Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 258/2009. Curtea de Apel Pitesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PITEȘTI
SECȚIA COMERCIALĂ ȘI DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR- DECIZIE NR. 258/R-
Ședința publică din 13 Martie 2009
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Constantina Duțescu judecător
- -, judecător
- -, judecător
- -, grefier
Pe rol fiind pronunțarea asupra plângerii formulate de B - SUCURSALA RM.,cu sediul în Rm.V,-, județul V și INDUSTRIAL, cu sediul în Reșița, B-dul -.- nr.39, jud.C S, împotriva Deciziei nr.6156/724 C4/3322 din 19 decembrie 2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, intimate fiind SA, cu sediul în B,-, sector 6 și, cu sediul în B,--3,.4, sector 2.
La apelul nominal, făcut în ședința publică, au lipsit părțile.
Procedura legal îndeplinită.
Plângerile sunt legal timbrate.
Dezbaterile asupra cauzei au avut loc în ședința publică din 06 martie 2009, fiind consemnate în încheierea de la aceea dată, care face parte integrantă din prezenta decizie.
Pronunțarea asupra cauzei s-a amânat pentru astăzi, când în urma deliberării s-a pronunțat următoarea decizie.
CURTEA
Constată că la data de 28 iulie 2008 Baf ormulat contestație împotriva deciziei emisă de B - Sucursala Rm.V, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată pentru atribuirea contractului de prestări servicii privitoare la "LN 4 modernizare stație 110 KV ".
Contestatoare a solicitat anularea deciziei prin care oferta depusă de ea a fost declarată inacceptabilă, iar oferta depusă de Industrial Reșița a fost desemnată câștigătoare.
Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor prin decizia nr.6556/724 C4/3322/19 decembrie 2008 a admis capătul de cerere privind anularea deciziei autorității contractante prin care a fost desemnată câștigătoare oferta depusă de Industrial Reșița și a anulat raportul procedurii precum și adresele de comunicare a rezultatului procedurii de achiziție publică ca acte subsecvente ale raportului procedurii.
În baza art.278 alin.2 și 4 din nr.OUG34/2006 a obligat autoritatea contractantă ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei să reanalizeze și să reevalueze ofertele depuse și să stabilească oferta câștigătoare.
De asemenea, a respins ca nefondat capătul de cerere privind anularea deciziei prin care oferta depusă de contestatoare a fost declarată ca inacceptabilă.
Ca să pronunțe această decizie, Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor a reținut următoarele:
După emiterea deciziei nr.3496/C5/3322/6 august 2008, Industrial Reșița a formulat plângere împotriva acesteia la Curtea de APEL PITEȘTI care a admis-o și a anulat-o cu trimiterea cauzei spre rejudecare la Consiliu.
ulterior decizia din data de 19 decembrie 2008, Consiliul a motivat că potrivit fișei de date a achiziției (Cap.IV.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională), autoritatea contractantă a solicitat ca cerință obligatorie: "Lista principalelor prestații în următorii 3 ani (Formular C) din care să rezulte îndeplinirea cel puțin a unui contract similar, iar nominalizarea acestuia să fie însoțită de fișa experiență similară (Formular C1) și recomandare din partea beneficiarului (Formular C1.1).
A reținut că în oferta inițială, contestatoarea nu a îndeplinit cerința din fișa de date, prezentând un contract de furnizare cu datele solicitate și nu unul de servicii așa cum era corect.
În acest sens, prin adresa din data de 4 iulie 2008, conform art.77 din nr.HG925/2006, autoritatea contractantă a cerut contestatoarei să depună documentul conform, iar aceasta prin adresa din data de 9 iulie 2008 a depus același document.
Deosebit, contestatoarea a însoțit documentul respectiv de următoarele acte: angajament ferm al - Filiala Societatea Comercială pentru Servicii de a Rețelei Electrice de Transport ( SMART ) de susținere a sa privind capacitatea tehnică și profesională pentru îndeplinirea contractului; declarația pe propria răspundere a SMART că nu se află într-o situație care să conducă la excluderea ei din procedura de atribuire; lista principalelor lucrări executate de aceasta în ultimii 3 ani ce cuprinde contracte similare cu o valoare peste 990.000 lei, conform fișei de date a achiziției și mențiunea că pentru SMART în calitate de subcontractant s-au depus toate documentele în susținerea capacității tehnice și profesionale de îndeplinire a contractului.
Consiliul a mai reținut că în mod greșit contestatoarea a susținut că îndeplinește cerința de experiență similară cu angajamentele date de subcontractantul său.
Din acest punct de vedere a motivat că potrivit art.190 alin.1 și 2 din nr.OUG34/2006 capacitatea tehnică și profesională a ofertantului poate fi susținută pentru îndeplinirea unui contract și de o altă persoană, însă atunci aceasta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, care să confirme că-i pune la dispoziție ofertantului resursele sale și/sau profesionale invocate.
Persoana care asigură susținerea tehnică, nu trebuie să se afle în situația care determină excluderea din procedura de atribuire conform art.180 și art.181.
Dar o terță persoană poate acorda susținere unui operator economic numai în măsura în care prin criteriile de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, stabilită de autoritatea contractantă, demonstrează existența anumitor resurse tehnice și/sau profesionale, rațiunea fiind că resursele respective pot fi puse la dispoziție de susținător pentru executarea contractului de achiziție publică.
Prin urmare, având în vedere că experiența similară reflectă o situație de fapt, existentă la un anumit moment dat, nu se aplică dispozițiile art.190 din ordonanță, atunci când prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă solicită operatorilor economici demonstrarea unui anumit nivel al acestei cerințe la momentul respectiv.
Așa fiind, s-a reținut că operatorul economic contestator nu a îndeplinit cerința de calificare privind experiența similară, corect oferta sa fiind declarată inacceptabilă, potrivit art.36 alin.1 lit.b din nr.HG925/2006, nefăcând dovada că a dus la îndeplinire un contract de prestări servicii similar în conformitate cu cerința obligatorie înscris în fișa de date a achiziției.
Din această perspectivă nu s-a putut ține cont de experiența similară a subcontractantului SMART pentru că acesta în calitatea pe care o are nu poate susține o experiență similară din trecut, ci doar o susținere a capacității tehnice și profesionale pentru angajamentele viitoare.
În legătură cu motivul de contestație, potrivit căruia declararea drept câștigătoare a ofertei depusă de Industrial Reșița s-a făcut greșit pentru că oferta nu a fost elaborată conform prevederilor din caietul de sarcini și nu a respectat dispozițiile art.170 și art.200 din nr.OUG34/2006, Consiliul a reținut următoarele:
Din cuprinsul caietului de sarcini (Cap.V) rezultă că durata de realizare a lucrărilor este de 130 zile calendaristice și se va derula în două etape.
Prima etapă privește realizarea proiectului de execuție - de 30 zile de la încheierea contractului; avizarea documentației - 15 zile de la predare la beneficiar și uzinarea echipamentelor electrice și livrare la - 120 zile de la încheierea contractului.
A doua etapă se referă la demontarea echipamentului primar și secundar vechi din stație și montarea echipamentului primar și a circuitelor secundare de comandă, semnalizare și protecție nou etc. - maximum 10 zile calendaristice după etapa
Operatorul economic Industrial Reșița a menționat în oferta sa că termenul de realizare a lucrării este de 210 zile de la semnarea contractului, față de 130 zile cât era prevăzut în caietul de sarcini, așa că în conformitate cu art.36 alin.2 lit.a din nr.HG925/2000 oferta sa a fost declarată neconformă.
Împotriva acestei decizii, au formulat plângere B - Sucursala Rm.V în calitate de autoritate contractantă și Industrial Reșița a cărei ofertă a fost declarată câștigătoare a licitației, cele două plângeri fiind conexate potrivit art.164 Cod procedură civilă.
B - Sucursala Rm.V a solicitat admiterea plângerii și anularea deciziei nr.6156/724 C4/3322/19 decembrie 2008, cu consecința menținerii raportului procedurii, susținând în esență că nu s-a ținut cont de documentele de atribuire (caietul de sarcini - fișa de date a achiziției).
În dezvoltarea criticii formulate a susținut că în caietul de sarcini au fost prevăzute două etape pentru realizarea lucrării, prima care să cuprindă proiectarea și livrarea documentelor și a doua, de maximum 10 zile, care să cuprindă lucrarea efectivă.
Prima etapă prevăzută în mod estimativ la 120 zile nu implică scoaterea din funcție a stației, însă cea de-a doua impusă ca termen maximal în caietul de sarcini nu trebuie să depășească 10 zile de imobilizare a stației, termenul din cea de-a doua etapă fiind hotărâtor în analiza tuturor ofertelor pentru că respectarea lui a dus la calificarea acestora.
Așa fiind, petenta a apreciat că durata primei etape de realizare a lucrării are numai un caracter de recomandare, în considerarea căruia, la care se adaugă criteriul ales pentru departajarea candidaților (oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic), este corectă decizia comisiei care a admis oferta Industrial Reșița.
În acest sens, a invocat și practica judiciară în care a triumfat acest punct de vedere, într-o cauză identică.
Industrial Reșița a susținut că prin decizia pronunțată, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a înlăturat oferta prezentată de ea ca neconformă, întrucât a prezentat drept termen de finalizare a contractului 210 zile față de 130 zile stabilit prin caietul de sarcini.
Petenta a solicitat admiterea plângerii și menținerea deciziei autorității contractante pentru atribuirea contractului de achiziție publică în favoarea sa, susținând că derularea contractului în totalitate are doar un reper orientativ, fără a fi un motiv de neconformitate a unei oferte cu un termen mai mare de 130 zile, dacă se respectă termenul maximal impus pentru etapa a II-a de 10 zile, obligație respectată prin oferta pe care a prezentat-
Plângerea formulată de ambele petente având același obiect este fondată față de considerentele ce vor fi expuse în cele ce urmează.
Consiliul a reținut greșit că oferta depusă de Industrial Reșița nu corespunde cerințelor autorității contractante, deoarece termenul de finalizare a lucrărilor este de 210 zile față de 130 zile cât era prevăzut în caietul de sarcini.
Din analiza caietului de sarcini rezultă că durata de realizare a lucrărilor a fost stabilită la 130 zile, eșalonat în două etape, prima de realizare a proiectului de execuție, avizare documentație, uzinare echipamente și livrare la, de 120 zile și a doua cuprinzând demontare echipamente existente, montare echipamente noi, probe, verificări și punere în funcțiune de maximum 10 zile după prima etapă.
Între cele două etape pot exista perioade de staționare în care prestatorul așteaptă să fie îndeplinite condițiile tehnice de sistem energetic și regim de debit de apă pentru a fi în măsură să preia stația de înaltă tensiune decuplată, iar perioada de decuplare trebuie să fie cât mai mică.
În aceste condiții, derularea contractului în integralitatea sa are doar un reper orientativ și nu constituie motiv de neconformitate a unei oferte cu un termen mai mare de 130 zile dacă se respectă termenul maximal la care se referă cea de-a doua etapă, de maxim 10 zile, obligație respectată în situația analizată.
În altă ordine de idei, din conținutul fișei de date a achiziției se desprinde că durata estimată de derulare a contractului este de 130 zile, deci se vorbește de o evaluare aproximativă, și cum fișa de date este documentul de bază în raport de care se face evaluarea ofertelor, iar în aceasta nu apare ca cerință minimală obligatorie termenul de 130 zile, este în afara oricărui dubiu că ne aflăm în prezența unui termen de recomandare.
Prin urmare, la criteriul de calificare și selecție din fișa de date a achiziției, precum și la criteriile de atribuire nu este cuprins și termenul de executare al lucrării, așa că în raport de situația economică-financiară, dotarea tehnică și profesională, oferta prezentată de Industrial Reșița, în cadrul procedurii de atribuire, este cea mai avantajoasă, reținându-se greșit că nu corespunde cerințelor autorității contractante, deoarece termenul de finalizare al lucrărilor era de 210 zile față de 130 zile menționat în caietul de sarcini.
În concluzie, va admite plângerea formulată de cele două petente și potrivit art.312 Cod procedură civilă, va modifica decizia Consiliului Național pentru Soluționare Contestațiilor nr.6156/724 C4/3322/19 decembrie 2008, în sensul că va menține decizia autorității contractante - Sucursala Rm.V materializată în raportul procedurii nr.9128/24 iulie 2008.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
CU MAJORITATE
DECIDE
Admite plângerea formulată de B - SUCURSALA RM., cu sediul în Rm.V,-, județul V și INDUSTRIAL, cu sediul în Reșița, B-dul -.- nr.39, județul C S, împotriva Deciziei nr.6156/724 C4/3322 din 19 decembrie 2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, intimate fiind SA, cu sediul în B,-, sector 6 și, cu sediul în B,--3,.4, sector 2.
Modifică decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în sensul că menține decizia autorității contractante.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 13 martie 2009, la Curtea de APEL PITEȘTI, Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal.
,
Grefier,
Red./19.03.2009
GM/4 ex.
Opinie separată
Opinia este în sensul menținerii soluției pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor pentru următoarele considerente:
Soluția pronunțată favorizează ambele contestatoare, așa încât, formularea căii de atac, este lipsită de interes. Cele două contestatoare, nu au fost vătămate prin soluția pronunțată.
În ceea ce o privește strict pe autoritatea contractantă, o nouă reanalizare a ofertelor, în raport de ceilalți participanți nu face decât să o avantajeze, întrucât, mai are încă o dată posibilitatea de a examina și de a hotărî, fiind chiar posibil să înlăture dezavantajul termenului de 210 zile, afară de cazul în care dorește să colaboreze exclusiv cu cealaltă contestatoare, indiferent de serviciile prestate.
Noua conjunctură, permite să modifice și durata de execuție a lucrării stabilită în caietul de sarcini, înlăturându-se astfel, posibilele interpretări.
Cealaltă contestatoare, dovedește nesiguranță, teama că o nouă confruntare, ar putea să-i clatine poziția.
Această atitudine, lasă să se mai interpreteze, că a fost declarată câștigătoare, numai pentru că așa s-a dorit sau datorită lipsei vigilenței celorlalți participanți.
Autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă a contractului de achiziție publică, stabilind ca prin criteriu de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Din punctul de vedere al valorii ofertelor, contestatoarea " INDUSTRIAL" Reșița este devansată de către "" B și SC "" B, iar din punctul de vedere al termenului de finalizare a contractului, se situează pe ultimul clasament, din totalul celor patru participanți. Dacă excludem oferta "" B, deoarece contestația acesteia a fost respinsă în mod irevocabil, rezultă, că este imposibil ca prezenta contestatoare, să se situeze pe primul loc și să devină câștigătoarea licitației.
Termenul de 210 zile, nu respectă caietul de sarcini, în care este fixat un termen de 130 de zile, iar celelalte participante, se încadrează în acest criteriu. licitației, mai prevede în plus, un termen de 200 de zile pentru livrarea echipamentului, prin comparație cu celelalte două participante.
Dacă se apreciază că ordinea de prioritate este modificată de criteriul "termen de imobilizare stație", deși este contrar caietului de sarcini, contestatoarea ar fi devansată de oferta "" B, pentru care acest termen este de 7 zile și nu, de 10 zile, ca în cazul de comparație.
Este de preferat un termen de imobilizare stație de 21 de zile calendaristice, cu o valoare de ofertă mai mare și cu un termen de finalizare a contractului de 130 de zile de la semnare, în locul unei valori a ofertei mai mică și a unui termen limită de 210 zile pentru finalizarea lucrării.
O eventuală modificare a caietului de sarcini din partea autorității contractante, în sensul micșorării valorii ofertei, măririi termenului de executare și a stabilirii ordinii de prioritate, ar fi putut atrage mai mulți participanți.
Autoritatea contractantă, preferă însă să-și aleagă societatea preferată, dincolo de condițiile de licitare pe care singură și le-a impus, deși instanța nu poate modifica caietul de sarcini.
Eventualele avantaje pe care le-ar putea pretinde că le oferă societatea câștigătoare a licitației, trebuiau evidențiate și demonstrate pe baza solicitării unui punct de vedere al unui expert tehnic, însă nu a procedat în acest mod.
Faptul, că a mai fost câștigată o licitație în mod similar de către societate, pronunțându-se și o hotărâre judecătorească irevocabilă, nu este de natură să influențeze soluția din cauză, întrucât, nu există autoritate de lucru judecat, există alți participanți, alte oferte și alte criterii de punctare, etc.
Nerespectarea termenului de 130 de zile calendaristice stabilit, face ca oferta să devină neconformă, în raport de dispozițiile art.36 alin.2 litera "a" din nr.HG925/2006, în situația de față.
În concluzie, cele două contestații trebuiau respinse, în principal ca fiind lipsite de interes, iar în subsidiar respinse, ca nefondate.
JUDECĂTOR 2: Gina Achim
-
Red.
/24.03.2009
Președinte:Constantina DuțescuJudecători:Constantina Duțescu, Gina Achim, Andreea Tabacu
