpilor (, ) nu îndeplinesc necesitățile autorității contractante. Prin urmare remedierea nu este posibilă fără încălcarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din OUG34/2006 și sunt îndeplinite cumulativ prevederile art. 209 alin. (2) lit. a) și b) din același act normativ.
Întrucât autoritatea contractantă a inițiat procedura de achiziție în cauză tocmai în scopul folosirii pentru intervențiile chirurgicale de transplant renal transgrup, achiziționarea de pentru reducerea autoanticorpilor (, ) pentru aparat 18, în condițiile în care utilizarea acestora nu răspunde necesitățiilor autorității contractante ar fi condus la o ineficientă utilizare a fondurilor publice și, în consecință, la încălcarea principiului prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. f) din nr.OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Prin urmare Consiliul a apreciat ca întemeiată decizia autorității contractante de anulare a procedurii în conformitate cu dispozițiile art. 209 alin. (l) lit. d) coroborate cu dispozițiile alineatului 2 ale aceluiași articol din nr.OUG 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, întrucât eventuala încheierea contractului de achiziție ar fi condus la încălcarea principiului eficienței utilizării fondurilor publice prevăzut de ordonanța anteprecizată.
În ceea ce privește contractul de comodat încheiat între și INSTITUTUL CLINIC DE ȘI RENAL C în data de 28.01.2008, Consiliul, având în vedere dispozițiile art. 255 alin. (l) și art. 256 coroborate cu dispozițiile art. 266 alin. (l) din nr.OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, apreciază că soluționarea eventualelor litigii dintre cele două părți excede sferei sale de competență materială, acestea putând a fi soluționate numai de către instanțele judecătorești competente, potrivit dreptului comun.
Împotriva acestei Decizii a formulat plângere contestatoarea în termenul legal, solicitând desființarea Deciziei Consiliului, anularea deciziei de anulare a licitației precum și a actelor în care aceasta este materializată, anularea adresei nr. 537/11.07.2008 și obligarea autorității contractante la declararea câștigătoare a ofertei și la încheierea contractului de achiziție publică cu contestatoarea, ce are ca obiect produsele livrate acestuia, respectiv pentru reducerea autoanticorpilor (, ) pentru aparat 18 și evident la îndeplinirea obligației de plată a lor livrate și consumate de către autoritatea contractantă.
În dezvoltarea motivelor, contestatoarea a arătat că, în data de 28.01.2008 s-a încheiat contractul de comodat nr. 0552A/28.01.2008 având ca obiect darea în folosință gratuită a unui aparat de imunoabsorbție 18, produs de, dar cu specificarea clară a faptului că Institutul Clinic de și Renal C, avea sa comande, ulterior consumabilele pentru folosirea aparatului (a se vedea art. 4.1. lit. f) și 4.2. lit. c) din contract).
În data de 07.04.2008 Institutul a organizat o licitație deschisă, cu intenția de a achiziționa (a cumpăra) consumabile pentru aparatul 18. Intenția de a cumpăra a rezultat foarte clar din publicarea anunțului de participare, în care s-a precizat: valoarea contractului este de 300.000 Euro, garanția de participare este de: 10950 lei.
A participat la licitația deschisă organizată de către autoritatea contractantă: "Institutul Clinic de și Renal C având ca obiect încheierea unui contract de fumizare de produse: " pentru reducerea autoanticorpilor pentru aparat de imunoabsorbție " 18" și kit de consumabile pentru reducerea autoanticorpilor", fiind singurii ofertanți.
La insistențele Dl - ului Prof. Dr. și ale dl-ului Dr., s-a livrat produsele ce făceau obiectul licitației, având buna - credință ce urmează să încheie un contract de furnizare de produse, în temeiul licitației.
Deși, de la data organizării licitației au trecut cele 48 de zile prevăzute de ordonanța de urgență nr. 34/2006, timp în care autoritatea contractantă trebuia să publice anunțul de atribuire, acest lucru nu s-a întâmplat, și nici nu a fost informat în legătură cu rezultatul procedurii.
Astfel că a redactat o Sesizare, în data de 18.06.2008, depusă la. în vederea obținerii unui răspuns din partea autorității contractante în legătură cu licitația deschisă organizată în data de 07.04.2008;
În data de 11.07.2008 a primit un răspuns de la Institutul Clinic de și Renal C, respectiv adresa nr. 537/11.07.2008 prin care i s-a adus la cunoștință faptul că procedura de licitație deschisă este anulată în temeiul art. 209 alin. lit. d) din OUG32/2006.
Procedura la care societatea contestatoare a participat era una legală, urmând a se finaliza prin încheierea contractului de achiziție publică.
Institutului Clinic de și Renal C au considerat că, din moment ce au primit bunurile și le-au folosit, pot să anuleze procedura și să nu achite contravaloarea mărfii folosite, invocând, prin nota unui medic specialist din Institut, ca acestea nu îndeplinesc parametrii necesari efectuării transplantului transgrup (a se vedea adresa nr. -.07.2008 ).
Ulterior, la dosarul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor s-a depus și nota medicilor specialiști, care spun că s-au efectuat ședințe de imunoadsorbție cu seturi demonstrative cu aparatul 18, în următoarele zile: 19-20-21-22-23-24-28-29-31 martie 2008. au fost efectuate pe " pacientul aflat în așteptare ".
În urma acestor ședințe, medicii recomandă, în data de 07.07.2008 la patru luni de la data încheierii ședințelor de tratament - să nu se achiziționeze kiturile. Deși, kiturile erau deja livrate și consumate de către Institutul încă din aprilie 2008.
Medicul specialist a emis o notă în 07 iulie 2008, după ce pacientul aflat într-o situație critică a fost salvat - ( încă din aprilie 2008 ) - tocmai datorită acestor consumabile și a aparatului 18 - dat în folosință gratuită de - se vedea și articolul: " medicală la C: Primul transplant de rinichi între două persoane cu grupe sanguine diferite.
În data de 11.07.2008 Institutul a anunțat că: anulează licitația conform articolului 209, alin. 1, lit. d) adică: "abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului".
De asemenea, s-a menționat faptul că nu i s-a comunicat care sunt acele abateri grave și nici motivul pentru care este imposibil semnarea contractului.
În data de 04.08.2008 Institutul a mai emis o adresă către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin care explică motivul pentru care a anulat procedura. De aceasta data nu este vorba de ineficienta kiturilor ci de o "omisiune" din partea Institutului la redactarea caietului de sarcini, astfel că la cinci luni de la publicarea caietului de sarcini autoritatea contractantă a comunicat unui for superior faptul ca a omis să își îndeplinească obligațiile în ceea ce privește Ordonanța 34/2006 privind încheierea contractelor de achiziție publică. Este de observat faptul ca Institutul nu a negat că a primit și a folosit kiturile livrate de societatea contestatoare. Acesta din urmă, încearcă să inducă în eroare în ceea ce privește faptul ca aceste kituri nu au fost folosite cu intenția de a fi achiziționate, dar acest lucru este greșit și s-a putut observa și din nota justificativă anterioară organizării licitației că Institutul a avut intenția de a le achiziționa și știa de valoarea acestora.
Dl. Director Administrativ s-a încurcat în declarații și a susținut, mai întâi, în data de 11.07.2008 că anulează licitația datorită unor: "abateri grave de la prevederile legislative ce afectează procedura de atribuire" și ulterior în data de 14.07.2008 a susținut că procedura s-a anulat datorită faptului că s-a încălcat principiul privind eficiența utilizării fondurilor.
Decizia data de este nelegală și netemeinică, motiv pentru care s-a solicitat desființarea acesteia.
nu a observat un aspect evident: kiturile au fost testate în perioada 19.03.2008 - 31.03.2008, iar licitația a fost în 07.04.2008 după ce această testare fusese finalizată.
Nota pe care comisia de licitație își întemeiază susținerea a fost din data de 07.07.2008 la câteva luni după încheierea licitației și livrarea produselor.
Produsele licitate au fost necesare institutului, le-a și folosit de altfel, astfel că nu s-a putut invoca ineficiența fondurilor publice.
În dovedirea eficienței acestora s-a solicitat proba cu expertiza de specialitate.
Prin " Punct de V " formulat de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, referitor la plângerea formulată de în calitate de contestator în contradictoriu cu INSTITUTUL CLINIC DE ȘI RENAL în calitate de autoritate contractantă, împotriva Deciziei nr. 3541/2C2/3146 din data de 07.08.2008 pronunțată în dosarul nr. 3146/2008 de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin care s-a respins contestația formulată de către contestator, autor în prezenta cauză, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect " pentru reducerea autoanticorpilor (, ) pentru aparat 18 ", Consiliul a ridicat excepția lipsei calității procesuale.
În susținerea acesteia s-a invocat: lipsa calității procesuale pasive a instituției contestatoare, în cauzele privind plângerile formulate împotriva deciziilor prin care au fost soluționate contestațiile referitor la achizițiile publice, fiind stipulată în cadrul art. 283 alin 1 din nr.OUG 34/2006 modificată și completată prin nr.OUG 94/2007, astfel: Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu are calitate de parte în proces. "
Această procedură de atribuire a contractului de achiziție publică s-a desfășurat în baza nr.OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, modificată și completată prin nr.OUG 94/2007.
Prin acest act normativ au fost transpuse în legislația română directivele europene privind materia achizițiilor publice, a cărei menire este să implementeze aquis-ul comunitar în materie, astfel, a fost instituit un nou regim de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, dar și un sistem unitar, unic la nivel național, privind formularea și soluționarea contestațiilor cu privire la aceste proceduri.
În urma adoptării legislației în vigoare a fost înființat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor ca organism independent cu activitate administrativ-jurisdicționaIă, a cărui activitate este reglementată prin capitolul IX din OUG34/2006 modificată și completată prin nr.OUG 94/2007 și Regulamentul aprobat prin nr. 782/2006.
Sub acest aspect s-a subliniat că secțiunea a 4-a din capitolul sus menționat a stabilit principiile și procedura soluționării contestațiilor în fața Consiliului, indicând conținutul plângerii, termenul de introducere a acesteia, obligațiile părților, precum și sancțiunile aplicate acestora în caz de neconformare.
În secțiunea a 6-a a cap.IX din Ordonanță sunt precizate deciziile pe care le poate lua Consiliul și modul în care se iau acestea, dar și mențiunea că decizia Consiliului este obligatorie pentru părți, indicându-se totodată că aceasta poate fi atacată în termen de 10 zile cu plângere ce se depune la sediul Consiliului, care va înainta dosarul instanței competente.
Prin dispozițiile secțiunii a 8-a se instituie cadrul legal privind exercitarea căilor de atac împotriva deciziilor Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Astfel, conform art. 283 din Ordonanță, instanța competentă este Curtea de Apel - Secția de contencios administrativ și fiscal pe raza căreia se află sediul autorității contractante și care soluționează cauza în complet de trei judecători după procedura recursului potrivit dispozițiilor art 3041.proc.civ. iar în cazul modificării deciziei pronunțate de Consiliu măsurile sunt asemănătoare celor ce pot fi luate în prima etapă de soluționare a contestației.
De asemenea, în cazul în care decizia pronunțată de Consiliu a fost, în mod eronat, bazată pe excepție, instanța a desființat decizia respectivă și a trimis cauza spre soluționare pe fond cu luarea în considerare a motivelor care au determinat desființarea deciziei.
Conform art. 285 alin. 2 din Ordonanță hotărârea pronunțată de instanță este definitivă și irevocabilă, iar Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor o evidențiază în Registrul privind evidența practicii instanțelor de judecată, conform dispozițiilor art. 37 lit. g din Regulamentul aprobat prin nr. 782/2006.
Din dispozițiile legale, pe scurt prezentate mai sus, a rezultat în mod evident că părțile în aceste cauze sunt contestatorul și autoritatea contractantă, inclusiv în faza desfășurată în fața Curții de Apel, instanță care în final s-a pronunțat asupra legalității actului autorității contractante în complet de 3 judecători în recurs și eventual desființează decizia pronunțată de Consiliu în prima fază de soluționare a contestației.
În condițiile în care s-a respins excepția ridicată de Consiliu, s-a învederat următoarele:
Consiliul nu este instituție publică, autoritate publică în înțelesul art. 2 lit. b) din Legea 554/2004 - legea contenciosului administrativ, ci un independent care desfășoară exclusiv administrativ - jurisdicțională, organism activitate - Consiliul nu emite acte administrative în înțelesul art. 2 lit. c) din legea 554/2004 și nici în temeiul art. 6 din legea mai sus menționată care se referă la recursul grațios, ci decizii potrivit atribuțiilor Consiliului prevăzute în art. 266 din OUG34/2006 cu respectarea principiilor legalității, celerității, contradictorialițății și a dreptului la apărare prevăzute de art. 269 din OUG34/2006;
De asemenea, Consiliul nu are nici un interes în aceste cauze, astfel încât controlul judecătoresc ce se exercită de către Curtea de Apel se referă la actul autorității contractante, iar prin soluția pronunțată Consiliul nu poate fi obligat la anularea sau modificarea actului autorității contractante deoarece nu a emis actul supus controlului judecătoresc. Conform celor precizate Consiliul are competența de a soluționa o contestație conform art. 266 din nr.OUG 34/2006, iar instanța potrivit art. 285 din acelasi act normativ, poate lua măsuri asupra actelor emise de autoritatea contractantă.
Având în vedere reglementarea legală în discuție, este evident faptul că în cauzele privind exercitarea căilor de atac împotriva deciziilor pronunțate de Consiliu, acesta nu poate avea nici o calitate procesuală în fața instanței Curții de Apel obiectul pricinii fiind de fapt actul autorității contractante, decizia pronunțată de Consiliu fiind soluția dată în cauză în faza administrativ jurisdicțională care se desfășoară conform art. 269 din Ordonanță, cu respectarea principiilor contradictorialități, celerității, legalității și dreptului la aparare.
Prin întâmpinare intimatul Institutul Clinic de și Renal C, a solicitat respingerea plângerii înaintată de către recurenta ca fiind neîntemeiată din punct de vedere legal și menținerea Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 3541/2C2/3146/07.08.2008 și a deciziei de anulare emisa de LC. C ca fiind legale.
Prin Concluzii recurenta, a solicitat admiterea plângerii așa cum a fost formulată, modificarea în tot a Deciziei a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, anularea hotărârii autorității contractante de anulare a licitației precum și a actelor în care acestea sunt materializate, anularea adresei nr. 537/11.07.2008 și obligarea autorității contractante la declararea câștigătoare a ofertei contestatoarei și la încheierea contractului de achiziție publică cu recurenta având ca obiect produsele livrate, respectiv pentru reducerea autoanticorpilor (, ) pentru aparat 18 și evident la îndeplinirea obligației de plată a kiturilor livrate și consumate de către autoritatea contractantă, iar în temeiul art. 274.pr.civ. a solicitat obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată - onorariu avocat și cheltuieli de deplasare.
Examinând decizia prin prisma dosarului și a reglementărilor legale aplicabile, Curtea o apreciază ca nelegală, pentru următoarele considerente:
Între scopurile prevăzute la art. 2 din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, scopuri care sunt materializate în principii ale procedurii de achiziție publică, se distingeasigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică și asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante.
În speță, se pune problema de a ști în ce măsură dispozițiile art. 209 lit. d) din OUG nr. 34/2006 oferă temei suficient pentru a considera că licitația demarată de autoritatea contractantă este necesar a fi anulată ținând seama și de datele concrete ale speței.
Așa cum rezultă din starea de fapt, necontestată de părțile litigante, actul care a materializat manifestarea de voință a autorității contractante în sensul de a invalida licitația în întregul ei a fost adoptat la data de 10.07.2008 conform adresei nr. 533 (raportul procedurii comunicat ofertantei petente cu adresa nr. 537 din 11.07.2008), după ce în prealabil, la o distanță de mai bine de patru luni, a procedat la deschiderea ofertelor (procesul-verbal din data de 7.04.2008).
Singurul temei de fapt în baza căruia a s-a motivat necesitatea de a anula licitația în cauză este nota nr. 526 din 07.07.2008 din care rezultă că medicul specialist nu recomandă achiziționarea kit-urilor de imunoabsorbție, arătând totodată o sinteză a tratamentului efectuat cu ajutorul aparatului.
Curtea reține că o atare constatare s-a realizat la mai bine de 4 luni de la data deschiderii ofertelor, că parte din produsele ce urmau a fi contractate au fost deja predate autorității contractante care le-ași utilizat în procesul medical.
Așa fiind, aserțiunea Consiliului conform căreia nota medicului specialist care a stat la baza actului de anulare al licitației adoptat după o perioada lungă de timp de la deschiderea ofertelorîn mod regretabil a fost redactată ulterior deschiderii ofertelornu este suficientă în sine pentru a face incidente dispozițiile art. 209 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 chiar dacă se susține că din cuprinsul acesteia rezultă că au existat omisiuni majore în documentația de atribuire.
Curtea reține că autoritatea contractantă nu-și poate invoca propria culpă izvorâtă din defectuoasa pregătire a documentației de atribuire pentru a fi opusă apoi cu succes participanților la licitație după o perioadă lungă de timp înăuntrul căreia s-au consumat în bună măsură etape importante ale procedurii (achiziționarea caietului de sarcini, corespondență privind solicitarea de informații suplimentare, deschiderea ofertelor acceptarea și furnizarea în prealabil a unei anumite cantități de produse).
Și este așa, deoarece conform art. 204 alin. 1din OUG nr. 34/2006 se instituieregulaconform căreia autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui oferta a fost stabilita ca fiind câștigătoare, pe baza propunerilor tehnice si financiare cuprinse in respectiva ofertă.
De la această regulă, actul normativ precitat instituie mai multe excepții, între altele, și cea prevăzută la art. 209 alin. 1 lit. d) conform căreia autoritatea contractantă are dreptul de a dispune anularea procedurii dacă constată bateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau este imposibila încheierea contractului iar conform alineatului al doilea al aceluiași articolnsensul prevederilor alin. (1) lit. d), procedura de atribuire se considera afectata in cazul in care se îndeplinesc, in mod cumulativ, următoarele condiții:
a)in cadrul documentației de atribuire si/sau in modul de aplicare a procedurii de atribuire se constata erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f);
b)autoritatea contractantă se afla în imposibilitatea de a adopta masuri corective fără ca acestea sa conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f).
Curtea constată că nici autoritatea contractantă și nici Consiliul, care confirmă decizia acesteia, nu a furnizat argumente convingătoare din care rezultă îndeplinirea cumulativă a celor două condiții relevate de art. 209 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 pentru a ajunge apoi la concluzia existenței și fundamentării excepției consacrate la art. 209 alin. 1 lit. d) din același act normativ.
Simplul enunț făcut de medicul specialist în nota sa redactată la mai bine de 4 luni distanță de la deschiderea ofertelor, că produsele ce urmează a fi contractate nu răspund exigențelor din punct de vedere medical și că astfel nu mai sunt necesare autorității contractante, după ce o parte din produse au fost furnizate nu se poate reține ca fiind temeinic și nici nu poate fi invocat ca element al lipsei remedierii.
Curtea observă că produsele ce fac obiectul licitației au fost furnizate inițial de ofertant pentru a fi testate în clinică, kit-urile fiind testate în perioada 19.03.2008-31.03.2008, licitația fiind demarată după ce testarea a fost finalizată iar produsele oferite de petentă au corespuns cu prescripțiile tehnice menționate în caietul de sarcini.
Împrejurarea că singurul remediu în cauză ar fi anularea licitației deoarece s-ar încălca dispozițiile art. 2 lit. f) din OUG nr. 34/2006 ce instituie principiul eficienței utilizării fondurilor publice nu a fost justificat pertinent de autoritatea contractantă mai ales dacă avem în vedere istoricul achiziției acestor produse redat pe larg în partea introductivă a prezentei decizii.
Așa fiind, Curtea apreciază întemeiată plângerea petentei și ca atare în temeiul art. 285 alin. 1 lit.a) din OUG nr. 34/2006 va admite plângerea, va modifica decizia Consiliului și în rejudecare, va admite contestația formulată de contestatoarea petentă, va anula dispoziția de anulare a procedurii de achiziție publică comunicată prin adresa nr. 537/11.07.2008 emisă de autoritatea contractantă intimata
Totodată, în temeiul art. 285 alin. 1 lit.c) din același act normativ va dispune continuarea procedurii de achiziții publice de la momentul deschiderii ofertelor etapă consumată la data de 07.04.2008.
În temeiul art. 274.pr.civ. fiind găsită în culpă procesuală, intimata va fi obligată să plătească petentei suma de 2.835,9 lei cu titlu de cheltuieli de judecată conform notei de cheltuieli de la fila 137 reprezentând onorariu avocațial ( 128) și cheltuieli de transport ( 138).
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite recursul declarat de recurenta B împotriva deciziei nr. 3541/2C2/3146/7 august 2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pe care o modifică și rejudecând admite contestația formulată de către contestatoare și dispune anularea dispoziției de anulare a procedurii de achiziții publice comunicată prin adresa nr. 537/11.07.2008 emisă de intimata
Dispune continuarea procedurii de achiziții publice.
Obligă intimata să achite recurentei 2835,9 lei cheltuieli de judecată.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 6 noiembrie 2008.
PREȘEDINTE, JUDECĂTORI, GREFIER,
- - - - - - - -
RED.
DACT. /
3 EX/02.12.2008.
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-
Către
CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR
B,-, sector 3
Vă comunicăm alăturat copia Deciziei civile nr. 2532/6 noiembrie 2008 pronunțată în dosarul cu numărul de mai sus, având ca obiect recursul formulat de contestatoarea SC SRL împotriva Deciziei nr.3541/2C2/3146 din 07.08.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 3146/2008, privind și pe intimatul INSTITUTUL CLINIC DE ȘI RENAL.
C-N, 2 decembrie 2008.
JUDECĂTOR GREFIER
- - - -
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-
Către
SC SRL
Str. - - nr.5A, loc. Pipera, jud.
Ca urmare a solicitării dumneavoastră adresate acestei instanțe, vă comunicăm alăturat copia Deciziei civile nr. 2532/6 noiembrie 2008 pronunțată în dosarul cu numărul de mai sus, având ca obiect recursul formulat de contestatoarea SC SRL împotriva Deciziei nr.3541/2C2/3146 din 07.08.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 3146/2008, privind și pe intimatul INSTITUTUL CLINIC DE ȘI RENAL .
C-N, 5 ianuarie 2009.
JUDECĂTOR GREFIER
- - - -
Președinte:Delia MarusciacJudecători:Delia Marusciac, Lucia Brehar, Liviu Ungur
