Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 282/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA Operator 2928
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR--20.10.2008
DECIZIA CIVILĂ NR.282
Ședința publică din 25.02.2009
PREȘEDINTE: Rodica Olaru
JUDECĂTOR 2: Ionel Barbă
JUDECĂTOR 3: Răzvan Pătru
GREFIER: - -
Pe rol se află pronunțarea la plângerea formulată de contestatoarea SC SRL C N, împotriva Deciziei nr.4480/454C7/4290 din 29.09.2008 a Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata Primăria Orașului și intervenienta SC SRL C N, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Procedura este îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care se constată că prin serviciul de registratură al instanței, prin fax, intervenienta a depus copii ale actelor reprezentând cheltuieli de judecată.
dezbaterilor și susținerile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 18.02.2009, care face parte integrantă din prezenta hotărâre și când, pronunțarea a fost amânată pentru astăzi 25.02.2009, când,
CURTEA
Deliberând asupra recursului de față, constată următoarele:
Petenta SC SRL CNs -a adresat Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu contestație împotriva documentației de atribuire pentru achiziția publică de servicii de supraveghere a traficului rutier, constatarea prin mijloace tehnice specifice, existente în variantă fixă și portabilă de detectare a vitezei de circulație a autovehiculelor sau alte contravenții rutiere, prelucrarea și procesarea datelor, tehnoredactare, împlicuire și comunicare a notificărilor și proceselor verbale de constatare a contravențiilor, asigurarea tuturor consumabilelor și a altor mijloace tehnice necesare acestei activități, a autorității contractante Orașul, prin Primăria Orașului, solicitând anularea respectivei documentații de atribuire și obligarea autorității contractante la elaborarea unei noi documentații.
Prin decizia nr. 4480/454C7/4290 din 29.09.2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost respinsă contestația, reținându-se, în esență, următoarele:
Procedura de atribuire aplicată de Orașul pentru încheierea acordului cadru "Servicii de supraveghere a traficului rutier" este licitația deschisă, iar conform anunțului de participare nr.63528/11.09.2008 publicat în, data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită la 24.09.2008, ora 15,00, deschiderea ofertelor fiind programată pentru 25.09.2008, ora 11,00.
Referitor la obiecțiunea că cifra medie de afaceri a fost stabilită la valoarea minimă de 20.000 euro, cerința este în acord cu art.185 alin.1 lit.c din nr.OUG34/2006, iar faptul că valoarea este de trei ori mai mică decât valoarea estimată nu aduce nici un prejudiciu contestatoarei sau celorlalți operatori economici.
De asemenea, cerința de a fi prezentate documente din care să rezulte posesia mijloacelor tehnice necesare supravegherii traficului rutier este legală, impunerea condiției ca acele mijloace tehnice să se afle în proprietatea ofertantului, după cum susține contestatoarea, ar îngrădi în mod nejustificat accesul la procedură operatorilor economici care au potențialul necesar îndeplinirii contractelor subsecvente în condiții corespunzătoare.
Critica relativă la prezentarea documentelor prin care să se dovedească verificarea metrologică, cu valabilitate până la expirarea acordului cadru de 4 ani, este netemeinică. În conformitate cu Norma de metrologie legală 021-05 "Aparate pentru măsurarea vitezei de circulație a autovehiculelor (cinemometre)" sunt stabilite cerințele metrologice și tehnice pe care trebuie să le îndeplinească cinemometrele utilizate de poliția rutieră la măsurarea vitezei de circulație a autovehiculelor pe drumurile publice, cerințele vizând atât aparatele care funcționează numai în regim staționar, cât și la cele care funcționează atât în regim staționar cât și în regim de deplasare a autovehiculului (autovehiculul de patrulare), iar pentru a putea fi introduse pe piață și utilizate aceste aparate trebuie să îndeplinească atât cerințele metrologice și tehnice din norma amintită, cât și cerințele cuprinse în Norma de metrologie legală 001-05. Conform listei oficiale a mijloacelor de măsurare supuse controlului metrologic legal 2004 (poziția ) măsurarea vitezei de circulație a autovehiculelor (cinemometre), modalitățile de control sunt: AM (aprobări de model), VI (verificări metrologice inițiale ale mijloacelor de măsurare noi) și VP (verificări metrologice periodice).
Art.23 din nr.OG20/1992 privind activitatea de metrologie prevede că persoanele fizice sau juridice care fabrică, repară, modifică, montează și verifică mijloacele de măsurare trebuie să solicite și să obțină emiterea de către Biroul român de metrologie legală a unui număr de documente expres arătate în textul legal menționat, iar SC SRL nu a produs nici o probă în susținerea cerinței sale ca verificarea metrologică să fie prezentată ulterior încheierii acordului cadru.
Cerința prezentării listei principalelor servicii efectuate în ultimii 3 ani și a recomandării pentru servicii similare reprezintă o solicitare în acord cu art.188 alin.2 din ordonanță, scopul fiind acela al verificării capacității tehnice a ofertanților.
În ceea ce privește solicitarea de eliminare a notei că neprezentarea unui document referitor la criterii de calificare aduce după sine descalificarea operatorului economic, nota în discuție este în concordanță cu art.77 alin.2 lit.a din nr.HG925/2006, solicitarea contestatoarei este neîntemeiată.
În ceea ce privește factorul de evaluare "performanța tehnică a echipamentelor (fotografia șoferului)". În documentația de atribuire s-a prevăzut că pentru lipsa acestuia se acordă 0 puncte iar pentru sistemul cel mai performant se acordă 10 puncte, stabilirea factorului fiind în acord cu art.199 alin.2 din nr.OUG34/2006.
Relativ la actualizarea prețului, din art.97 din nr.HG925/2006, rezultă că prețul contractului trebuie să fie ferm, însă autoritatea contractantă are dreptul de a alege ca prețul contractului să fie ajustat în situații excepționale, cu titlu exemplificativ fiind enumerate în alin.3 al articolului menționat.
Referitor la aceea că nu se solicită legalizarea asocierii, prevederea în discuție este conformă cu art.44 alin.1 din ordonanță.
Propunerea tehnică corespunde cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini (art.34 alin.3 din nr.HG925/2006), criticile contestatoarei referitoare la modul de prezentare a acestei propuneri fiind neîntemeiată. În condițiile în care la pct.2 din caietul de sarcini s-a menționat că frecvența de utilizare și locul de amplasare a mijloacelor tehnice de măsurare a vitezei autovehiculelor vor fi stabilite în baza unui program întocmit de serviciul poliției rutiere împreună cu ofertantul câștigător, nu se poate susține că prevederile ar aduce atingere drepturilor ofertanților câtă vreme aceștia au posibilitatea de a le negocia.
tehnice impuse de autoritatea contractantă a urmărit satisfacerea nevoilor acestei autorități și nu restrânge concurența astfel cum susține contestatoarea.
Cerința înscrisă la pct.3.4 din caietul de sarcini referitoare la înregistrarea și fotografierea automată a cel puțin două imagini distincte este corectă, Norma de metrologie legală 021-05 cuprinzând o listă ce reprezintă o enumerare exemplificativă a ceea ce trebuie să cuprindă înregistrările, iar cum enumerarea nu este limitativă cerința impusă de autoritatea contractantă nu are caracter restrictiv și nu împiedică participarea operatorilor economici la procedură.
Nici critica privind pct.3.7 nu este întemeiată deoarece prin ordonanță s-a stabilit doar limita inferioară a rezoluției și nu a fost impusă o anumită valoare a acesteia, astfel că rezoluția de minim 4 megapixeli pentru camerele video, din caietul de sarcini este corectă.
Cerința de la pct.3.8 cu privire la flash-urile folosite pentru captarea imaginilor este în acord cu regula din art.3.5.3 din Norma 021-05, în cazul dat fiind vorba și despre înregistrări pe timpul nopții, astfel că nu este restrictivă condiția cerută, critica fiind nefondată.
Pentru motivele reținute la examinarea cerinței de la pct.3.4, critica referitoare la cerința din pct.3.9, este nefondată.
În condițiile în care cinemometrele funcționează atât în regim de staționare, cât și de deplasare, cerința de la pct.3.10 ca aparatele să existe și să funcționeze atât în varianta fixă, cât și în varianta portabilă (montată într-un autovehicul), cerința amintită este legală fiind în deplin acord cu pct.1.1 din Norma 021-05.
În condițiile în care informațiile oferite de cinemometru și de sunt complementare și asigură îndeplinirea obiectului contractului, cerința de la pct.3.11 ca aparatele în varianta portabilă să permită sincronizarea locației cu un dispozitiv care să emită un raport cu locația pentru fiecare caz înregistrat, valabil în instanță, nu este restrictivă.
La pct.3.12 s-a stabilit ca aparatele să aibă marja de eroare în stabilirea vitezei autovehiculelor în limitele stabilite de lege și cerințele tehnice, exigență conformă ordinului 301/2005 și normelor europene în domeniu, critica fiind nefondată.
A fost respinsă și critica referitoare la cerința ca "aparatele să nu pună în pericol siguranța participanților la traficul rutier" această cerință nefiind restrictivă, ci o măsură de precauție luată de autoritatea contractantă.
Critica contestatoarei privind cerința de la pct.4.1 ca "toate imaginile, măsurătorile și datele suplimentare să conțină semnătura digitală și să poată fi accesate numai pe bază de parolă și cheie hardware sau software (criptocheie ) doar de către personalul autorizat", de asemenea a fost respinsă ca neîntemeiată.
Astfel, potrivit pct.4.1 din Norma de metrologie legală 021-05 cinemometrele trebuie întreținute, transportate, instalate și utilizate în strictă conformitate cu prevederile manualului de utilizare aprobat. Operatorii au obligația de a se asigura în legătură cu corecta instalare și funcționare a cinemometrelor și de a nule utiliza dacă există dubii în ceea ce privește corectitudinea efectuării măsurărilor.
Cerința de la pct.4.2 în sensul că înregistrările care constituie probe pentru aplicarea prevederilor legislației rutiere în vigoare, trebuie să fie efectuate numai de către operatori calificați, nu este o cerință restrictivă fiind doar o măsură de siguranță.
Asupra solicitării contestatoarei de desemnare a unui expert care să stabilească condițiile tehnice ale aparatelor, Consiliul a respins-o ca nefondată, întrucât elaborarea caietului de sarcini și stabilirea specificațiilor tehnice este o obligație a autorității contractante, aceasta având dreptul și nu obligația de a apela la experți în scopul elaborării caietului de sarcini.
Împotriva deciziei Consiliului, petenta a formulat plângere, în esență, reiterând susținerile din contestația adresată în procedură administrativ-jurisdicțională.
În cauză a formulat cerere de intervenție SC SRL C-N, în interesul Primăriei Orașului.
Intervenienta a formulat două excepții, aceea a lipsei de interes în promovarea plângerii și aceea a autorității de lucru judecat.
Curtea, constată că ambele excepții sunt nefondate și urmează a fi respinse ca atare. În ceea ce privește excepția lipsei de interes, este de reținut că petenta a participat la procedura de atribuire într-un prim ciclu, ocazie cu care a și formulat contestație, iar prin decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor s-a admis contestația și s-a dispus anularea procedurii de atribuire, ceea ce a condus la declanșarea unei noi proceduri, rezultatele acesteia fiind contestate în prezenta cauză, astfel că rezultă cu puterea evidenței că petenta justifică un interes în promovarea căii de atac împotriva deciziei nr.4480/454C7/4290 din 29.09.2008. În ceea ce privește cea de-a doua excepție, aceasta este nefondată deoarece excepția poate fi invocată numai cu privire la hotărâri judecătorești, or, intervenienta susține excepția în raport de decizia nr.3787/20.08.2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Pe fondul cauzei, Curtea constată că plângerea formulată de petenta SC SRL C-N, este neîntemeiată, urmând a fi respinsă ca atare pentru următoarele:
În ceea ce privește critica referitoare la cifra de afaceri, Curtea observă că nu este suficientă invocarea unei eventuale iregularități în procedura de achiziție publică, comisă de autoritatea contractantă, ci petenta trebuie să facă dovada că printr-o încălcare a normelor care guvernează această procedură i s-a produs în mod direct și nemijlocit o vătămare personală. Așa cum bine a arătat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, valoarea stabilită de către autoritatea contractantă nu aduce nici un prejudiciu nici contestatoarei și nici celorlalți operatori economici.
Critica dezvoltată de către petentă argumentând pe marginea noțiunii de "posesie" nu este fondată, fiind vorba doar de simple speculații în legătură cu conceptul de posesie, iar distincția pe care o face în legătură cu posesia pentru sine sau pentru altul nu se justifică din punct de vedere legal în această materie. Practic, admițând poziția exprimată de către petentă s-ar limita fără nici o bază legală participarea unor ofertanți economici care ar dispune de echipamentele necesare în baza unor contracte de închiriere, bunăoară. Curtea consideră că în raport de amintita cerință din caietul de sarcini, interpretarea trebuie făcută obligatoriu în sensul că exigența este satisfăcută de orice ofertant care posedă echipamentele tehnice, indiferent de modul de posesie al acestora, condiția fiind aceea a posesiei legale.
Critica relativă la prezentarea documentelor prin care să se dovedească verificarea metrologică a fost combătută temeinic de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în decizia contestată, învederându-se dispozițiile din Norma de metrologie legală 021-05 și 001-05, Curtea constatând din nou că petenta nu relevă în ce constă vătămarea personală suferită prin cerința impusă de autoritatea contractantă, mai mult, în critica sa nu face trimitere la norma juridică încălcată de către Primăria, rezumându-se la a comenta cu privire la modul în care verificarea se realizează în prezența reprezentanților B, teste efectuate pe teren și la necesitatea consultării uni expert în această chestiune.
Referitor la includerea în fișa achiziției a listei principalelor servicii și a recomandării unor servicii similare, nu poate fi interpretată, observă Curtea, așa cum susține petenta, un factor extrem de restrictiv, mai mult, un criteriu nelegal, ci dimpotrivă, reprezintă o modalitate de control a capacității tehnice a tuturor ofertanților, asigurând o cât mai largă participare a acestora, care nu exclude participarea celor care au prestat servicii identice, ci dimpotrivă. Comentariul pe această temă, pornind de la discutarea noțiunilor de "similar" și "identic" fiind cât se poate de pertinente.
Critica formulată de către petentă relativă la factorul de evaluare "fotografia șoferului" nu poate fi primită deoarece, așa cum a arătat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, autoritatea contractantă a stabilit în acord cu art.199 alin.2 din nr.OUG34/2006, acest factor de evaluare, în condițiile în care are puterea juridică de a stabili factorii de evaluare a ofertei, alături de preț, ca un set de caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de funcționare, etc. Lista fiind una exemplificativă, conform textului legal precitat, autoritatea are libertatea de a introduce orice alte elemente pe care le consideră semnificative pentru evaluarea ofertelor, în acest context Primăria beneficiind de o largă marjă de apreciere a ceea ce consideră a fi un factor de evaluare semnificativ. Altfel spus, în această materie, autoritatea contractantă se bucură de un drept de apreciere discreționar, câmp exclus intervenției judecătorului.
Obiecțiunea privind modul în care autoritatea contractantă a stabilit prețul este, de asemenea, nefondată. Contrar celor arătate de către petentă, Curtea consideră că formula "ajustarea în condiții excepționale" trebuie interpretată tocmai în sensul că este permisă intervenția autorității contractante, evident numai când sunt îndeplinite acele condiții pentru a modifica prețul, în virtutea poziției sale de superioritate într-un contract administrativ, care o particularizează de cea din contractele civile sau comerciale unde regula este poziția de egalitate a părților, ideea majoră fiind aceea a asigurării preeminenței interesului public în raport de cel privat.
Curtea apreciază că și cele susținute de către petentă în legătură cu notele din fișa de date a achiziției referitoare la asocierea operatorilor sunt nefondate. Pe de o parte, observă Curtea, pentru că nu se arată în ce mod petenta a fost vătămată într-un drept sau într-un interes legitim, în sensul Legii nr.554/2004, iar pe de altă parte pentru că este cât se poate de evident că în filozofia nr.OUG34/2006 nu este posibil ca un operator economic să depună mai multe oferte fie singur, fie în asociație cu alți operatori economici, caietul de sarcini nestabilind o regulă contrară, interpretarea dată de către petentă cerinței în discuție fiind pur și simplu eronată.
Critica privind modalitatea de apreciere a propunerilor tehnice este una indiscutabil formală, petenta punând la îndoială capacitatea autorității contractante de a face o verificare profesională a respectivelor propuneri, considerând că se impunea numirea unui expert. Curtea consideră că este atributul suveran al autorității contractante de a stabili cum va proceda la aprecierea propunerilor, folosind personal propriu sau apelând la persoane calificate din exterior, nefiind necesar a face o precizare în acest sens în caietul de sarcini.
Nu se justifică, apreciază Curtea, ca în caietul de sarcini să se menționeze și locațiile de amplasare a cinemometrelor, aceasta fiind pur și simplu o chestiune pe care primăria o stabilește suveran, ofertele în cadrul procedurii de achiziție netrebuind a fi formulate în raport de locațiile concrete de amplasare a echipamentelor în discuție, ci în funcție de anumite cerințe de ordin tehnic.
Astfel cum a arătat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, regula stabilită în pct.3.4 din caietul de sarcini nu este restrictivă, enumerarea cerințelor fiind făcută cu titlu exemplificativ, exigența ce se cere a fi satisfăcută neîmpiedicând participarea petentei la procedura de achiziție publică. Curtea constată că, de altfel, petenta se rezumă la o critică cu caracter general și nu învederează în ce mod prin cerința solicitată este dezavantajată în cadrul procedurii.
În nici un caz, mai constată Curtea, cerința de la pct.3.7 din caietul de sarcini nu este restrictivă, ci contrar afirmațiilor petentei, autoritatea contractantă nu a făcut decât să indice o condiție de ordin tehnic relativă la calitatea rezoluției imaginilor captate cu ajutorul echipamentelor folosite, petenta nedemonstrând care este nelegalitatea comisă de Primăria și nici care este vătămarea suferită de către SC SRL C-
Deși se afirmă că prin cerința de la pct.II.3.8 se favorizează numai anumite aparate, petenta nu precizează despre ce aparate este vorba și nu demonstrează nici în ce fel este prejudiciată. Practic, în legătură cu această chestiune, constată Curtea, petenta doar afirmă în sensul celor arătate mai sus, fără să aducă vreun argument.
În legătură cu cerința de la pct.3.9 care se referă la trimiterea a două fotografii odată cu notificarea transmisă contravenientului, Curtea observă că este vorba de o dispoziție cu caracter tehnic, petenta nearătând în vreun fel de ce este în discuție o condiție restrictivă, de ce avantajează numai un anumit tip de aparat și prin ce a fost ea însăși prejudiciată.
La pct.3.10 este prevăzută cerința ca aparatele să funcționeze în ambele ipostaze, cea staționară și cea mobilă, firesc, în condițiile în care cinemometrele trebuie să funcționeze atât în regim de staționare cât și de deplasare, Curtea apreciind că regula este legală și nu prejudiciază nici unul din ofertanți, cu atât mai mult cu cât nici petenta nu a indicat în ce fel este lezată prin regula respectivă, comentariul său vizând funcționarea radarelor amplasate pe mașinile poliției rutiere. La fel ca și în cazul altor critici petenta nu a arătat în ce sens este prejudiciată prin regula de la 3.10 care vorbește despre necesitatea ca aparatele portabile să permită și sincronizarea locației autovehiculului cu un dispozitiv.
Curtea nu găsește nici o nelegalitate la regula de la 3.12 care vorbește de cerința ca marja de eroare în stabilirea vitezei autovehiculelor să fie în limitele exigențelor impuse de normele autohtone și europene în domeniu pentru că regula nu se abate de la principiul că pe teritoriul României se aplică legea română și nici de la principiul că în ipoteza interferenței unei norme autohtone cu o normă comunitară, în caz de conflict între acestea se aplică cu prioritate norma europeană.
Este pe deplin legală cerința de la 3.13 ca aparatele să nu pună în pericol siguranța participanților la traficul rutier, critica petenta fiind fără rost, sensul cerinței fiind acela că s-a luat o măsură de precauție suplimentară de către autoritatea contractantă, în deplin acord cu legislația rutieră.
Nu eoc ondiție restrictivă, apreciază Curtea, cerința de la pct.4.1 ca imaginile să fie accesate numai pe bază de parolă și cheie hardware (criptocheie ), ca să favorizeze un anumit tip de aparat astfel cum susține petenta, fără însă a produce probe în acest sens, ci o măsură de securitate care asigură o bună protecție și o corectă funcționare a cinemometrelor, cum la fel este și cerința de la pct.4.2 din caietul de sarcini în conformitate cu care imaginile fotografiate trebuie să fie protejate digital, respectiv să nu poată fi posibilă editarea acestora.
Desemnarea unui expert independent de specialitate pentru lămurirea aspectelor tehnice învederate de către petentă, susținere formulată în plângere, dar și în contestația adresată Consiliului, nu are o bază legală. de sarcini conține setul de reguli exorbitante care consacră poziția de autoritate a Primăriei în contractul administrativ, aceasta fiind singura care decide suveran dacă va apela sau nu la experți pentru formularea cerințelor de ordin tehnic.
În raport de cele ce preced, Curtea va respinge ca nefondată plângerea formulată de către petenta SC SRL C-
Pe de altă parte, văzând că s-au cerut cheltuieli de judecată, conform art.274 Cod procedură civilă, Curtea va obliga petenta să-i plătească intervenientei SC SRL C-N, cu acest titlu, suma de 5495,12 lei, conform documentelor justificative aflate la dosarul cauzei.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta SC SRL C N, împotriva Deciziei nr.4480/454C7/4290 din 29.09.2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Obligă petenta să-i plătească intervenientei SC SRL C N, cu titlu de cheltuieli de judecată, suma de 5495,12 lei.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 25.02.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - - -
GREFIER
- -
Red./02.04.2009
Tehnored./07.04.2009
Ex.2
Președinte:Rodica OlaruJudecători:Rodica Olaru, Ionel Barbă, Răzvan Pătru
