Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 3/2010. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA OPERATOR 2928
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr- - 24.08.2009
DECIZIA CIVILĂ NR.3
Ședința publică din 12 ianuarie 2010
PREȘEDINTE: Maria Cornelia Dascălu
JUDECĂTOR 2: Maria Belicariu
JUDECĂTOR 3: Răzvan
GREFIER:
S-a luat în examinare plângerea formulată de către contestatoarea - SRL H împotriva Deciziei nr. 3763/2C2/4385/ 07.08.2009 emisă de C, în contradictoriu cu intimata - - T și intimatul Consiliul Local al Comunei, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă în reprezentarea contestatoarei avocat, în reprezentarea intimatului Consiliul Local al Comunei se prezintă consilier juridic, iar în reprezentarea intimatei - - T se prezintă avocat.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care reprezentantul intimatei av. depune la dosar completare la întâmpinare care se comunică și cu reprezentantul contestatoarei și cel al intimatului, aceștia nesolicitând acordarea unui termen pentru a studia înscrisul.
Reprezentantul petentei depune dovada achitării taxei de timbru în cuantum de 2.000 lei.
Nemaifiind formulate alte cereri, instanța pune în discuție excepțiile invocate de către intimata - - și acordă cuvântul atât pe excepții cât și pe fondul cauzei.
Cu privire laexcepția insuficientei timbrări, av solicită admiterea acesteia, arătând că este necesar a fi timbrat la valoare întrucât s-a solicitat atribuirea contractului ca urmare a desemnării ca și câștigătoare a licitației.
Reprezentantul contestatoarei solicită respingerea excepției, arătând că a fost desemnată câștigătoare de către autoritatea contractantă și că în cauză a fost achitată taxa de timbru.
Reprezentantul intimatului L, lasă la aprecierea instanței
Cu privirela excepția nulității, av. solicită admiterea acesteia arătând că nu s-a respectat procedura prevăzută de art. 281 alin. 3 din OUG nr. 34/2006.
Reprezentantul contestatoarei solicită respingerea excepției.
Reprezentantul intimatului L solicită respingerea excepției.
Cu privire laexcepția lipsei calității de reprezentant a -- pentru - -, reprezentantul intimatei - - solicită a se constata că-- nu are calitatea de a reprezenta și societatea în asociere.
Reprezentantul contestatoarei solicită respingerea excepției, arătând că doar - - are calitate întrucât doar aceasta a formulat contestației, iar - - a venit doar în asociere.
Reprezentantul intimatului L solicită respingerea excepției.
Cu privire laexcepția tardivității depunerii completării motivelor contestațieila termenul din 07.12.2009, av. solicită admiterea acesteia, având în vedere dispozițiile art. 281 alin. 1 din OUG nr. 34/2006.
Reprezentantul contestatoarei solicită respingerea excepției.
Reprezentantul intimatului L solicită respingerea excepției.
Pe fond, reprezentantul petentei, avocat, solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată și precizată, anularea Deciziei nr.3763/2C2/4385/07.08.2009 emisă de C pentru motivele arătate în plângere, în completarea acesteia și în concluziile scrise pe care le depune la dosar, cu cheltuieli de judecată.
Reprezentantul intimatei - - avocat solicită respingerea plângerii și menținerea deciziei ca fiind întemeiată, pentru motivele arătate pe larg în întâmpinare și în completarea la întâmpinare, fără cheltuieli de judecată, acestea urmând a fi solicitate pe cale separată.
Reprezentantul intimatului, consilier juridic, solicită admiterea plângerii, anularea Deciziei nr.3763/2C2/4385/07.08.2009 emisă de C, pentru motivele arătate în întâmpinare și în concluziile scrise pe care le depune la dosar, fără cheltuieli de judecată.
CURTEA
Deliberând asupra plângerii de față, constată următoarele:
Prin Decizia nr.3763/2C2/4385/07.08.2009, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația formulată de contestatoarea - - în contradictoriu cu CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI.
A dispus anularea deciziei de respingere a ofertei depuse de - -, anularea raportului procedurii nr.928/16.07.2009 și a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia.
A dispus continuarea procedurii, prin solicitarea de clarificări ofertantului - - referitor la calificarea responsabililor cu execuția lucrărilor și ulterior prin reevaluarea ofertelor admisibile.
În motivarea deciziei, a reținut că ofertantul - - a prezentat lista cu experiența similară proprie și în completare acordul ferm de susținere pentru îndeplinirea cerințelor privind experiența similară - - împreună cu probele privind contractele încheiate și finalizate de acesta.
A reținut de asemenea că în listele cu lucrările executate de ofertant, împreună cu susținătorul, sunt indicate mai multe lucrări decât erau necesare pentru dovedirea îndeplinirii cerinței, și că au fost prezentate cu toate documentele anexă necesare (recomandări, procese verbale de recepție la terminarea lucrărilor).
Consiliul a reținut că prin neluarea în considerare a documentelor depuse de susținătorul - -, autoritatea contractantă a încălcat atât prevederile legale, respectiv dispozițiile art.190 alin(1) și (2) din OUG nr. 34/2006, cât și propria documentație care nu prevede depunerea de documente de calificare de către agentul economic având doar calitate de susținător.
În ceea ce privește problema documentelor privind personalul responsabil cu execuția, Consiliul a apreciat că formularea "diplome" fără alte precizări sau specificații exacte nu se interpretează ca diplome de studii pentru specialiștii propuși iar în condițiile prezentării copiilor după contractele și carnetele de muncă, solicitarea de diplome apare ca fără relevanță.
Consiliul nu a reținut ca justificată susținerea autorității contractante potrivit căreia ofertantului - - îi lipsesc din ofertă 12 documente solicitate" întrucât acestea nu sunt nominalizate și nici nu se poate presupune care ar fi acestea.
Referitor la sintagma "documente de atestare valide" pe care autoritatea contractantă le-a solicitat pentru anumiți responsabili, Consiliul a apreciat că autoritatea contractantă are obligația să precizeze la ce anume atestate face referire și de asemenea să nu solicite documente de atestare care nu se mai eliberează conform normelor în vigoare.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta - - H solicitând, în baza art.283 și urm. din nr.OG34/2006, anularea în totalitate a deciziei menționate și pe fond respingerea contestației formulate de contestatoarea - -, cu consecința menținerii ca legală și temeinică a deciziei luate prin actul denumit comunicare rezultat procedură, prin care autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei și a declarat câștigătoare oferta depusă a - - H, cu menținerea tuturor actelor subsecvente acesteia.
În motivare se arată că, în fapt, autoritatea contractantă Consiliul Local al comunei a organizat în cadrul procedurii de cerere de ofertă licitația având ca obiect "Alimentare cu apă ".
Urmare reevaluării ofertelor, oferta depusă de - - a fost respinsă pentru lipsa unei experiențe similare solicitată prin caietul de sarcini și fișa de date a achiziției, care constă în trei lucrări similare hidroedilitare de amploare similară; al doilea motiv îl reprezenta lipsa personalului de specialitate afectat lucrării, constatat prin lipsa documentelor cu privire la specialiștii propuși, lipsa responsabilului CQ în domeniul construcții edilitare și gospodărie comunală și lipsa documentelor de atestare valide pe domeniul montaj dotări tehnologice industriale.
Aceste elemente fiind eliminatorii, autoritatea contractantă a eliminat oferta contestatoarei - - și a declarat câștigătoare oferta depusă de petenta - -
Petenta apreciază ca inadmisibilitatea contestației formulate de - - întrucât a fost depusă la 22.07.2009 și înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 24.07.2009 o contestație la o procedură finalizată, mai bine zis la prevederile caietului de sarcini și a fișei de date de achiziție, prin care se solicita modificarea deciziei autorității contractante și reanalizarea ofertei societății.
În conformitate cu prevederile OG nr.34/2006, republicată, contestația care a stat la baza emiterii deciziei contestate, este o contestație la caietul de sarcini care trebuia formulată în termen de 10 zile de la data publicării în a anunțului de participare conform art.256.2 lit.
La primul termen de judecată, petenta - - a depus o completare a plângerii, arătând că - - în dovedirea experienței similare, a depus acte ale - -. În fișa de date a achiziției s-a solicitat expres ca toți ofertanții singuri sau în asociere, subcontractare sau susținere trebuie să depusă toate documentele de eligibilitate prevăzute ca cerință obligatorie în fișa de date a achiziției.
Decizia a tratat superfluu această problemă de eligibilitate și a admis nelegal și netemeinic contestația tardivă și lipsită de argumentație.
Oferta - - T nu respectă nici condițiile impuse privind personalul de specialitate afectat lucrării licitate. Astfel, această ofertă nu indică documentele de studii ale persoanelor din organigramă, astfel încât această cerință obligatorie și eliminatorie atrăgând respingerea ofertei mai sus menționată.
prin decizia atacată modifică prevederile fișei de date a achiziției după finalizarea unei proceduri de licitație, încălcând astfel prevederile art. 2 din OUG nr. 34/2006, alin. 1 lit. a și creând o poziție favorabilă unui participant la licitație, a cărui ofertă a fost respinsă pentru lipsa de documente prin înlăturarea cerințelor de egibilitate și încalcă de asemenea prevederile art. 2(2), cu privire la nediscriminare și tratament egal, principii care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică
Pârâta intimată - - a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii ca netemeinică și nelegală arătând că aceasta nu a contestat caietul de sarcini ci modul în care autoritatea contractantă a înțeles să aplice prevederile din caietul de sarcini la documentația de atribuire depusă de intimată. Astfel, autoritatea contractantă a apreciat că documentele depuse de - - nu se încadrează în cerințele prevăzute pe fișa de date a achiziției, sens în care a respins oferta acesteia. După cum se poate observa și din contestația depusă, intimata a arătat că de fapt interpretarea dată de către autoritatea contractantă este eronată referitor la experiența similară și la existența personalului de specialitate.
Intimata - - a formulat și o completare la întâmpinare prin care a invocat excepția de insuficientă timbrare arătând că, în speța de față, petenta a solicitat în fapt desemnarea sa ca și câștigătoare a procedurii de licitație, context în care apreciază că se impune plata taxei de timbru în funcție de valoarea obiectului licitației publice.
S-a invocat și excepția nulității contestației, având în vedere nerespectarea procedurii prevăzute de art. 281 alin. 3 din nr. 34/2006.
Tot pe cale de excepție s-a invocat și lipsa calității de reprezentant al - - pentru - -, având în vedere că în această procedură reclamanta a participat alături de - -, ori prezenta contestație este introdusă doar de către - -.
A fost invocată și excepția tardivității depunerii completării motivelor contestației depuse la termenul din 07.12.2009, având în vedere că prevederile art. 281 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 coroborate cu prevederile art. 270 din nr.34/2006 stabilesc că termenul de atacare al deciziilor este de 10 zile de la data comunicării, art. 270 arătând ce trebuie să conțină plângerea.
Pe fondul cauzei, intimata arată că motivele invocate de către petentă, sunt în afara chestiunii litigioase. Astfel, referitor la primul motiv din completare, petenta a susținut faptul că subcontractanții ar trebui să îndeplinească aceleași condiții ca și participanții la procedura de licitație, însă petenta omite să observe faptul că intimata nu are subcontractanți în această procedură. Mai mult decât atât, în ceea ce privește contractele depuse, solicită să se constate că așa cum recunoaște și prin decizia care face obiectul prezentului dosar, contractul depus de către intimata - - cu comuna, a fost luat în considerare ca fiind un contract similar cu caracteristicile tehnice și valorice solicitate.
Referitor la oferta depusă de susținătorul - -, pot fi reținute două aspecte, și anume, - - nu are nevoie de susținere tehnică pentru realizarea lucrărilor dispunând de toate mijloacele tehnice pentru realizarea lor, și faptul că, prin neluarea în considerare a documentelor depuse de - -, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 190 alin. 1 și 2 din OUG nr. 34/2006 cât și propria documentație care nu prevedea depunerea documentelor de calificare de către agentul economic susținător.
Referitor la a doua critică adusă de către petentă, respectiv nedepunerea de diplome de studii ale persoanelor de specialitate, așa cum a menționat și, aceasta nu poate fi primită. În fișa de date de achiziție, s-a specificat depunerea de diplome și copii ale contractelor de muncă și carnetelor de muncă.
În mod evident că toate înscrierile făcute în carnetele de muncă, se fac în raport de dovedirea absolvirii unor instituții de învățământ superior context în care susținerea din contestație că trebuiau depuse copii ale diplomelor de învățământ, ar însemna ca probabil autoritatea contractantă ar vrea să verifice inclusiv diplomele din perioada gimnazială, pentru a se asigura că înscrierea în carnetul de muncă ar fi corectă.
Dacă autoritatea contractantă a considerat necesară prezentarea diplomelor de absolvire a instituțiilor de învățământ superior trebuia să o ceară în mod explicit prin fișa de date a achiziției fără să lase loc echivocului.
Sintagma folosită de către autoritatea contractantă, respectiv "îi lipsesc din ofertă 12 documente solicitate" nu poate fi primită, fără a se specifica care sunt acestea.
Autoritatea contractantă, Consiliul Local al comunei a formulat întâmpinare și a solicitat admiterea contestației arătând că oferta depusă de către - - a fost respinsă pentru lipsa experienței similare solicitată de caietul de sarcini și fișa de date a achiziției care constă în 3 lucrări similare hidroedilitare de amploare similară și pentru lipsa personalului de specialitate afectat lucrării.
În ceea ce privește experiența similară a - - în mod greșit s-a reținut de către că aceasta este întocmai cu solicitările din caietul de sarcini și fișa de date a achiziției.
Societatea menționată a depus în susținerea experienței similare - lucrări contractate și executate de - - Târgu M - șantier Prin documentele depuse în susținerea cerinței, - - a depus documente în susținere ale - - Târgu M și nu ale - - Târgu M - șantier T, societate cu care a venit în licitație.
Mai mult decât atât, acele contracte sunt lipsite de procesele verbale de faza determinată - cerință obligatorie.
Analizând cu prioritate excepțiile invocate, în conformitate cu dispozițiile art. 137 Cod procedură civilă, potrivit cărora instanța se va pronunța mai întâi asupra excepțiilor de procedură, precum și asupra celor de fond, care fac de prisos, în totul sau în parte, cercetarea în fond a pricinii, Curtea apreciază că acestea sunt neîntemeiate, pentru considerentele ce urmează a fi expuse:
La acest termen petenta - - Had epus dovada achitării taxei judiciare de timbru în cuantum de 2.000 lei, potrivit dispozițiilor art. 287 ind.17 lit. f din OUG nr. 34/2006, astfel încât, constatând neîntemeiatăexcepția netimbrării, Curtea urmează aor espinge ca atare
Cu privire laexcepția nulității contestației, Curtea reține că în susținerea acesteia, - - a invocat dispozițiile art.281 alin. 3 din OUG nr. 34/2006. Însă, acest text legal, care se referă la comunicarea plângerii de către cel care a formulat-o și către partea adversă, nu prevede sancțiunea nulității plângerii în caz de necomunicare. Mai mult decât atât, intimata nu dovedește vreo vătămare, plângerea fiindu-i comunicată de instanță, astfel încât aceasta a avut posibilitatea pregătirii apărării.
Nefiind întemeiată, excepția nulității contestației urmează a fi respinsă ca atare.
De asemenea, este neîntemeiată șiexcepția calității de reprezentantal - - pentru - - întrucât prezenta plângere a fost promovată doar de către - -, care a formulat calea de atac în nume propriu, în condițiile în care în procedura jurisdicțional administrativă, asimilată unei judecăți în primă instanță, cealaltă societate alături de care a participat la licitație în asociere, respectiv - -, nici nu a figurat ca parte litigantă.
Prin urmare, și această excepție urmează a fi respinsă ca neîntemeiată.
Cât priveșteexcepția tardivitățiicompletării motivelor plângerii, Curtea apreciază că prevederile art. 281 alin. 1 și ale art. 270 din OUG nr.34/2006 se referă la termenele de formulare a plângerii și la conținutul acesteia, iar nu la notele de ședință sau alte aspecte comunicate instanței, care nu schimbă obiectul plângerii.
De altfel, chiar dacă s-ar aprecia tardive motivele depuse în completare, Curtea are în vedere faptul că potrivit dispozițiilor art. 283 din OUG nr.34/2006 plângerea se soluționează potrivit dispozițiilor art. 3041Cod procedură civilă, dispoziții care permit analizarea cauzei sub toate aspectele, astfel încât și această excepție urmează a fi respinsă ca neîntemeiată.
Cât privește fondul raportului juridic dedus judecății, analizând plângerea prin prisma motivelor invocate cât și în conformitatea dispozițiilor art. 283 din OUG nr.34/2006, coroborate cu dispozițiile art. 304 indice 1 Cod procedură civilă, Curtea apreciază că aceasta este întemeiată, pentru considerentele ce urmează a fi expuse.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația formulată împotriva procedurii de atribuire de către contestatoarea - -, reținând în esență că au fost încălcate dispozițiile art. 190 alin. 1 și 2 din OUG nr. 34/2006 întrucât autoritatea contractantă nu a luat în considerare documentele depuse de o altă societate comercială în susținerea ofertei - -, apreciind prin urmare că în analizarea experienței similare ar fi trebuit avute în vedere și contractele care o vizau pe susținătoarea - -.
De asemenea, Consiliul a mai reținut că autoritatea contractantă a folosit în mod generic formularea "diplome", astfel încât, în condițiile prezentării copiilor de pe contractele și carnetele de muncă, solicitarea de diplome apare fără relevanță, autoritatea fiind în culpă și cu privire la folosirea sintagmei "documente de atestare valide" întrucât nu a făcut vreo precizare în concret cu privire la atestare și la documente.
Curtea apreciază că dispozițiile art. 190 alin. 1 și 2 din OUG nr. 34/2006, a căror încălcare a fost reținută de Consiliu, nu sunt incidente în analizarea condiției experienței similare, dispozițiile menționate referindu-se la capacitatea tehnică și profesională a ofertantului, care poate fi susținută de o altă societate.
Concluzia se impune întrucât dispozițiile aliniatului 2 al articolului menționat, se referă în mod expres lapunerea la dispoziția candidatului/ofertantului de resurse tehnice și profesionalede către societatea susținătoare. Norma juridică prevede posibilitatea susținerii unui ofertant în executarea contractului, în eventualitatea în care acesta îi este atribuit, iar nu posibilitatea suplinirii unor condiții de participare la licitație pe care, în lipsa susținerii, ofertantul nu le-ar fi îndeplinit.
Prin urmare, în mod greșit a reținut Consiliul că experiența similară poate fi probată cu experiența altei societăți, în condițiile în care în fișa de date a achiziției s-au solicitat cel puțin trei lucrări hidroedilitare executate pentru dovedirea condiției experienței similare. În speța de față, este de necontestat că - - a depus un singur contract având ca obiect lucrare hidroedilitară, împrejurare care rezultă din chiar oferta formulată de acesta, aflată la dosar.
Deși sunt corecte concluziile cu privire la formulările ambigue ale autorității contractante cu privire la diplome și documente de atestare valide, Curtea reține că lipsa experienței similare constituie un motiv suficient pentru a declara ca fiind neconformă oferta - -, astfel încât se constată că în mod greșit a admis contestația formulată de către - -, cu consecința greșită a anulării procedurii de atribuire.
Având în vedere considerentele menționate, în conformitate cu dispozițiile art. 285 alin. 1lit. d, raportat la dispozițiile art. 3041și 304 pct. 9 Cod procedură civilă, Curtea va admite plângerea formulată de petenta - - împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.3763/2C2/4385/07.08.2009, în contradictoriu cu intimata - - și autoritatea contractantă Consiliul Local al comunei, va modifica Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor menționată în sensul că va respinge contestația formulată de contestatoarea - -.
Totodată, Curtea va obliga intimata - - la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 7.000 lei, către petenta - -, reprezentând onorariu avocat și taxa judiciară de timbru.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge excepțiile vizând insuficienta timbrare, lipsa calității de reprezentant a - - pentru - -, nulitatea și tardivitatea completării plângerii, excepții invocate de către intimata - -.
Admite plângerea formulată de petenta - - împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.3763/2C2/4385/ 07.08.2009, în contradictoriu cu intimata - - și autoritatea contractantă Consiliul Local al comunei.
Modifică Decizia menționată în sensul că respinge contestația formulată de contestatoarea - -.
Obligă intimata - - la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 7.000 lei, către petenta - -, reprezentând onorariu avocat și taxa judiciară de timbru.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 12 ianuarie 2010.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - -
GREFIER
Red./18.01.2010
Tehnored LM-18.01.2010
2 expl/SM
Președinte:Maria Cornelia DascăluJudecători:Maria Cornelia Dascălu, Maria Belicariu, Răzvan
