Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 3097/2009. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ Nr. 3097
Ședința publică din 2 decembrie 2009
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Maria Hrudei
JUDECĂTORI: Maria Hrudei, Floarea Tămaș Gabriel Adrian
---
GREFIER: -
S-a luat spre examinare plângerea formulată de către petenta PRIMĂRIA COMUNEI împotriva Deciziei nr. 4553/C8/4777, 5434 din 9 septembrie 2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 4777, 5434/2009, în contradictoriu cu intimatele SC . MONTAJ INSTALAȚII SA B-M și SC SRL -O, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal se prezintă reprezentanta recurentei Primăria comunei, avocat - de la Baroul București, cu împuternicire avocațială la fila 4 din dosar, lipsă fiind celelalte părți.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează că recursul se află la primul termen de judecată, nu este timbrat lipsind 4 lei taxă judiciară de timbru și timbrul judiciar de 0,30 lei, precum și că nu s-a solicitat judecarea cauzei în lipsă.
Raportat la cauza dedusă judecății se reține că la data de 25 noiembrie 2009 a sosit la dosarul cauzei, prin fax înregistrat la registratura instanței, un înscris din partea intimatei SC . Montaj Instalații SA B-M reprezentând întâmpinare, prin intermediul căreia arată că își menține în totalitate motivele în drept și în fapt expuse în contestația depusă spre soluționare către solicitând păstrarea în totalitate a deciziei atacate.
La data de 30 noiembrie 2009 s-a înregistrat la dosar același înscris din partea intimatei SC . Montaj Instalații SA B-M, în original.
Raportat la împrejurarea că recursul este netimbrat reprezentanta recurentei se obligă ca până la închiderea dezbaterilor să facă dovada achitării taxei judiciare de timbru și a timbrului judiciar aferente recursului, sub sancțiunea anulării acestuia ca netimbrat.
Totodată reprezentanta recurentei arată că nu are alte cereri și depune la dosar concluzii scrise, precum și chitanța privind plata onorariului avocațial.
Curtea, în temeiul art. 150.pr.civ. declară încheiate dezbaterile și acordă cuvântul în susținerea recursului.
Reprezentanta recurentei Primăria comunei, având în vedere concluziile scrise, solicită admiterea recursului, anularea Deciziei nr. 4553/C8/4777, 5434 din 9.09.2009 a Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor pe considerentul că această decizie este nelegală și netemeinică raportat strict la procedura achizițiilor publice, obiectul achiziției publice din prezenta speță fiind de interes public. Susține că prin decizia atacată s-a considerat că recurenta nu a fost suficient de transparentă, în realitate, conform documentației depuse în termen autoritatea contractantă a precizat toate cerințele minime și obligatorii necesare pentru participarea la licitație, iar documentația a fost legal publicată având în vedere această monitorizare a achizițiilor publice, afirmând că participanții aveau posibilitatea de a cere lămuriri, cu precizarea că contestatoarea nu a fost tratată discriminatoriu. În concluzie solicită admiterea recursului, anularea deciziei emise de, cu cheltuieli de judecată reprezentând onorariul avocațial.
Curtea reține cauza în pronunțare, sub rezerva depunerii taxei judiciare de timbru și a timbrului judiciar aferente recursului.
După luarea cauzei, dar înainte de închiderea dezbaterilor se prezintă reprezentanta recurentei care face dovada achitării taxei judiciare de timbru în sumă de 4 lei, cu chitanță în original pe care o depune la dosar și timbre judiciare mobile în valoare de 0,30 lei, astfel încât recursul este legal timbrat.
CURTEA
Constată că prin plângerea înregistrată la data de 23.09.2009 Primăria Comunei în contradictoriu cu Intreprinderea Montaj Instalații, C SRL a solicitat instanței modificarea deciziei nr.4553/C8/4777, 5434 din data de 09.09.2009 dată de Consiliul național de Soluționare a contestației în sensul menținerii procedurii de achiziție publică iar în subsidiar doar anularea raportului procedurii de atribuire în speță a procesului verbal nr.1136/31.07.2009 și obligarea sa la reluarea licitației de la etapa verificării scrisorilor de garanție bancară având în vedere că declanșarea unei noi proceduri ca urmare menținerii deciziei atacate ar presupune cheltuieli deloc neglijabile și timp pe care nu îl are ținând cont că se apropie sezonul și încheierea anului financiar riscând să piardă parte din suma alocată achiziției publice.
În susținerea celor solicitate s-a arătat că s-a aplicat procedura întocmai respectându-se față de toți participanții la licitație principiile nediscriminatorii și al tratamentului legal așa cum sunt ele definite la art.2 din OUG nr.34/2009 precum și în prevederile art.8, art.11 și art.33 alin.3 din HG nr.925/2006 cu atât mai mult cu cât la licitație au fost prezenți șapte ofertanți. Astfel, se arată că prin documentația de atribuire s-a prevăzut formularul tipizat nr.4 pentru scrisoarea de garanție bancară, formular care prin forma sa nu a fost respectat de către contestatoare și prin urmare având în vedere dispozițiile imperative prevăzute de art.33 alin.39 lit.b din HG nr.925/2006 oferta a fost respinsă ca neconformă și nedeschisă. Scrisoarea de garnție bancară depusă de către Intreprinderea de Montaj Instalații emisă de BRD nu respecta întocmai formularul 4 conținând elemente suplimentare, cu toate că așa cum recunoaște și banca prin adresa nr.185/a/05.08.2009 se putea emite o scrisoare conformă, cu textul suplimentar eliminat, fapt care ar fi permis deschiderea ofertei contestatoarei fără a exista obiecțiuni din partea celorlalți ofertanți prezenți. Practic dacă s-a fi acceptat scrisoarea de garanție în forma prezentată s-ar fi încălcat aceleași principii în raport cu ceilalți ofertanți și pentru a se respecta întocmai procedura legală licitația s-a desfășurat în condiții de perfectă transparență și legalitate interesul său fiind ca lucrarea să fie executată cu respectarea proiectului de execuție cu încadrarea în bugetul alocat în cel mai scurt timp posibil pe considerentul că inundațiile produse pe pârâul M sunt devastatoare pentru locuitorii din zonă.
Față de cele susținute prin înscrisurile depuse la 25.11.2009 și 30.11.2009 Intreprinderea Montaj Instalații Aaa rătat că menține cele expuse în contestația depusă spre soluționare și în consecință a fi păstrată în totalitate decizia atacată.
Analizând actele dosarului Curtea reține următoarele:
În cursul anului 2009 autoritatea contractantă Primăria Comunei a inițiat procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului de achiziție publică având ca obiect "Amenajarea pârâului M din localitatea V județul M elaborând în acest sens documentația aferentă
Prin documentația întocmită autoritatea contractantă a stabilit o serie de cerințe privind prezentarea ofertei, criterii și cerințe de selecție capacitate tehnică și/sau profesională, economică, financiară. Astfel, cu privire la prezentarea ofertei a stabilit autoritatea contractantă că se menține valabilă pentru o perioadă de 90 de zile iar în privința garanției a stabilit că forma de constituire care va fi acceptată este scrisoarea de garanției bancară care se va prezenta conform formularului 4.
De asemenea s-a stabilit că ofertantul trebuie să prezinte garanția de participare în conformitate cu prevederile referitoare la cuantumul și forma de prezentare a acestuia așa cum sunt precizate în fișa de date a achiziției.
Totodată a stabilit autoritatea contractantă prin actul arătat că lipsa unui document atrage după sine descalificarea candidatului.
Luând act de aceste condiții/cerințe solicitate pentru licitația organizată au fost depuse oferte de următorii operatori economici: A P, A C-N, ABM, Construcții O; SRL, S M, SRL Tg. L, Costum SRL - La data stabilită pentru deschiderea ofertelor așa cum rezultă din actele depuse la dosar, proces verbal de deschidere a ofertelor nr.136/31.07.2009, în urma verificărilor comisia desemnată a constata că în privința ofertanților: ABM, SRL Tg. L scrisorile de garanție de participare nu sunt conforme cu formularul 4 din documentația de atribuire respectiv nu este depusă sub forma cerută; în privința ofertanților A P, A C-N, Construcții O, Corporaționa SRL O documentele constând în: cazier, certificat, sunt lipsă. Drept consecință s-a hotărât că ofertele operatorilor A, Târgu L să nu fie deschise, cele ale celorlalți patru ofertanți respinse ca neacceptabile să fie analizate în detaliu doar ofertele depuse în conformitate cu prevederile documentației de atribuire și să stabilească oferta câștigătoare.
Cele contestate prin procesul verbal menționat au fost contestate la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor de către A în considerarea că a fost încălcat principiul nediscriminării și tratamentului egal în condițiile în care scrisoarea de garanție a fost depusă iar aceasta cuprinde mențiunile cerute în formularul 4 precum și date suplimentare.
Totodată Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor i-a fost înaintată și contestația SRL împotriva adresei nr.1270/20.08.2009 de comunicare a rezultatului procedurii. În susținerea acestui demers contestatoarea a arătat că decizia de respingere ca neconformă a ofertei sale nu este corectă deoarece în procesul verbal de deschidere a ofertelor nu se face o inventariere a documentelor depuse; la ședință a lipsit președintele comisii de evaluare.
Răspunzând celor invocate autoritatea contractantă Primăria comunei a arătat că în urma verificărilor efectuate s-a constatat existența unei adrese de poprire asupra contestatoarei SRL la dosarul execuțional nr.101/2009 prin care s-a cerut indisponibilizarea tuturor sumelor aflate în contul acesteia și ca atare nu declarat situația reală.
A mai arătat autoritatea contractantă că prin documentația de atribuire s-a prevăzut formularul tipizat nr.4 pentru scrisoarea de garanție bancară formular care prin forma sa nu fost respectat de către contestatoarea A și ca urmare oferta acestuia a fost respinsă ca neconformă.
Analizând cele susținute de părți Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin decizia nr.4553/C8/4777, 5434/09.09.2009 a admis contestația A în contradictoriu cu Primăria Comunei și în consecință a anulat procesul verbal nr.1136/31.07.2009.
Totodată ca efect al anulării prin aceeași decizie a fost respinsă ca rămasă fără obiect contestația SRL.
În argumentarea soluției s-a reținut că a depus în scopul îndeplinirii cerinței referitoare la garanția de participare scrisoarea de garanție bancară nr. 185/30.07.2009 emisă de BRD Generale Grup B M în valoare de 20.000 lei iar aceasta conține toate elementele solicitate prin formularul 4 de către autoritatea contractantă precum și elementele suplimentare care nu afectează autoritatea în drepturile sale cu privire la executare.
Totodată s-a reținut că prin solicitarea că scrisoarea de garanție bancară care este emisă de către un terț, căruia nu i se poate imputa un anume model, să respecte strict formularul existent în documentația de atribuire autoritatea contractantă a încălcat în raport de ofertanții care nu au depus scrisori de garanție bancare identice cu modelul impus principiul nediscriminării și al tratamentului egal enunțat de art.2 alin.2 lit.a și b din OUG nr.34/2006 împiedecându-i-se să participe la procedura de atribuire.
Soluția menționată susține autoritatea este greșită întrucât s-a respectat procedura și principiile instituite prin OUG nr.34/2006 iar în condițiile în care s- prevăzut formularul 4 și acesta nu a fost respectat a aplicat dispozițiile aceluiași act normativ.
Actul normativ evocat prin art.2 statuează că principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție sunt nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea.
Același act normativ prin art.33 prevede că autoritatea are obligația de a preciza în cadrul documentației orice cerință, criterii, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii, documentația să cuprindă fără limită la cele ce urmează cel puțin informații, generale instrucțiuni.
Reiese din normele enunțate, că întreaga procedură se impune a fi făcută cu respectarea principiilor enunțate, această procedură să fie în așa fel stabilită încât să cuprindă prin documentație informații clare. Procedura este considerată afectată când în modul de aplicare a acesteia se constată omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor, omisiunii care pot consta în necuprinderea unor specificații clare și explicite.
Astfel spus doar în condițiile unor informații corecte se poate asigura respectarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării, proporționalității.
Informația generică din documentația de achiziție nu este în măsură să definească suficient de clar în ce ar consta solicitarea sau sancțiunea. O cerință corectă clară face posibilă depunerea mai multor oferte, acceptarea ca fiind conforme ajungându-se astfel la o alegere corespunzătoare în măsura să eficientizeze utilizarea fondurilor publici și în concordanță cu respectarea principiilor cerute. Așa cum se observă din expunerea rezumativă de mai sus în speță prin documentația de atribuire autoritatea a stabilit că ofertantul trebuie să prezinte garanția de participare în conformitate cu prevederile referitoare la cuantumul și forma de prezentare a acestuia așa cum sunt precizate în fișa de date a achiziției.
În acest act s-a stabilit că forma de constituire a garanției acceptată să fie scrisoarea de garanție bancară și aceasta să fie prezentată conform formularului 4.
Formularul 4 stabilit de autoritate în sensul mențiunilor ce trebuie să le conțină scrisoarea de garanție cuprinde date privind denumirea, identificarea băncii ofertantului autorității contractante, denumirea contractului, valabilitatea garanției, data, semnătura autorizată.
În același context al garanției autoritatea contractantă prin documentație a mai stabilit că "lipsa unui document atrage după sine descalificarea candidatului. Informațiile consemnate în privința garanției: scrisoarea de garanție se va prezenta conform formularului 4" și "lipsa unui document atrage după sine descalificarea candidatului" fără alte detalii nu sunt suficient de clare și în măsură să definească spre pildă în ce ar consta sancțiunea dacă se depune o scrisoare nu în format tipizat - formularul 4 dar care conține aceleași date cu acesta dar și alte date suplimentare. Singurele mențiuni generice - formularul 4, lipsa unui document - nu pot conduce la concluzia că dacă documentul scrisoarea de garanție există chiar prezentată într-un alt fel - format cu date suplimentare față de cele cerute prin formular nu trebuie luat în considerare. Sancțiunea astfel cum ar rezulta din fișa achiziției și actelor aferente procedurii se aplică doar pentru lipsa documentului nu și pentru alte situații. Această neprecizare și neaducere la cunoștința părților candidați ofertanți în concret prin documentația achiziției că scrisoarea de garanție trebuie să cuprindă strict numai datele cerute în formular, fără date suplimentare; că în condițiile menționării și altor date sau de prezentare a unei scrisori dar nu pe formular se sancționează cu descalificarea crează dubii în măsură să altereze principiile tratamentului legal și nediscriminării așa cum corect s-a reținut de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin decizia atacată.
Evident se susține de autoritatea contractantă că datele prezentate erau în măsură să asigure respectarea principiilor procedurii. Aceste susțineri nu pot fi primite deoarece informațiile prezentate prin documentația de atribuire au creat așa cum s-a arătat dubii înțelegându-se că doar în lipsa documentelor se aplică sancțiunea descalificării. În contextul prezentării generice ale informațiilor mai sus arătate pentru situații identice ar însemna să se aplice un tratament diferit. Astfel dacă s-au depus de către mai mulți ofertanți scrisori de garanție ce conțin aceleași date cerute prin formularul tipizat, o ofertă pentru că este prezentată scrisoarea pe formular 4 tipizat să fie conformă, calificată iar altă ofertă pentru că este prezentată scrisoarea pe un alt format să fie descalificată. O atare situație dat fiind conținutul identic duce la neaplicarea unui tratament egal în condițiile în care sancțiunea cerută prin documentație se cere doar pentru lipsă document și nu pentru depunerea acestuia dar într-o altă formă.
Ca atare față de cele arătate susținerile autorității apar ca nefondate și urmează a fi respinse.
Așadar constatând că nu sunt motive întemeiate Curtea în temeiul art.285 din OUG nr.34/2006 urmează a da o soluție de respingere a plângerii formulate de Primăria Comunei.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată dePRIMĂRIA COMUNEIcu sediul în comuna,-, jud. M împotriva Deciziei nr. 4553/C8/4777, 5434 din 9.09.2009 emisă deCONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILORcu sediul în B-, sector 3.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 2.12.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI: Maria Hrudei, Floarea Tămaș Gabriel Adrian
- - - - -
GREFIER
Red.T//5 ex./21.12.2009
Președinte:Maria HrudeiJudecători:Maria Hrudei, Floarea Tămaș Gabriel Adrian
