Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 2667/2008. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMANIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-
DECIZIE CIVILĂ NR. 2667 /2008
Ședința publică din 17 noiembrie 2008
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Gheorghe Cotuțiu G -
JUDECĂTOR 2: Augusta Chichișan
JUDECĂTOR 3: Mihaela Sărăcuț
GREFIER: - -
S-a luat în examinare, pentru pronunțare, plângerea declarată de SC C SA, împotriva deciziei nr. 4452/C3/4272 din 26.09.2008 pronunțată în dosarul nr. 7321/15.09.2008 al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu intimata COLEGIUL NAȚIONAL B având ca obiect achiziții publice.
Se constată că, mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 10 noiembrie 2008, încheiere care face partea integrantă din prezenta hotărâre, când pronunțarea hotărârii s-a amânat pentru termenul de azi.
CURTEA
La data de 13 octombrie 2008, contestatoarea C C-N a formulat plângere împotriva deciziei nr. 4452/C3/4272 din 26.09.2008 pronunțată în dosarul nr. 7321/15.09.2008 al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatul COLEGIUL NAȚIONAL B, solicitând anularea deciziei menționate ca netemeinică, constatarea conformității si valabilității ofertei depuse de către societate și continuarea de către Autoritatea Contractantă Colegiul Național Bap rocedurii de atribuire a contractului de achiziții publice în conformitate cu prevederile nr.OUG 34/2006 si HG nr. 925/2006.
În dezvoltarea celor solicitate a arătat că a data de 09.09.2008, Colegiul Național " " din B, în calitate de autoritate contractantă, i-a transmis comunicarea privitoare la rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică "Edificare si Construire Școlar" cod --2, act din care rezultă că oferta Caf ost declarată neconformă si că s-a anulat procedura de atribuire, deoarece nici una dintre ofertele depuse nu a îndeplinit în totalitate criteriile de calificare.
S-a mai arătat că în adresa nr. 1249/08.09.2008 s-a menționat că oferta Caf ost declarată neconformă, deoarece nu poate fi acceptată ncluderea în ofertă si semnarea contractului cu propuneri/observații care conduc la modificarea clauzelor contractuale.
S-a susținut că sunt întrunite condițiile prevăzute de lege pentru admiterea plângerii, în sensul anulării actelor prin care oferta C a fost declarată neconformă și prin care s-a anulat procedura de licitație. Totodată s-a susținut că sunt întrunite si condițiile pentru admiterea cererii privitoare la obligarea autorității contractante să continue procedurile de achiziție publică întrucât ctele atacate au fost emise cu încălcarea prevederilor art. 2 alin. 1 lit. c si art. 2 alin. 2 lit. a si d din nr.OUG 34/2006, iar omunicarea transmisă societății are o motivare sumară, astfel că nu are posibilitatea să analizeze dacă prevederile art. 36 alin. 2. b din nr.HG 925/2006 sunt aplicabile în cauză.
In opinia contestatoarei oferta depusă nu poate fi considerată neconformă întrucât întrunește toate cerințele legale.
De asemenea a mai arătat că în conformitate cu prevederile art. 2 lit. e din nr.OUG 34/2006,este evident că pentru respectarea principiului proporționalității, în cazul executării unui contract cu durata de execuție de 36 de luni, părțile trebuie să prevadă ajustarea prețului, fiind previzibil că într-un interval de 36 luni intervin modificări ale prețului materiilor prime, materialelor, carburanților, modificări în legislație, precum și în prețul serviciilor și utilităților, schimbări care nu depind de voința nici uneia dintre părți, dar care afectează costurile lucrării, de natură să producă dezechilibre între părți în sensul unor dezavantaje pentru ofertant (executantul lucrărilor).
S-a mai susținut că prin cuprinderea unei propuneri pentru ajustarea prețului, prevăzută ca posibilitate în lege și în contractul-cadru furnizat de autoritatea contractantă, aceasta nu echivalează cu modificarea caietului de sarcini, pentru că o astfel de posibilitate de formulare a propunerilor este prevăzută în lege și fișa de date a achiziției, propunerea pentru ajustarea prețului este legală și firească și nu poate servi ca motiv pentru declararea ca neconformă a ofertei depuse de C, invocând în drept și dispozițiile art. 97 alin. 2 din nr.HG 925/2006 care permit ajustarea prețului contractului de achiziție publică în situațiile în care apar împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părților și care nu au putut fi prevăzute la încheierea contractului.
S-a arătat, de asemenea, că bazându-se pe aceste prevederi și pe art. 20 din propunerea de contract, încă în faza de pregătire a ofertei, contestatoarea Cas olicitat lămuriri prin adresa din 20.08.2008, în sensul de a i se preciza platforma de ajustare a prețului, considerând echitabil pentru toate părțile contractante să se prevadă posibilitatea ajustării prețului în cazul în care pe durata executării contractului intervin modificări legislative sau în ce privește preturile, modificări care nu pot fi cuantificate la data încheierii contractului și întocmirii ofertei; a mai arătat în motivarea plângerii sale că mențiunile cuprinse în nota aflată pe pagina 1 din fisa de date a achiziție nu pot servi ca motiv pentru declararea ofertei ca fiind neconforma deoarece acea notă nu este cuprinsă în fisa de date a achiziției, propunerile pentru ajustarea prețului nu echivalează cu modificarea caietului de sarcini si nici cu negocierea condițiilor contractuale ci oferă posibilitatea respectării legii, obligatorie atât pentru ofertant cât si pentru autoritatea contractantă.
S-a mai criticat și modalitatea în care s-a formulat răspunsul, încălcându-se principiul transparenței și dreptul la apărare al ofertantului care este pus în situația să formuleze contestație prin încercarea de a intui ce a vrut să aibă în vedere autoritatea contractanta atunci când a declarat oferta neconformă si a anulat procedura de achiziție.
S-a mai relevat că art. 95 alin. 1 din nr.OUG 34/2006 enumeră actele care fac parte din contractul de achiziție publică, din prevederile acestui articol reiese că propunerea de "Contract de lucru", anexat în caietul de sarcini, nu face parte din documentele necesare încheierii contractului în lipsa unei stipulații exprese în sens contrar, iar în cap. IX din Fișa de date a achiziției, se menționează că "eventualele propuneri/observații privitoare la clauzele contractuale specifice se vor prezenta odată cu depunerea ofertei".
Față de aceste condiții, contestatoarea C arată că a procedat în consecință, aducând la cunoștință comisiei de evaluare că are observații la cauzele contractuale, dar nu s-a luat nici o hotărâre în acest sens, deși avea dreptul să facă observații la contract fără ca oferta să fie neconformă, iar prevederile art. 36 alin. 2 litera b) interzic doar acele observații care sunt evident dezavantajoase autorității contractante,ceea ce societății nu-i poate fi imputat.
În final, societatea a solicitat ca oferta sa să fie declarată conformă in lumina celor expuse, nefiind îndeplinite condițiile legale pentru anularea procedurii, argumentele Comisiei de Licitație și a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor fiind netemeinice.
CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR eferitor la plângerea formulată de C mpotriva Deciziei nr. 4452/C3/4272 din data de 26.09.2008 pronunțată În Dosarul nr. 4272/2008, de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, care a respins ca nefondată contestația formulată de C n cadrul procedurii de licitație deschisă a ridicat excepția lipsei calității procesuale.
În susținerea acesteia a invocat lipsa calității procesuale pasive a instituției în cauzele privind plângerile formulate împotriva deciziilor prin care au fost soluționate contestațiile referitoare la achizițiile publice este stipulată în cadrul art. 283 alin. 1 din nr.OUG 34/2006, modificată și completată prin nr.OUG 94/2007, astfel încât Consiliul nu are calitate de parte în proces.
Prin întâmpinarea formulată, intimatul COLEGIUL NAȚIONAL " " a solicitat instanței respingerea plângerii formulate. În susținerea poziției sale procesuale s-a arătat că ofertantul ignoră prevederile art.170 din OUG nr.34/2006 în care se precizează că oferta trebuie întocmită și depusă conform documentației de atribuire, iar ofertantul nu mai putea să includă în ofertă o clauză respinsă deja prin fișa de date de achiziție precum și prin adresa de clarificări. S-a susținut, de asemenea, că în materia achizițiilor publice negocierea contractului nu este posibilă iar comunicarea efectuată respectă prevederile art.207 din OUG nr.34/2006.
Analizând poziția procesuală exprimată de fiecare din participanți, probatoriul administrat în cauză din perspectiva dispozițiilor legale incidente, Curtea apreciază plângerea ca nefondată pentru următoarele considerente:
Intimatul COLEGIUL NAȚIONAL " " B, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, pentru atribuirea contractului având ca obiect " Edificare și construire campus școlar" prin publicarea în a anunțului de participare, stabilind data limită de depunere a ofertelor la 21 august 2008, iar criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut".
Analizând dispozițiile art.89 alin.2 din HG nr.925/2006, rezultă că autoritatea contractantă are obligația de a stabili în documentația de atribuire modalitatea de constituire a garanției de bună execuție, precum și cuantumul acesteia, care însă nu trebuie sa depășească 10% din prețul contractului, fără TVA, iar onform art.97 alin.4 din același act normativ, modul concret de ajustare a prețului contractului de achiziție publică trebuie să fie stabilit, pe cât posibil, înainte de inițierea procedurii care va fi aplicată pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Autoritatea contractantă va preciza, atât în documentația de atribuire, cât și în contractul care urmează sa fie încheiat, informații/clauze speciale în acest sens. Lipsa respectivelor informații/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a prețului contractului de achiziție publică.
Din cuprinsul documentației întocmite rezultă - potrivit fișei de date a achiziției - că autoritatea contractantă a stabilit că prin depunerea unei oferte, ofertantul acceptă în totalitate și fără rezerve condițiile contractuale și termenii care guvernează acest contract, că nu se negociază clauzele contractuale și că orice participant la licitație poate formula întrebări într-un anumit termen. Totodată, a precizat că ajustarea prețului contractului nu este posibilă iar garanția de bună execuție a contractului de lucrări se va constitui prin rețineri succesive de 7% din valoarea fără TVA a fiecărei facturi aferente situațiilor de plată, prezentată beneficiarului spre decontare.
Se poate observa, așadar, că autoritatea contractantă a precizat toate elementele obligatorii pentru desfășurarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, ipoteza normei legale amintite fiind întrunită. Mai mult, prin modelul de contract anexat fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă nu a făcut nici o mențiune concretă referitoare la cuantumul și modalitatea de constituire a garanției de bună execuție și la ajustarea prețului contractului, aceste informații regăsindu-se doar în fișa de date a achiziției astfel că din această perspectivă nu se poate susține cu temei că există neconcordanțe sau ambiguitate, susținerile contrare ale contestatoarei fiind nefondate.
De altfel, chiar dacă am admite ipoteza contrară se poate observa că anterior datei limită de depunere a ofertelor, contestatoarea a solicitat clarificări autorității contractante; din cuprinsul corespondenței derulate de părți rezultă fără echivoc că s-a solicitat autorității contractante clarificări doar privind modalitățile de ajustare a prețului contractului motivat de faptul că durata de realizare a contractului este de 36 de luni, fără să existe nici o referire la modalitatea de constituire a garanției de bună execuție.
Se poate observa, de asemenea, că autoritatea contractantă a răspuns la solicitările contestatoarei, prin adresa nr.1157 din data de 14 august 2008 comunicându-i că ajustarea prețului contractului nu este posibilă și, prin urmare, "nu s-a stabilit o formulă de ajustare a prețului contractului".
Se poate conchide, așadar, că întrucât contestatoarea a luat la cunoștință de decizia autorității contractante de a nu permite ajustarea prețului contractului în data de 14 august 2008 și nu a contestat-o în termenul legal prevăzut de art.272 alin.2 din OUG nr.34/2006, prin depunerea ofertei a acceptat conținutul documentației de atribuire și și-a asumat riscul că prin formularea ofertei cu nesocotirea acestora riscă declararea ei ca neconformă sau dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă, susținerile contrare fiind nefondate.
Nefondate sunt și susținerile contestatoarei potrivit cărora comunicarea sumară a rezultatului încalcă principiul transparenței și dreptul la apărare al ofertantului care este pus astfel în situația să formuleze contestația încercând a intui ce a avut în vedere autoritatea atunci când a declarat oferta neconformă și a anulat procedura de achiziție. Astfel, se poate observa că autoritatea contractantă i-a comunicat contestatoarei că oferta a fost declarată neconformă potrivit art.36 alin.2 din HG nr.925/2006 întrucât a avut loc includerea în ofertă a unor propuneri/observații care conduc la modificarea clauzelor contractuale. Întrucât prin răspunsul oferit de autoritatea contractantă aceasta i-a comunicat că nu este posibilă includerea în ofertă și deci nici în contract a unor propuneri de ajustare a prețului iar aceasta a fost singura observație a contestatoarei, apărarea ofertantei și verificarea incidenței normei legale din textul amintit era ușor de realizat, susținerile contrare fiind nefondate.
Pentru toate aceste considerente, Curtea va aprecia plângerea formulată de către contestatoarea C ca fiind nefondată iar în temeiul dispozițiilor legale enunțate anterior o va respinge.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea declarată de contestatoarea C C-N, împotriva deciziei nr. 4452/C3/4272/26.09.2008, pronunțată în dosarul nr. 7321/15.09.2008 de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR B pe care o menține în întregime.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 17 noiembrie 2008.
PREȘEDINTE, JUDECĂTORI, GREFIER,
G - - - - - - -
Red./dact.MS/
Dact./2 ex.-27.11.2008
Președinte:Gheorghe CotuțiuJudecători:Gheorghe Cotuțiu, Augusta Chichișan, Mihaela Sărăcuț
