Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 3547/2009. Curtea de Apel Craiova
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CRAIOVA
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIE Nr. 3547
ȘEDINȚA PUBLICĂ DE - 2009
COMPLETUL DIN:
PREȘEDINTE: Gabriel Viziru JUDECĂTOR
- - - -JUDECĂTOR 2: Sanda Lungu
-- - -JUDECĂTOR 3: Alina Răescu
GREFIER-
S-au luat în examinare plângerile formulate de petentele SC, reprezentant legal al asocierii în participațiune SC, SC Y CIVILES, SC, SC PROIECT și SC și & ROMANIA în nume propriu și în calitate de lider al consorțiului - ROMÂNIA - - împotriva Deciziei nr. 3387/C-/3743 pronunțată la data de 24.07.2009 de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimata SC DE O SA precum și cererea de intervenție în interesul intimatei - autoritate contractantă - formulată de către intervenienta accesorie -.
La apelul nominal, făcut în ședința publică, s-a prezentat avocat pentru petenta & ROMANIA, avocat pentru intimata SC DE O SA și avocații și pentru intervenienta CONSTRUCȚION -, lipsind petenta SC.
Procedura legal îndeplinită.
S-a prezentat referatul cauzei, după care;
Avocat pentru petenta & ROMANIA solicită încuviințarea probei cu expertiză tehnică având în vedere specificațiile tehnice ale proiectului și dacă soluția de realizare propusă de petentă respectă aceste specificații.
Avocat pentru intimata SC DE O SA, se opune probei cu expertiză solicitând respingerea acesteia ca fiind neconcludentă și neutilă în prezenta cauză.
Avocații și pentru intervenienta CONSTRUCȚION -, pe rând având cuvântul, invocă inadmisibilitatea probei cu expertiză în raport de dispozițiile art. 3041Cod procedură civilă care face referire la faptul că plângerea împotriva deciziei se soluționează potrivit normelor de procedură incidente în recurs, singura probă admisibilă fiind cea reglementată de art. 305 Cod procedură civilă. În subsidiar, solicită respingere probei cu expertiză ca nepertinentă, neconcludentă și neutilă.
Curtea, respinge cererea de probatorii ca inadmisibilă, dat fiind faptul că ne aflăm în recurs special reglementat de dispozițiile art. 299 alin. 1 teza finală cod procedură civilă, reglementarea privind admisibilitatea probelor în recurs fiind pe deplin incidentă în speță.
Constatând cauza în stare de judecată s-a acordat cuvântul părții prezente pentru a pune concluzii:
Avocat pentru petente, solicită admiterea plângerii având în vedere că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 207 al. 2 litera b și c din OUG34/2006 deoarece în cuprinsul comunicării rezultatului procedurii de atribuire nu au fost indicate motivele concrete și argumentele care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de către Asociație. Anularea deciziei 3387/C-/3743, pronunțată la data de 24.07.2009 de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, apreciind-o nelegală și netemeinică și obligarea autorității contractante la plata de despăgubiri în valoare de 62.592.455 RON, cu cheltuieli de judecată. Solicită respingerea cererii de intervenție.
Avocat pentru intimata SC DE O SA, solicită respingerea plângerii și menținerea deciziei nr. 3387/C-/3743 pronunțată la data de 24.07.2009, întrucât petenta nu a respectat mai multe criterii tehnice, cu cheltuieli de judecată.
Avocații și pentru intervenienta CONSTRUCȚION - PRIN, pe rând având cuvântul, solicită respingerea plângerilor ca neîntemeiate și admiterea cererii de intervenție conform motivelor expuse pe larg în cererea de intervenție. Arată că, decizia îndeplinește condițiile prevăzute de art. 207 alin. 2 lit. b din OUG34/2006.Pretinsa insuficiență în motivarea adresei de comunicare a fost acoperită prin punctul de vedere transmis de autoritatea contractantă în cadrul procedurii desfășurate în fața. Motivarea conținută în adresă de comunicare este suficientă pentru a permite controlul judiciar. Conform normelor europene aplicabile în speță autoritatea contractantă are obligația de a furniza ofertantului respins, întreaga argumentație juridică și tehnică, doar la solicitarea acestuia, în termen de 15 zile de la primirea solicitării.
CURTEA
Asupra cauzei de față:
Prin decizia nr. 3387/C-/3743 din data de 24.07.2009 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca neîntemeiate contestațiile formulate de SC, în calitate de lider al asociației formată cu SC Y CIVILES, SC, SC PROIECT și SC, respectiv de și DE DE -, și consorțiului - ROMÂNIA - - prin liderul acestuia ROMANIA în contradictoriu cu autoritatea contractantă DE O și s-a dispus continuarea procedurii.
Pentru a pronunța această decizie Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de achiziție publică având ca obiect lucrări de proiectare și execuție pentru "Reabilitare și extindere stație de epurare S" --2 și --7, publicând în anunțul de participare nr. 74031/25.03.2009 și în urma notificării din data de 08.05.2009 publicată în cadrul aceluiași anunț, stabilind data depunerii și deschiderii ofertelor la 01.06.2009 și criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Referitor la contestația formulată de SC, în calitate de lider al asociației formată cu SC Y CIVILES, SC, SC PROIECT și SC, Consiliul a reținut că în fișa de date a achiziției, la capitolul 8 CRITERII DE ATRIBUIRE, este prevăzut criteriul "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" și se precizează că "Va fi declarată câștigătoare oferta care a îndeplinit toate criteriile de selecție și Oferta Tehnică care a fost acceptată de către Comisie și care are cea mai scăzută valoare calculată conform formulei:p= Prețul ofertei + 25 x (cost operațional garantat), în care reprezintă combinația de preț dintre costul de investiții și cost operațional anual pe o durată de 25 ani", iar autoritatea contractantă, conform raportului procedurii nr. 8378/22.06.2009, a evaluat ofertele în conformitate cu prevederile fișei de date a achiziției.
Referitor la comunicarea nr. 8387/130/22.06.2009 a rezultatului procedurii, Consiliul a constatat că aceasta îndeplinește toate condițiile prevăzute de dispozițiile art. 207 alin. 2 lit. c și d din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, aplicabile în acest caz.
În ce privește, contestația formulată de și DE DE - Consiliul a reținut că în fișa de date a achiziției, la capitolul 5 CRITERII DE CALIFICARE ȘI/ SELECȚIE, pct. 5.4. Capacitate tehnică și profesională, subpunctul 5.4.2 ca antreprenor/proectant, s-a solicitat dovedirea experienței similare în execuție respectiv proiectare de minim 5 ani prin prezentarea cel puțin a unui contract "care să fi implicat construirea, respectiv proiectarea, unei stații de epurare a apei uzate cu o capacitate de minim 71.700 PE pentru fiecare contract" atestate prin copie după certificatul de finală semnată de Beneficiar, și. Se mai precizează că "Certificatul de finală se va prezenta pentru fiecare referință menționată" și că " similară înseamnă executarea de lucrări cu -uri similare cu cele ale prezentului contract incluzând: tratare primară, secundară, terțiară de ape uzate, tratarea nămolului, valorificarea biogazului, îngroșarea și deshidratarea nămolurilor".
De asemenea, la capitolul 5.3 Situația economico - financiară, subcapitolul 5.3.1 Informații privind situația economico - financiară, se solicită prezentarea unei scrisori de bonitate sub forma unui "Formular specific autorității competente din România sau țara de origine prin care să se demonstreze acestuia printr-o declarație de la bancă că are disponibilitate sau acces la active lichide, linii de creditare sau alte instrumente financiare suficiente pentru a îndeplini fluxul de numerar pentru construcție potrivit contractului" precizând că nivelul minim solicitat este de "peste echivalentul a 11.380.446 lei pentru o perioadă de 6 luni pentru proiectul propus independent de angajamentele pentru alte contracte".
Referitor la îndeplinirea, de către contestatoare, a cerințelor privind experiența similară, Consiliul a constatat că un singur contract dintre cele prezentate îndeplinea condiția de execuție de lucrări similare așa cum au fost definite în fișa de date a achiziției, fiind însoțit de o declarație de bună execuție semnată de reprezentantul executantului care a fost și "consultant de supervizare" pentru beneficiar. În ceea ce privește dovedirea experienței similare privind proiectarea, Consiliul a constatat că pentru niciunul dintre contractele având obiect similar nu au fost prezentate certificate de așa cum s-a solicitat, iar declarația menționată mai sus, deși se referă la proiectarea lucrărilor, nu poate fi admisă, atâta timp cât obiectul contractului nu menționează decât execuția lucrărilor.
Având în vedere că niciunul dintre contractele prezentate de contestatoare nu avea semnătura beneficiarului, iar certificatele de finală care să ateste buna execuție a lucrărilor, așa cum a fost solicitată în fișa de date a achiziției, lipseau, singura declarație de finalizarea lucrărilor neputând fi admisă, Consilliul a reținut că nu a fost îndeplinită cerința privind experiența similară.
Referitor la cerința de a demonstra disponibilitatea sau accesul la active lichide, linii de creditare sau alte instrumente financiare suficiente pentru a îndeplini fluxul de numerar pentru construcție potrivit contractului, Consiliul a reținut că declarațiile bancare prezentate de contestatoare se referă la asigurarea că "entitatea noastră este la dispoziția societății pentru a studia solicitarea de credit pentru suma.", dată de banca de y din și respectiv că "entitatea noastră fiind dispusă să analizeze solicitarea firmei în chestiunea unui credit." dată de banca de y din Madrid, ambele menționând că această declarație nu presupune niciun fel de obligație, nu se poate interpreta ca o garanție bancară acordată pentru îndeplinirea obligațiilor clientului, nici ca obținerea unei finanțări sau ca ofertă de finanțare, astfel că acestea nu demonstrează îndeplinirea cerinței așa cum a fost formulată în fișa de date a achiziției.
În ce privește contestația formulată de l ROMANIA - -, Consiliul a constatat că într-adevăr, comunicarea rezultatului procedurii nr. 8385/130/22.06.2009 nu cuprinde toate elementele prevăzute de dispozițiile art. 207 alin. 2 lit. b din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, dar având că autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei, în baza dispozițiilor art. 274 alin. 2 din același act normativ, punctul său de vedere cu privire la contestația depusă, în care sunt precizate motivele respingerii ca neconformă a ofertei contestatoarei, astfel că această critică a fost reținută ca rămasă fără obiect.
Despre motivele de respingere a ofertei contestatoarei, Consiliul a reținut, referitor la deversorul de ape pluviale, că deși în caietul de sarcini este prevăzut ca acesta să fie nou, în conformitate cu adresa nr. SE 20/08.05.2009 de răspuns la solicitarea de clarificări a ofertanților din data de 06.05.2009, autoritatea contractantă a acceptat reabilitarea și reutilizarea celui existent. De asemenea, referitor la forma desnisipatorului și separatorului de grăsimi, ca și a decantoarelor primare noi, având în vedere că aceste caracteristici se prevăd doar în studiul de fezabilitate, ale cărui date sunt oferite doar spre informare, aceste critici au fost reținute ca întemeiate.
În ceea ce privește camera de distribuție pentru decantoarele primare s-a constatat că în oferta contestatoarei se prevede că se va reabilita cea existentă, față de cerința de a construi una nouă prevăzută în caietul de sarcini, și, de asemenea, că două decantoare primare se vor reabilita, fără a preciza că se vor utiliza ca bazine de contact anaerobic, conform cerinței din caietul de sarcini.
Referitor la soluția pentru tratarea nămolului, Consiliul a reținut că în caietul de sarcini s-a prevăzut că "sistemul de amestec va fi realizat prin metoda sistemului de injecție gaz", în timp ce oferta contestatoarei de a realiza amestecul de fermentare cu ajutorul unui mixer, bazată pe motivarea că soluția descrisă în caietul de sarcini este "incompatibilă cu amestecul utilizând injecția de biogaz" și că specificațiile tehnice "nu descriu nicio instalație specifică sistemului de amestec cu biogaz", apare ca nerspectând prevederile caietului de sarcini, având în vedere și lipsa utilizării dreptului de a solicita clarificări autorității contractante privind documentația de atribuire.
Cât privește aparatura de laborator, Consiliul a reținut că în caietul de sarcini se precizează că "echipamentul de laborator solicitat și prezentat în acest document este obligatoriu și reprezintă un minim de echipament de laborator pe care antreprenerul trebuie să-l asigure", ca urmare trebuia să fie prevăzut în lista cuprinsă în ofertă, iar mențiunea "sau similar" adăgată numelui producătorului, nu poate fi acceptată, ofertantul fiind obligat să menționeze și alternativa propusă pentru producătorul respectiv.
În ceea ce privește garanția costurilor de exploatare s-a arătat că, faptul că autoritatea contractantă a indicat prețul soluției solicitate, îi conferea siguranța posibilității de a compara ofertele primite, iar utilizarea unei alte substanțe decât cea solicitată, face ca oferta să apară ca neconformă, iar variantele să nu fie acceptate. De altfel, faptul că nu a corelat listele 5 și 6, declarând pentru lista 5 că a luat în considerare prețul ionului de ca substanță activă, iar în lista 6 a menționat prețul pentru clorura ferică 42%, cuprins într-o variantă a listei 5, face ca și din acest punct de vedere oferta contestatoarei să apară ca neconformă.
Cât despre calitatea efluentului garantată de contestatoare, Consiliul a reținut că într-adevăr, în conformitate cu normativul românesc 011/2002 care este în concordanță cu Directiva 91/271/ pentru standarde de calitate a efluentului pentru Ape, numărul minim de probe prelevat în decursul unui an, în funcție de mărimea stației de epurare, este în acest caz de 24 de probe, pentru care se acceptă abaterea a maxim trei probe, cu 100% de la valorile fixate pentru indicatorul și cu 150% pentru indicatorul SS, iar limitele maxime admisibile reprezintă concentrații medii exprimate în mg/dm3.
Astfel, limita admisibilă a parametrului este 25 mg/l, iar a parametrului SS este de 35 mg/l, valori prezente în oferta contestatoarei, în vreme ce în lista 3 Garanția calității Procesul de epurare, prezentat în oferta consorțiului se precizează concentrația maximă pentru cei doi parametrii ca fiind 50 mg/l, respectiv 87,5 mg/ Consiliul a reținut că într-adevăr, în conformitate cu explicația prevăzută în documentul respectiv, valoarea este măsurată dintr-o probă rezultată din amestecul a 4 eșantioane cu concentrație reprezentativă prelevate în decursul a 24 de ore, dar această valoare, nefiind însoțită de nici o explicație, și reprezentând o valoare maximă măsurată în 24 de ore, nu poate fi acceptată ca garanție a îndeplinirii în decursul unui an a limitei admisibile pentru parametrii respectivi, calculați ca medii ale concentrațiilor măsurate conform celor reținute mai sus.
S-a subliniat că autoritatea contractantă avea posibilitatea solicitării de clarificări ofertantului, dar având în vedere celelalte neconformități constatate în oferta sa și faptul că dispozițiile art. 35 din HG nr. 925/2006 prevăd dreptul și nu obligația autorității contractante de a solicita aceste clarificări, Consiliul va reține că în mod corect oferta contestatoarei a fost respinsă ca neconformă.
În aceste condiții, contestațiile formulate s-au reținut ca neîntemeiate.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere contestatoarea SC în calitate de reprezentant al Asocierii în participațiune dintre SC A, SC Y CIVILES A, SC SA. și SC PROIECT SRL și SC SRL, solicitând admiterea recursului, modificarea Deciziei nr. 3.387/C-/3743 din data de 24.07.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, obligarea autorității contractante la plata de despăgubiri în valoare de 62.592.455 RON și obligarea la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de recurs.
În motivarea plângerii petenta a arătat că a participat în calitate de ofertant la procedura de atribuire prin licitație deschisă, a contractului de achiziție publică, având ca obiect lucrări de proiectare și execuție pentru: "Reabilitare și extindere stație de epurare S", --2 și --7, organizată de autoritatea contractantă SC DE O
Prin Decizia nr. 8387/130/22.06.2009, emisă în cadrul procedurii de atribuire prin licitație deschisă autoritatea contractantă SC DE O A, a anunțat petenta că oferta acesteia a fost respinsă deoarece nu a fost cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
Petenta a invocat că prin această decizie a fost vătămată într-un drept al său și într-un interes legitim, fiind în situația de a suferi un prejudiciu, ca o consecință a actului autorității contractante, prejudiciu constând în pierderea încrederii partenerilor săi în posibilitatea câștigării în mod corect a unei licitații în România, mai ales una privind fonduri europene, și de asemenea în pierderi materiale datorate cheltuielilor făcute în vederea asocierii și a pregătirii documentaților și scrisorilor de garanție pentru participarea la această licitație.
S-a susținut și că Decizia nr. 3.387/C-/3743 din data de 24.07.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor prin care s-a soluționat contestația Asocierii nu este legală și temeinică, deoarece nu a analizat în integralitate contestația acesteia.
S-a invocat că potrivit algoritmului de calcul prevăzut în fișa de date a achiziției la Cap. 8 "Criterii de atribuire", oferta depusă de către Asociație este cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, prețul oferit, în cuantum de 50.766.936,11 lei fiind mult mai mic decât cel de 59.372.831 lei oferit de -, societate declarată câștigătoare a licitației.
Astfel, prin emiterea deciziei de atribuire a contractului de achiziție publică către -, s-a susținut că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 199 alin. 1 și 3 din OUG34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică.
Rezultatul stabilit de către autoritatea contractantă nu este ferit de critici dacă este analizat prin prisma ofertelor depuse de toți ofertanții participanți la licitație, de unde rezultă că au existat alte oferte mult mai avantajoase decât cea declarată câștigătoare și care nu au fost luate în considerare.
S-a invocat și că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 207 al. 2 litera b și c din OUG34/2006 deoarece în cuprinsul comunicării rezultatului procedurii de atribuire nu au fost indicate motivele concrete și argumentele care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de către Asociație.
În drept, plângerea a întemeiată pe dispozițiile art. 283 și următoarele din nr.OUG 34/2006, art. 3041din Codul d e procedură civilă, art. 1 din Legea nr. 554/2004, art. 969 din Codul civil, nr.HG 925/2006.
Intimata autoritate contractantă SC DE O SA, a formulat întâmpinare solicitând respingerea plângerii formulate de consorțiul recurent și, pe cale de consecință, menținerea ca legală și temeinică a deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3387/C-/3743/24.07.2009 și menținerea ca legală și temeinică a Comunicării sale nr. 8387/130/22.06.2009 și a tuturor actelor subsecvente; obligarea consorțiului recurent la suportarea cheltuielilor de judecată avansate de intimată în prezenta cauză.
În motivarea întâmpinării s-a susținut că decizia C este legală si temeinică deoarece, în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", oferta stabilită ca fiind câștigătoare este oferta care întrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm de calcul specific.
Autoritatea contractantă a stabilit și menționat criteriul de atribuire a contractului, precum si algoritmul de calcul in vederea determinării ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic.
Aceste informații au fost incluse în secțiunea 8 din de date a achiziției (Volumul I din Documentația de atribuire) care precizează; "Va fi declarată câștigătoare oferta care a îndeplinit toate criteriile de selecție si Oferta Tehnica care a fost acceptata de către Comisie, si care are cea mai scăzută valoare calculată conform formulei următoare: Pp = Prețul ofertei + 25 x (cost operațional anual maxim garantat)".
Pp - reprezintă combinația de preț dintre costul de investiții și costul operațional anual pe o durată de 25 ani
Prețul este definit în subclauza 14.1. din Condițiile Contractului și este cel prezentat în Formularul fără TVA.
Costul operațional anual maxim garantat reprezintă suma tuturor Costurilor anuale operaționale prezentate în Formularul.
Din aplicarea algoritmului de calcul mai sus detaliat rezulta ca oferta consorțiului recurent are o valoare de 50.766.936,11 + 25 x 2.042.320 = 101.824.936,11 RON în timp ce oferta câștigătoare avea o valoare de 59.372.831 + 25 x 1.020.480 = 84.884.831 RON
Așa fiind, prin aplicarea formulei de calcul aleasă de autoritatea contractantă, oferta depusa de consorțiul recurent a avut un preț mai mare decât cea desemnată câștigătoare, ceea ce a dus la respingerea acesteia.
S-a susținut că Asociația petentă ignoră în mod evident prevederile de date a achiziției, ce menționează în mod expres că ordinea ofertelor se va determina în funcție de "cea mai scăzută valoare" calculată conform algoritmului de calcul indicat.
De asemenea, s-a arătat că determinarea ofertei câștigătoare ca fiind cea care întrunește cea mai scăzută valoare rezultată din aplicarea algoritmului de calcul si nu cea care "întrunește punctajul cel mai mare" nu încalcă dispozițiile legale, tinând cont că formula prevăzută de autoritatea contractantă permite ierarhizarea ofertelor și asigura individualizarea ofertei câștigătoare.
De altfel, s-a invocat că aceasta modalitate de alegere a ofertei câștigătoare nu este de natură a vătăma drepturile niciunui operator economic, fiind în deplină concordanță cu principiile achizițiilor publice.
S-a menționat în acest sens și jurisprudenta Curții Europene de Justiție în care s-a statuat că: "autoritățile contractante au libertatea nu numai de a alege criteriile de atribuire a contractului, dar si de a determina ponderile acestor criterii, în măsura în care aplicarea acestora permite o evaluare generală a criteriilor aplicate în vederea alegerii ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic" (C-23 4/2003).
Simpla împrejurare că oferta consorțiului recurent a avut Prețul mai scăzut decât cel al ofertei câștigătoare s-a arătat că este fără relevanță, Prețul fiind doar unul dintre elementele pe baza cărora este determinat prețul contractului, ce are în vedere atât Prețul, cât și Costul operațional.
Aceasta interpretare, s-a susținut că este conformă și jurisprudenței Curții Europene de Justiție, care în T-59/2005 a statuat: "Susținerea reclamantului că oferta sa a inclus un preț mai scăzut în oferta financiară decât cea prezentată în oferta câștigătoare nu prezintă relevanță deoarece contractul se atribuia în speță, în conformitate cu documentația de atribuire, pe baza criteriului cel mai bun raport calitate/preț și nu pe baza criteriului de preț".
În măsura în care reclamanta ar încerca să conteste criteriul de atribuire și algoritmul de calcul stabilit prin fișa de date a achiziției, s-a solicitat să se constate că atacarea oricăror mențiuni incluse în documentația de atribuire ar fi trebuit făcută în termenul prevăzut de art. 2562din OUG 34/2006, respectiv 10 zile de la data publicării in a documentației de atribuire, termen care a început să curgă la 25 martie 2009 și a expirat la 5 aprilie 2009.
Prin urmare, reclamanta nu poate aduce în discuție pe cale indirectă aspecte privind legalitatea documentației de atribuire, fiind decăzută din dreptul sau de a promova o acțiune având ca obiect anularea acesteia.
În legătura cu lipsa motivării deciziei de declarare a ofertei drept necâștigătoare, care, în opinia petentei ar trebui să ducă la anularea acesteia s-a arătat că această susținere se bazează pe o interpretare eronată a legii și a principiilor aplicabile speței.
Astfel, în cadrul adresei nr. 8387/130/22.06.2009 de comunicare a rezultatului procedurii, transmisă de autoritatea contractantă către s-a făcut mențiunea expresă a faptului ca oferta lui "nu a fost desemnată câștigătoare deoarece nu a fost cea mai avantajoasă ofertă economică", fiind indicate în mod expres elementele care erau de natură a explicita avantajul pe care oferta câștigătoare îl prezintă prin raportare la cea a consorțiului reclamant, respectiv Pp 59.372.831 + 25 x 1.020.480 = 84.884.831 RON.
Chiar în cazul în care s-ar reține nerespectarea art. 293 alin. 1 lit. g și r și/sau a art. 207 din OUG nr. 34/2006, trebuie avut vedere că asemenea încălcări își au sancțiunea specifică, expres stabilită de legiuitor prin art. 294 din OUG nr. 34/2006 (cea contravențională, atunci când condițiile sunt îndeplinite).
, fără fundament legal expres, a sancțiunii nulității, nu poate fi deci admisă. Nu poate fi vorba nici despre o nulitate virtuală, deoarece acoperirea eventualului prejudiciu cauzat este întotdeauna posibilă.
S-a mai susținut că indicarea ca fundament în drept a art. 207 alin. 2 lit. b este eronată, având în vedere că respectivele prevederi se referă la motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a unei oferte considerată inacceptabilă sau neconformă, în vreme oferta depusă de către consorțiul recurent a fost considerată admisibilă potrivit raportului procedurii nr. 8378 din data de 22.06.2009, fiind ulterior declarata necâștigătoare.
În legătură cu prejudiciul pretins de consorțiul recurent s-a susținut că acesta nu a justificat și nu a depus niciun fel de dovezi cu privire la certitudinea prejudiciului și întinderea acestuia, ori cu privire la legătura de cauzalitate dintre vreo pretinsă faptă ilicită a autorității si prejudiciu, elemente in lipsa cărora nu poate fi antrenată răspunderea civilă delictuală a autorității contractante.
Invocându-se și jurisprudența Curții Europene de Justiție s-a arătat că aceasta a prevăzut, în deciziile emise cu privire la acordarea de daune ofertanților respinși in procedura de selecție, condiția existentei unei anumite gravitați a respectivei încălcări pentru a se acorda respectivele daune. Astfel, în condițiile în care o autoritate contractantă are un anumit grad de libertate în ceea ce privește selectarea ofertei câștigătoare (stabilirea criteriilor pe baza cărora este determinată cea mai avantajoasă ofertă, etc), gravitatea rezultă din modul manifest si semnificativ in care autoritatea a încălcat condițiile de exercitare a dreptului de a selecta oferta (T-4/2001). Astfel, în măsura în care consorțiul nu a dovedit pe baza unor elemente concrete că autoritatea contractantă a încălcat în mod manifest și semnificativ normele incidente în materia achizițiilor publice, s-a susținut că orice pretenție materială a consorțiului recurent trebuie respinsă.
În plus, s-a susținut că OUG 34/2006 condiționează acordarea de prejudicii aferente costurilor de elaborare si prezentare a ofertei de dovedirea: încălcării prevederilor OUG 34/2006, existența unei șanse reale a reclamantului de a câștiga contractul și împrejurarea ca șansa respectivă să fi fost compromisă ca urmare a încălcărilor prevederilor OUG 34/2006 potrivit art. 287 alin. 3.
Ori, în speță, cele trei condiții nu sunt îndeplinite deoarece oferta consorțiului nu îndeplinește condițiile mai sus menționate având un preț total rezultat prin aplicarea formulei de calcul pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic mai mare decât oferta câștigătoare. Astfel, consorțiul nu a demonstrat ca ar fi avut șansa reala de a câștiga contractul.
S-a arătat și că, de principiu, un agent economic nu poate pretinde restituirea costurilor suportate în legătură cu participarea la procedura de achiziție publică, acestea reprezentând un risc asumat de către agenții economici la depunerea ofertelor.
În acest sens, s-a arătat că jurisprudența europeană a statuat ca: "Agenții economici trebuie sa suporte riscurile economice inerente activității lor, care depind de circumstanțele particulare ale fiecărui caz. În procedurile de achiziție publică, riscul economic include, în mod particular, costurile aferente pregătirii ofertei. Costurile suportate în aceste condiții rămân responsabilitatea entității care decide să participe la procedură, deoarece oportunitatea participării la o procedură de achiziție publică nu implica nicio certitudine cu privire la rezultatul procedurii" (T- 160/2003).
S-a susținut și că acest capăt de cerere cade sub incidența art. 286 alin. 1 din nr.OUG 34 / 2006 care conferă competența de prima instanță secției de contencios administrativ și fiscal a Tribunalului în circumscripția căruia se afla sediul autorității contractante, în speță, Tribunalul O l
În drept a invocat art. 115 și urm. pr.civ. raportat la art. 281 alin. 1 din OUG nr. 34/2006; art. 36 (2) litera a) și art. 81 din HG 925/2006.
În cauză a formulat cerere de intervenție în interesul intimatei autoritate contractantă numita -, solicitând admiterea acestei cererii și respingerea plângerii formulate ca neîntemeiată.
Referitor la admisibilitatea cererii de intervenție s-au invocat dispozițiile art. 49 cod proc. civ. arătându-se că interesul intervenientei rezidă din comunicarea nr. 8381/130/22.06.2009 prin care autoritatea contractantă a făcut cunoscut intervenientei că în urma evaluării ofertelor depuse la procedura de atribuire contractului de achiziție publică oferta subscrisei a fost acceptată, fiind considerată câștigătoare.
Dat fiind că prin plângerea formulată petenta tinde a obține anularea procedurii de achiziție publică s-a arătat că - are un interes juridic, legitim, născut și actual a interveni în litigiu în apărarea Companiei de
În sensul admisibilității în principiu a cererii de intervenție s-a arătat că anunțul privind comunicarea rezultatelor procedurii de achiziție publică constituie un act administrativ individual adresat altui subiect de drept, situație recunoscută ca oferind calitate procesuală și terțului beneficiar al actului administrativ individual pentru apărarea drepturilor câștigate.
Pe fondul cauzei invocându-se jurisprudența Curții de Justiție a Comunităților Europene s-a arătat ca aceasta a statuat dreptul de apreciere al Comisiei în evaluarea factorilor ce sunt luați în considerare pentru scopul atribuirii unui contract în urma unei proceduri de licitație, competența Curții fiind limitată la verificarea existenței unei încălcări serioase și evidente a procedurilor.
S-a arătat și că deși motivarea actului administrativ constituie una dintre garanțiile legalității sale, ea nu constituie totuși un scop în sine, astfel încât atâta timp cât controlul de legalitate este posibil, principiul motivării deficitare a hotărârilor judecătorești se aplică în egală măsură - o motivare insuficientă putând fi suplinită de instanța de control judiciar.
De asemenea s-a precizat că Secțiunea 8 din de date a achiziției (Volumul I din Documentația de atribuire) menționează în mod explicit și neechivoc criteriul pe baza căruia se va determina oferta câștigătoare. Criteriul de atribuire impus de autoritatea contractantă pentru desemnarea ofertei câștigătoare asigură prin el însuși transparența specifică unei proceduri de licitație,
Pentru a asigura și a da relevanță principiului tratamentului egal autoritatea contractantă a impus în mod clar și neechivoc toate condițiile pe care oferta tehnică trebuie să le îndeplinească pentru a fi acceptată, marja de apreciere a autorității cu privire la oportunitatea impunerii acestor condiții nefiind susceptibilă de cenzurare.
Petenta ignoră criteriul de atribuire invocând doar un element al acestuia Prețul ofertei făcând abstracție de cel de-al doilea element - Costul operațional - ceea ce constituie în fapt o încălcare a principiului anterior menționat, egalitatea de tratament, fiind evident că factorii care determină costul operațional sunt calitatea și elementele sistemului constructiv, costul mic de construcție generând adeseori costuri mai mari de întreținere.
Împotriva aceleiași decizii aaf ormulat plângere și contestatoarea & ROMÂNIA (anterior denumită ROMÂNIA ), în nume propriu și în calitate de lider al consorțiului ROMÂNIA - -.
Plângerea a fost înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr-.
Petenta a solicitat să se dispună anularea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3387/C-/3743/24.07.2009, și, pe cale de consecință anularea deciziei Autorității Contractante (actul administrativ prin care a fost respinsă ca neconformă oferta depusă de ) comunicată lui prin adresa nr. 8385/130/22.06.2009, obligarea Autorității Contractante la emiterea unui act prin care oferta depusă de să fie considerată admisibilă, obligarea Autorității Contractante la modificarea raportului procedurii de atribuire, în conformitate cu cele de mai sus și să dispună obligarea Companiei de O la plata cheltuielilor de judecată.
În fapt, Autoritatea Contractantă a organizat o procedură de licitație deschisă în vederea atribuirii contractului de achiziție de lucrări "Reabilitarea si extinderea stației de epurare S"- cod --2 și --7.
La data de 01.06.2009 au fost depuse oferte de către opt ofertanți printre care si l petent și a fost încheiat Procesul verbal de deschidere a ofertelor din care rezultă faptul ca prețul depuse de acesta a fost cel mai mic dintre toate preturile ofertate. Având în vedere acest lucru, ca urmare aplicării formulei-criteriu de evaluare prevăzute în Volumul 1/ de / Criterii de Atribuire din Documentația de Atribuire, dacă nu ar fi fost respinsă ca neconformă, Oferta lui s-ar fi situat pe prima poziție in clasamentul ofertelor financiare.
S-a arătat și că la data de 22.06.2009, lap rimit de la Autoritatea Contractantă adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 8385/130 prin care a fost informat ca Oferta sa a fost considerată neconformă deoarece: "soluția propusă în oferta tehnică nu corespunde cu cerințele documentației de atribuire, iar calitatea garantată a efluentului nu se încadrează în limitele maxime impuse în documentația de atribuire".
De la data deschiderii ofertelor (1.06.2009) și până la momentul comunicării rezultatelor procedurii (22.06.2009) Autoritatea Contractantă nu a adresat lui nicio solicitare de clarificări.
În aceste condiții s-a invocat absența motivării deciziei Autorității Contractante de respingere a ofertei depusă de ca neconformă întemeiat pe dispozițiile articolul 207 (2) litera b) din Ordonanță deoarece justificarea deciziei de respingere a ofertei Convenției, extrem de vagă și generală, echivalează în fapt cu o lipsă de motivare a deciziei de respingere a de către Autoritatea Contractantă, acest aspect arătându-se că este suficient pentru anularea deciziei Autorității Contractante cu privire la comunicarea rezultatului procedurii.
Mai mult, s-a arătat că, formularea generală și evazivă a motivelor de respingere a ofertei este contrară și principiului transparenței în acordarea contractelor de achiziție de lucrări, principiu consacrat în mod explicit de articolul 2 (2) litera d) din Ordonanță.
Cu privire la argumentele reținute de referitor la motivarea deciziei Autorității Contractante de respingere a ofertei depusă de ca neconformă s-a arătat că articolul 207 (2) litera b) din Ordonanță prevede în mod expres și neechivoc obligația Autorității Contractante de a comunica motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a unei oferte în cadrul adresei de comunicare privind rezultatul procedurii de atribuire, și nu la un moment ulterior, în cadrul unei eventuale proceduri de contestare.
S-a susținut că prin faptul că Autoritatea Contractantă a prezentat, în Punctul de V, motive ale pretinsei lipse de conformitate a cu cerințele caietului de sarcini, aceasta nu a făcut decât să recunoască, în fapt, în mod direct și neechivoc absența oricărei motivări în adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 8385/130/22.06.2009 și, pe cale de consecință, caracterul nelegal al acestui act.
Față de cerința expresă a articolului 207 (2) litera b) din Ordonanță, prin comunicarea acestor motive la un moment ulterior, în Punctul de V prezentat în fața, nu a putut fi remediată încălcarea flagrantă a obligației prevăzută de această dispoziție legală și nu a putut fi acoperit caracterul nelegal al actului de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire.
Prin urmare, s-a susținut că în mod greșit, a respins cererea lui de anulare a actului nelegal emis de Autoritatea Contractantă, cu încălcarea articolelor 207 (2) litera b) și 2 (2) lit. d) din Ordonanță.
Cu privire la motivele tehnice de respingere a ca neconformă comunicate în Punctul de V depus de Autoritatea Contractantă la s-a susținut că Oferta depusă de este pe deplin conformă cu prevederile Documentației de Atribuire în ceea ce privește fiecare din motivele de neconformitate invocate de Autoritatea Contractantă, astfel că, în mod greșit a reținut în Decizia sa caracterul neconform al.
S-a susținut și că motivarea Deciziei cu privire la motivele de neconformitate indicate în Punctul de V al Autorității Contractante este extrem de lacunară, fiind în multe cazuri neclară și echivocă, iar motivele de respingere a depusă de la care se face referire nu sunt analizate de în mod separat.
Sub acest aspect, Decizia apare ca fiind cel puțin insuficient motivată, ceea ce contravine prevederilor articolului 279 (3) din Ordonanță.
Cu privire la nerespectarea cerințelor tehnice pentru o nouă cameră de distribuție s-a arătat că o cameră de distribuție nouă a fost inclusă în Oferta depusă de, aceasta găsindu-se integrată în construcția bazinelor biologice noi propuse, așa cum rezultă în planul de implantare al uzinei PR---001 precum si in planul PR---050 din Oferta lui.
Referitor la demolarea camerei de distribuție existente, s-a arătat că aceasta rezultă din Oferta depusă de (planul de implantare al uzinei PR---001), actuala cameră de distribuție a apei uzate și de reciclare a nămolului activ aflată în fața decantoarelor secundare este prevăzută a fi demolată împreună cu acestea iar in locul lor să fie construite atât o nouă cameră de distribuție a apei uzate și o nouă stație de pompare a nămolului activ, cât și două noi decantoare secundare.
Cu privire la nerespectarea cerințelor tehnice pentru bazinele de contact anaerobic s-a susținut că, referitor la acest punct, motivarea deciziei este echivocă și neclară, cu încălcarea articolului 279 (3) din Ordonanță, neînțelegându-se motivele pentru care și-a însușit argumentația Autorității Contractante, ceea ce impune anularea Deciziei.
S-a subliniat că, soluția propusă în Oferta depusă de ce presupune reutilizarea bazinelor de aerare existente se bazează pe cerința exprimată în Documentația de Atribuire / Volumul 3.1 - Cerințe specifice / Secțiunea 1 - Scopul lucrărilor / Capitolul 3.3.3 - Bazine de aerare (Anexa 8), de la care nu se abate.
Cu privire la nerespectarea cerințelor tehnice pentru fermentator s-a arătat că în Documentația de Atribuire, deși in Volumul 3.1 / Cerințe specifice/ Secțiunea 1 - Scopul lucrărilor / Capitolul 3.4.4 (nou) se specifică faptul că "sistemul de amestec va fi realizat prin metoda sistemului injecție gaz", în Volumul 3.4 / Secțiunea 2 / Tehnice pentru Lucrări Mecanice / Capitolul 23.1 de fermentare este precizată cerința ca bazinul de fermentare să fie prevăzut cu mixere de nămol proprii, proiectate sa circule nămolul în interior astfel încât să asigure o circulație optimă în toate direcțiile, o încălzire uniformă și omogenizarea nămolului. (Anexa 9). Soluția descrisă în acest ultim capitol este incompatibilă cu amestecul utilizând injecția de biogaz.
Mai mult, le Tehnice privind "Lucrările mecanice" nu descriu nici o instalație specifică sistemului de amestec cu biogaz.
În aceste condiții, lap ropus o instalație de fermentare conformă cu descrierea făcută în Documentația de Atribuire / Volumul 3.4 / Secțiunea 2 / Tehnice pentru Lucrări Mecanice / Capitolul 23.1- de fermentare - respectiv realizarea amestecului in bazinele de fermentare cu un mixer (Anexa 9).
Astfel, Oferta depusă de respectă cerințele tehnice și nu a modificat în nici un fel soluția prezentată in Documentația de Atribuire.
În plus, a arătat că soluția propusă de prezintă următoarele avantaje: reducerea numărului de zone de securitate (zone cu atmosfera explozivă / risc major de explozie), zone care au un regim special ce presupune o supraveghere și un regim de mentenanță deosebit; economie de energie electrică; un sistem mult mai ușor de întreținut, având mai puține echipamente in componență; se pretează cel mai bine la dimensiunile bazinelor de fermentare necesare pentru Stația de
Cu privire la. 4, "Liste" / Secțiunea 2 "Liste Generale" - în care se prezintă numele producătorilor de echipamente cu mențiunea "sau similar" s-a arătat că s-a reținut că nu s-au respectat cerințele Documentației de Atribuire deoarece, prezentând, în cadrul de echipamente prezentate în Ofertă, numele producătorului echipamentelor respective urmat de expresia "sau similar", s-ar fi lăsat posibilitatea utilizării de echipamente provenite de la alți furnizori, de o calitate inferioară.
Față de acest aspect s-a precizat că mențiunea "sau similar" din Ofertă nu a fost inclusă pentru a face loc unei abateri de la calitatea echipamentelor ofertate, lucru ce rezultă din interpretarea semantică a cuvântului "similar", acesta implicând echivalența și nu diferența.
În plus, s-a arătat că posibilitatea prezentării unor echipamente similare sau echivalente rezultă din chiar prevederile legislației în domeniul achizițiilor publice, mai precis din prevederile articolului 38 (2) din Ordonanță.
De asemenea, s-a susținut că Autoritatea Contractantă însăși a avut în vedere și a acceptat și posibilitatea prezentării unor alternative la producători, deoarece, în conformitate cu volumul 4 "Liste" Secțiunea 2 "Liste Generale" din Documentația de Atribuire, listele respective urmau a fi completate cu "Numele producătorului/alternative" (Anexa 10).
Cu privire la. 4, "Liste" / Secțiunea 2 "Liste Generale" / "Lista 5" "Garanția Costurilor de Exploatare" s-a arătat că efectuând o analiză comercială a pieței s-a constatat că prețul clorurii ferice cu concentrație 42 % utilizată în mod normal în acest tip de aplicații este de doar 0,7 lei/kg, mult mai mic decât prețul de 6,78 lei/kg indicat în "Lista 5" în scopul evaluării ofertelor. În aceste condiții, lac onsiderat ca prețul unitar indicat de către Autoritatea Contractantă în "Lista 5" se referea la substanța activă utilizată în clorura ferică (respectiv ionul de ), preț care pe piața din România este in jurul a 5 lei/kg substanță activă, valoare care se apropie de cea indicată de Autoritatea Contractanta în "Lista 5".
Mai mult, in Oferta lui s-a explicat clar de ce s-a procedat în acest fel și s-a indicat proveniența valorii trecută în "Formularul de Ofertă".
În ceea ce privește necorelarea " 5" cu "Lista 6", s-a menționat că "Lista 5" impune un preț unitar pentru fiecare consumabil precizat in lista (curent electric, reactivi, polimer cationic, clorură ferica sau sulfură ferica) iar în cazul în care s-ar utiliza în proces alți reactivi decât cei indicați atunci se solicită calcularea costului reactivului respectiv pe baza prețului indicat pentru acesta în "Lista 6".
S-a precizat că Oferta depusă de nu a utilizat nici un reactiv diferit de cei menționați de Autoritatea Contractantă în "Lista 5" și, în consecință, nu trebuia preluată nici o valoare din "Lista 6".
Referitor la susținerea că în cazul în care Oferta lui ar fi fost declarată câștigătoare "valoarea costurilor reale pentru clorura ferică în timpul exploatării ar fi depășit în mod evident valoarea garantată de ", s-a susținut că este neîntemeiată, deoarece, costurile zilnice pentru clorura ferică (substanța activă) declarate de în Lista 5, de 669.25 lei/zi în Situația 1 si de 556.43 lei/zi în Situația 2, nu ar fi depășite dacă se utilizează o clorură ferică substanță comercială 42%, conform ofertei comerciale de producător prezentate în Oferta lui.
Oferta comercială pentru ferică 42% anexată, se referă la o soluție utilizată în mod curent pentru acest tip de aplicații si pentru care prețul real este de 0,7 lei/kg, reprezentând aproximativ 5 lei/kg substanță activă (ionul de ), preț mai apropiat de cel indicat de Autoritatea Contractantă în Lista 5.
Dacă ar fi constatat că Oferta lui are un preț aparent neobișnuit de scăzut, în conformitate cu articolul 202 (1) din Ordonanță, Autoritatea Contractantă avea obligația de a solicita lui clarificări cu privire la modul de alcătuire a acestui preț. Cu privire la această susținere, s-a învederat și că, a omis să se pronunțe.
Neprocedând astfel și neindicând nici acest motiv în decizia de comunicare a rezultatului procedurii, s-a susținut că Autoritatea Contractantă a încălcat dispozițiile articolelor 207 și 202 din Ordonanță, motiv pentru care se impunea anularea de către a deciziei de respingere ca neconformă a ofertei depusă de.
Cu privire la cerințe pentru " de Laborator" s-a arătat că Oferta lui a inclus toată aparatura de laborator solicitată în Documentația de Atribuire, atât pentru analize fizico-chimice cât si pentru analizele biologice. Astfel laa cceptat în mod explicit și fără rezerve Condițiile Contractuale Speciale (Volum 2 / Secțiunea 2) care la Sub-clauza 1.5 stipulează că în caz de ambiguitate sau discrepanțe ale documentelor, ul are autoritatea de a emite dispozițiile pe care le consideră necesare pentru rezolvarea ambiguității sau discrepanțelor. În cazul în care, pe parcursul îndeplinirii contractului, se constată faptul că anumite elemente ale ofertei tehnice sunt inferioare sau nu corespund cerințelor prevăzute în caietul de sarcini, prevalează prevederile caietului de sarcini.
Astfel, chiar și în cazul ipotetic în care nu toate echipamentele ar fi fost incluse, prevederile caietului de sarcini ar fi prevalat.
Cu privire la neconformitatea calității efluentului cu normativele în vigoare s-a arătat și cu privire la acest punct, că a reținut în mod greșit caracterul neconform al depusă de cu cerințele Documentației de Atribuire.
S-a invocat și o contradicție între motivarea și concluzia acestuia cu privire la acest punct în sensul că din considerentele deciziei rezultă că a acceptat și și-a însușit susținerile și argumentele contestatoarei cu privire la calitatea efluentului garantat, însă a concluzionat că, datorită lipsei unei explicații din partea lui, Oferta nu ar respecta cerințele Documentației de Atribuire. Printr-o astfel de motivare neclară și contradictorie s-a susținut că a încălcat prevederile articolului 279 (3) din Ordonanță, motiv pentru care se impune anularea Deciziei.
S-a reiterat că Oferta depusă de respectă în totalitate cerințele caietului de sarcini și, prin urmare, în mod greșit, atât Autoritatea Contractantă cât și au reținut caracterul neconform al cu privire la calitatea garantată a efluentului.
concentrațiilor, așa cum sunt impuse prin lege și cerute prin Documentația de Atribuire, au fost garantate explicit de in "Memoriul Tehnic" justificativ inclus în oferta lui.
În cazul în care au existat neclarități cu privire la conformitatea ofertei tehnice prezentate de cu cerințele documentației de atribuire Autoritatea Contractantă avea obligația de a solicita clarificări lui înainte de a formula o decizie de respingere a ofertei, având în vedere că oferta lui includea cel mai mic cost de operare, în considerarea principiului eficienței utilizării fondurilor publice prevăzut în articolul 2 alin. (2) litera f) din Ordonanță.
Plângerea a fost întemeiată pe dispozițiile Articolelor: 2 alin. (2) literele d) și f), 38 (2), 202 (1), 206 (11), 207 (2) lit. b), 281 (1), 283, 285 (1), 277 (3), 279 (3), 2878 (1), 28717 (2) din OUG 34/2006, precum și HG 188/2002, modificată și completată prin HG 352/2005 (respectiv normele 001/2002, 011/2002) și art. 13 (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.
În această cauză a formulat întâmpinare intimata SC DE O SA, solicitând respingerea plângerii formulată de petentă și, pe cale de consecință menținerea ca legală și temeinică a deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3387/C-/3743/24.07.2009; menținerea ca legală și temeinică a Comunicării subscrisei nr. 8385/130/22.06.2009 și a tuturor actelor subsecvente; obligarea petentei în solidar la suportarea cheltuielilor de judecată avansate de intimată în prezenta cauză.
În motivarea întâmpinării s-a arătat că argumentul petentelor legat de insuficienta motivare a Comunicării privind rezultatul procedurii urmărește exclusiv să abată atenția de la problema de fond, respectiv de la faptul că între ofertă și exigentele impuse de Documentația de atribuire au existat diferente nepermise, care atrăgeau în mod automat respingerea ofertei/declararea ei ca neconformă.
Atât timp cât petentele susțin că propunerea lor reprezintă o "ofertă alternativă", acceptă implicit existența unei neconformități între cerințele impuse prin Documentația de atribuire și propria ofertă. Prin el însuși, acest fapt ar fi suficient să conducă la respingerea plângerii.
S-a susținut că motivarea adusă în cuprinsul Comunicării contestate fundamentează decizia autorității contractante într-o măsură suficientă pentru respectarea principiului transparenței.
Referitor la faptul că intimata nu am fi inclus în Comunicarea rezultatului procedurii elemente concrete și detalii cu privire la motivul de respingere a ofertei petentelor, încălcând astfel prevederile art. 207 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 34/2006, precum și principiul transparenței prevăzut de art. 2 alin. 2 litera d) din OUG 34/2006, s-a arătat că atare susținere se bazează pe o interpretare eronată a legii și a principiilor aplicabile speței.
S-a susținut că în cadrul adresei nr. 8385/130/22.06.2009 de comunicare a rezultatului procedurii, transmisă de intimată în calitate de autoritate contractantă către s-a făcut mențiunea expresă a faptului ca oferta lui "a fost respinsă ca neconformă deoarece soluția propusă în oferta tehnică nu corespunde cu cerințele documentației de atribuire, iar calitatea garantată a efluentului nu se încadrează în limitele maxime impuse de documentația de atribuire", iar prin aceasta, intimata și-a îndeplinit obligația statornicită prin art. 207 alin. 2 lit. b) din OUG 34/2006.
Respectarea cerinței de a detalia elementele care au condus la stabilirea neconformității ofertei lui rezultă din enumerarea explicită, prezentă în chiar cuprinsul Comunicării, a aspectelor neîntrunite de oferta acestuia: soluția tehnică propusă, precum și calitatea garantată a efluentului care nu s-a încadrat în limitele maxime solicitate.
Asemenea motivare este suficientă, conform practicii și doctrinei în materie. Prin analogie cu regulile aplicabile motivării hotărârilor judecătorești, se impune concluzia că obligația autorității contractante se întinde doar la a prezenta motivele ce se pot atașa de sine stătător unui text legal, și nicidecum la a releva toate ramificațiile argumentative ale acestor motive.
Absența detaliilor cu privire la declararea ofertei drept neconforme nu poate fi considerată o încălcare a principiului transparentei reglementat în art. 2 (2) (d și definit în " pentru atribuirea contractatelor de achiziție publică".
Rezultă că absența justificării deciziei de a declara neconformă o anumită ofertă nu reprezintă un criteriu general acceptat și recunoscut de implementare a principiului transparentei așa cum îl reprezintă, de exemplu, cerința asigurării transparentei în cuprinsul anunțurilor de participare.
Ca atare, nu poate fi reținut că absenta unor explicații extinse cu privire la neconformitatea ofertei lui reprezintă o încălcare a principiului transparentei.
Mai mult, s-a susținut că în măsura în care l ar fi dorit să i se furnizeze respectivele informații, ar fi putut solicita autorității contractante punerea la dispoziție a acestora, în conformitate cu Directivele 2004/17/CE și 2004/18/CE, implementate prin OUG 34/2006.
În subsidiar, s-a reiterat apărarea relativă la sancțiunea specifică, a unei asemenea eventuale încălcări a dispozițiilor art. 207 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 34/2006 și art. 2 alin. 2 litera d) din OUG 34/2006.
S-a arătat și că prin Punctul de vedere prezentat de intimată nu sunt aduse motive diferite de cele prezentate prin Comunicare, necunoscute petentelor încă de la data primului act. Dimpotrivă, fiind vorba de o simplă explicitare. l s-a bucurat și se bucură de plenitudinea controlului de legalitate, atât în faza administrativ-jurisdicțională cât și în fața instanței de contencios administrativ.
Nici invocarea încălcării principiului eficientei utilizării fondurilor publice s-a argumentat că nu apare drept justificată
În acest sens s-a susținut că aplicarea acestui principiu nu trebuie înțeleasă ca impunând prevalența ofertelor cu prețul cel mai scăzut în orice procedură de selecție, excluzând, contra legem, criteriul de atribuire al ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic. S-a invocat considerentul 46 din preambulul Directivei 2004/18/CE, ce precizează că în baza acestui criteriu determinarea ofertei care asigură cea mai mare valoare pentru banii cheltuiți se face în baza unor criterii economice și de calitate, considerate în mod cumulativ.
Astfel, utilizarea eficientă a fondurilor publice în cadrul criteriului ofertei celei mai avantajoase economic depinde în mod fundamental nu doar de aspectul financiar ci și de cel calitativ, tehnic. Așa fiind, prezentarea unui preț mai scăzut în oferta financiară a lui nu poate fi considerată o încălcare a principiului eficientei utilizării fondurilor publice, în special în condițiile în care oferta tehnică înaintată de acest consorțiu nu întrunește condițiile obligatorii ale caietului de sarcini.
Calitatea lucrărilor ofertate și a corespunderea acestora cu cerințele caietului de sarcini sunt elemente esențiale în aplicarea acestui principiu. Oferta financiară avantajoasă este esențială dar nu și suficientă, având relevanță, realizarea unui raport între banii cheltuiți de autoritatea contractanta și serviciule prestate sau bunurile livrate.
Autoritatea contractantă trebuie să analizeze în ce măsură serviciile prestate sau bunurile livrate corespund sumelor plătite de la bugetul public.
Ca atare, respingerea ofertei lui, chiar în condițiile în care latura strict financiară a ofertei sale a fost mai avantajoasă, în contextul unei propuneri tehnice care nu respecta întrutotul caietul de sarcini apare drept întemeiată, fără a veni în contradicție cu principiul eficientei utilizării fondurilor publice.
Mai mult decât atât, Comisia de evaluare a autorității contractante, are obligația legală potrivit art. 81 si 36 (2) lit. a din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG 34/2006, să respingă ofertele neconforme, respectiv cele care "nu satisfac în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini", precum oferta depusă de către.
Referitor la motivele de fond pentru care oferta lui a fost declarată neconformă s-a arătat că acestea sunt legate în cea mai mare măsură de existența unor diferențe nepermise la nivelul soluției tehnice, între Documentația de atribuire și ofertă.
În acest sens s-a precizat că legislația achizițiilor publice prevede în mod expres obligația agenților economici de a respecta cu strictețe cerințele documentației de atribuire în pregătirea ofertelor (art. 170 din OUG nr. 34/2006). În mod corelativ orice abatere conduce la calificarea ofertei ca neconformă așa cum se prevede în art. 36 (2) litera a) din HG 925/2006, iar potrivit art. 81 din același act normativ "comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme".
S-a arătat că în mod greșit l sugerează că oferta sa, care nu satisface cerințele din caietul de sarcini, ar fi o "ofertă alternativă", în sensul legii, ce ar putea fi prezentată în procedurile, în care criteriul de atribuire este oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic, deoarece oferta alternativă reprezintă oferta depusă de un operator economic care a mai prezentat o ofertă în cadrul aceleiași proceduri ("oferta de bază"), ambele oferte fiind menținute concomitent. Esențial este ca operatorul economic să ofere două alternative dintre care autoritatea contractantă să poată selecta una, fiind înțeles ca ambele oferte trebuie elaborate în conformitate cu aceleași cerințe și standarde specificate în caietul de sarcini.
Chiar și acceptând interpretarea lui cu privire la caracterul "alternativ" al soluției tehnice oferite și nu al ofertei, s-a precizat că devine incident art. 173 alin. 2 din OUG 34/2006, care prevede că: "Anunțul de participare trebuie să precizeze în mod explicit dacă este permisă depunerea de oferte alternative sau dacă această posibilitate este interzisă. în cazul în care aceasta precizare lipsește, autoritatea contractantă nu are dreptul de a lua în considerare oferte alternative".
Din acest punct de vedere anunțul de participare, fără a se referi în mod expres la "oferte alternative" precizează că nu vor fi acceptate variante. De asemenea, în Fișa de date a achiziției la punctul 2.1.9 este în mod expres indicat faptul că ofertele alternative nu sunt acceptate.
Deși interdicția din anunțul de participare nu are un caracter formal explicit, OUG 34/2006 prezumă că, în absența unor prevederi contrare exprese, agenții economici nu au dreptul de a formula oferte alternative, aspect întărit de mențiunea prevăzută la punctul 2.1.9 din Fișa de date a achiziției. Din coroborarea textelor incluse în anunțul de participare și Fișa de date a achiziției cu prevederile legale mai sus indicate rezultă că agenții economici nu aveau posibilitatea de a formula oferte alternative în cadrul acestei proceduri de achiziție
Mai mult, s-a arătat că având în vedere că achiziția este finanțată din fonduri europene și că orice modificare a soluției tehnice care a stat la baza aprobării aplicației pentru fondul de coeziune poate fi considerată o cheltuială neeligibilă, așa cum se arată în Punctul de vedere emis de Ministerul Mediului și Dezvoltării Durabile nr. 17358/SS/10.11 20083, aspecte care au fost aduse la cunoștința agenților economici prin documentația de atribuire (sursa de finanțare a achiziției) sau puteau fi cunoscute de aceștia (regimul juridic al acestor fonduri), prin formularea de către a unei soluții tehnice diferite de cea impusă prin studiul de fezabilitate, acesta și-a asumat riscul respingerii sale ca neconforme.
Referitor la motivele concrete pentru care criticile de fond ale lui trebuie respinse s-au susținut următoarele:
În ceea ce privește noua cameră de distribuție s-a arătat că potrivit ofertei nu este prevăzută demolarea camerei de distribuție, or acest lucru este cerut prin documentația de atribuire.
prin susținerile sale încearcă să abată atenția asupra altor camere de distribuite prevăzute în cadrul documentației de atribuire și nu se referă la camera de distribuție descrisa în pag. 1799 din oferta sa, așa cum este precizat în Punctul de vedere al Autorității Contractante transmis către.
În ceea ce privește bazinele de contact anaerobic s-a susținut că prin plângerea sa, l încearcă să creeze confuzie între două elemente distincte ale soluției tehnice: bazinele anaerobe pe de o parte și decantoarele primare pe de altă parte.
Și referitor la acestea s-a susținut că ofertantul se abate iarăși de la cerințele Documentației de Atribuire utilizând bazinul biologic actual (care conform documentației de atribuire se demolează) și îl folosește ca zona anoxică 1 și anaerobă, operații care conform documentației de atribuire trebuie făcute în decantoarele primare inițiale.
Prin utilizarea bazinului de aerare existent ca zonă de contact anaerob și anoxic, laî ncălcat prevederile Documentației de Atribuire referitoare la: demolarea bazinului de aerare existent, recondiționarea a două decantoare primare existente, pentru folosirea lor ca rezervoare de contact anaerobic pentru îndepărtarea fosforului.
Documentația de atribuire nu permite ca orice bazin existent să poată fi reabilitat și utilizat ca bazin de contact anaerobic.
În ceea ce privește fermentatorul s-a arătat că cerința actualului proiect era utilizarea unui amestec al nămolului în fermentator prin injecție de gaz și nu prin mixer.
În cazul în care l ar fi avut incertitudini asupra soluției tehnice de amestec al nămolului în fermentator, trebuia să solicite o clarificare, însă nu a făcut acest lucru.
Argumentele din plângere privind pretinsa "superioritate calitativă" a soluției ofertantului sunt inoperante și, mai mult, reprezintă o recunoaștere expresă a abaterii de la conținutul Documentației de atribuire.
În ceea ce privește precizarea numelor producătorilor de echipamente s-a invocat că art. 38 alin. 2 din OUG 34/2006, se referă la modalitatea de redactare de către autoritatea contractantă a specificațiilor tehnice, parte a caietului de sarcini si nicidecum la modul de redactare a ofertei de către operatorii economici
S-a apreciat că indicarea numelor producătorilor însoțite de sintagma "sau echivalent" reprezintă o modalitate eronată de înțelegere și completare a listelor generale de către l contestator. Acceptarea unei atare oferte de către autoritatea contractantă ar fi de natură a produce efecte incompatibile cu scopul urmărit.
În ceea ce privește garanția costurilor de exploatare l ofertant s-a precizat că a cuprins în Formularul de ofertă valoare a costurilor de operare, micșorată artificial de o interpretare proprie referitor la clorura ferică, fără nicio legătură cu prevederile Documentației de atribuire.
Problema esențială este nu atât prețul pentru clorura ferică, ci calculul cantității de clorura ferică, din Oferta lui rezultând că acesta recunoaște că a introdus în Costurile de operare numai o parte din cantitatea de clorura ferică, și anume numai fierul, neglijând complet cantitatea de clor care intră în componența prețului impus de documentația de atribuire. Chiar dacă clorul nu are un efect direct în procesul de epurare, el este totuși cuprins în prețul de 6,78 lei/kg și are o pondere de 2/3 din greutatea clorurii ferice, față de fier care reprezintă 1/3.
Motivația adusă de că a trecut în Costurile de operare o cantitate mai mică de clorură ferică pentru că prețul pe piață al acestei soluții este mai mic, deci beneficiarul nu ar avea pierderi, s-a susținut că nu poate fi luat în considerare, deoarece prin documentația de atribuire a fost impus un singur preț valabil pentru toți ofertanții, tocmai pentru păstrarea principiului garantării tratamentului egal și nediscriminării operatorilor economici.
6 - Informații asupra prețului consumabilelor se referă la menționarea prețului altor substanțe chimice decât cele incluse în Lista 5, așa cum rezultă din nota de sub tabelul 5, unde se precizează "A se corela cu lista 6", referindu~se la poz. 6 din Tabelul denumit "Alte substanțe chimice".
Ca urmare prețurile incluse de în Lista 6 nu sunt cele solicitate.
În ceea ce privește instrumentarul de laborator s-a precizat că nu se contestă de către petent faptul că nu a inclus în oferta sa întreaga aparatură de laborator solicitată în Documentația de Atribuire.
Referirea la Condițiile Generale de contract. 2, Secțiunea 2, 1.5 este irelevantă, întrucât prevederea se referă la etapa derulării contractului, nu la cea a atribuirii lui. Este oricum evident că toate dispozițiile ului de care face vorbire prevederea citată pot fi emise numai în limitele ofertei făcute de ofertant și acceptată de Autoritatea Contractanta.
Or, dacă Autoritatea Contractantă ar accepta la început un laborator dotat cu un instrumentar incomplet, ar însemna că ulterior pentru dotarea laboratorului la nivelul solicitat de Documentația de Atribuire, l ar putea solicita sume suplimentare.
În ceea ce privește calitatea efluentulni s-a arătat că potrivit Documentației de Atribuire,. 3.1 Cerințe, Secțiunea 2 Cerințe de proces, Cap. 2.4 Standarde de calitate ale efluentului se stabilesc valorile limita pentru, total, total și substanță solidă în suspensie, valori care sunt în concordanță cu prevederile normativului 011/2002.
Pentru a se asigura că vor fi respectate aceste valori, s-a introdus în Documentația de Atribuire în. 4, Secțiunea 2 / Liste de garanții, Lista Nr. 3 - Garanția calității: Procesul de epurare, precizând în. 3, Cap. 2.6 că ofertantul va asigura toate garanțiile prezentate în de garanții din. 4.
Din analizarea 3 - Garanția Calității depusă în oferta sa rezultă că prin soluția de epurare a apei propusă de, acesta nu poate garanta concentrațiile maxime admisibile impuse de normativele românești în vigoare referitoare la și substanța în suspensie.
l însă datele tehnice care indică acest fapt și susține că intimata fi avut obligația de a-i solicita clarificări asupra acestui aspect înainte de a respinge oferta.
În legătură cu încălcarea de către autoritatea contractantă a obligației de a solicita clarificări referitoare la elementele ofertei tehnice s-a arătat că art. 202 alin 1 din OUG 34/2006 se referă doar la obligația autorității contractante de a solicita clarificări cu privire la prețul aparent neobișnuit de scăzut inclus în ofertele financiare și nu cu privire la componentele ofertei tehnice.
Textul menționat mai sus se referă la o ipoteza bine determinată - respectiv situația în care o oferta acceptabilă și conformă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut, de natură a ridica semne de întrebare autorității contractante cu privire la realitatea și seriozitatea acelei oferte și posibilitatea efectivă de executare a obligațiilor contractorului la parametrii calitativi și cantitativi prevăzuți în caietul de sarcini în măsura în care contractul ar fi încheiat cu respectivul operator economic.
În ceea ce privește aspectul cercetat (calitatea efluentului), autoritatea contractantă nu a considerat oferta lui ca având un preț neobișnuit de scăzut, ci a constatat neconformități tehnice ale acesteia prin raportare la conținutul cerințelor detaliate în caietul de sarcini.
Prin urmare, nu avea obligația prevăzută de art. 207 alin. 1, ci exclusiv dreptul de a solicita clarificări, prevăzut de art. 201 din OUG 34/2006.
În ceea ce privește art. 206 din OUG 34/2006, s-a arătat că acesta creează o prerogativă a autorității contractante aplicabilă doar unui număr limitat de situații, respectiv acelea în care autoritatea contractantă are nevoie de clarificări, deoarece oferta este neclară, echivocă și există riscul imposibilității evaluării conformității acesteia cu prescripțiile obligatorii ale caietului de sarcini; sau completări, deoarece din oferta lipsesc elemente.
S-a susținut că oferta lui nu se află în niciuna dintre cele două situații, aceasta derogând în mod evident (iar nu echivoc) de la cerințele caietului de sarcini. În aceasta situație, solicitarea de clarificări sau completări ar fi putut pune autoritatea contractantă în situația încălcării principiului tratamentului egal al ofertanților, prin generarea unui avantaj pentru.
S-au invocat și prevederile art. 79 alin. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, potrivit cărora o modificare a conținutului propunerii tehnice ca urmare a unei solicitări de clarificări sau completări conduce oricum la calificarea ofertei ca neconformă.
În atare condiții, s-a susținut că solicitarea clarificărilor de către intimată nu i-ar fi adus lui niciun folos practic, deoarece, potrivit art. 79 (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, singurele modificări admise ofertelor tehnice depuse sunt "acele modificări care pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore".
În drept s-au invocat dispozițiile art. 115 și urm. pr.civ. rap. la art. 281 alin. 1 din OUG nr. 34/2006; art. 170 și art. 173 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, art. 36 (2) litera a) și art. 81 din HG 925/2006.
Și în această cauză numita -, a formulat cerere de intervenție în interesul intimatei, susținând ca și prin cererea formulată în dosarul nr- admisibilitatea acesteia.
Pe fond s-a susținut că Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3387/C-/24.07.2009 este temeinică și legală, aducându-se argumente similare celor prezentate în cererea de intervenție formulată în dosarul nr-, referitoare la motivarea comunicării rezultatului procedurii de către autoritatea contractantă.
În acest sens s-a susținut că pentru a asigura și a da relevanță principiului tratamentului egal autoritatea contractantă a impus în mod clar și neechivoc toate condițiile pe care oferta tehnică trebuie să le îndeplinească pentru a fi acceptată, marja de apreciere a autorității cu privire la oportunitatea impunerii acestor condiții nefiind susceptibilă de cenzurare.
Încercarea petentei de a se abate de la specificațiile tehnice în scopul asigurării unui preț mai mic constituie în fapt o încălcare a principiului egalității de tratament - de natură a crea o poziție mai favorabilă acesteia în comparație cu ofertanții care au respectat întocmai specificațiile tehnice și prevederile documentației de atribuire.
Prin încheierea de ședință de la 25 august 2009 s-a dispus conexarea dosarului nr- la dosarul nr-.
La data de 16 2009 numita - a dezvoltat cererea sa de intervenție accesorie referitor la ambele plângeri conexate.
Cu privire la plângerea formulată de consorțiul format din & România SRL (anterior denumită România SRL). și SA, în legătură cu lipsa de motivare a deciziei autorității contractante de respingere a ofertei depusă de petentă s-a precizat că potrivit Comunicării 8385/130/22.06.2009, petenta a fost înștiințată referitor la respingerea ofertei ca neconformă, autoritatea contractantă precizând motivele pentru care a luat o asemenea decizie, și anume "soluția propusă în oferta tehnică nu corespunde cu cerințele documentației de atribuire, iar calitatea garantată a efluentului nu se încadrează în limitele maxime impuse în documentația de atribuire".
S-a susținut că art. 207 alin. 2 lit. b din OUG 34/2006 impune ca anunțul privind comunicarea deciziei de respingere să conțină:
- motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere - în cazul dedus judecății acestea fost menționate și constau în faptul că "soluția propusă în oferta tehnică nu corespunde cu cerințele documentației de atribuire".
- argumentele în temeiul cărora oferta a fost declarată neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerințelor de funcționare și performanță prevăzute în caietul de sarcini. în cazul dedus judecății, s-a susținut că autoritatea contractantă a respectat și această cerință, specificând în mod concret: "calitatea garantată a efluentului nu se încadrează în limitele maxime impuse în documentația de atribuire".
S-a susținut și că motivarea actelor administrative constituie mijlocul prin care se asigură administratului posibilitatea de a-și formula apărările în cazul unei decizii administrative nelegale, și oferă în egală măsură posibilitatea de a se exercita controlul judecătoresc asupra legalității actelor administrative.
Dispozițiile legale nu prevăd criteriile specifice pe baza cărora urmează a fi analizată conformitatea motivării cu dispozițiile art. 31 alin 1 și 2 din Constituția României, aprecierea gradului de îndeplinire a acestei exigențe fiind o chestiune cu un anumit grad de relativitate, în raport de conținutul și condițiile specifice fiecărui act administrativ, neputându-se crea un "standard de motivare" ferit de orice critică.
De asemenea, nu există nicio dispoziție legală care să oblige autoritatea să comunice ofertantului argumentele detaliate ce au stat la baza deciziei.
S-a argumentat că motivele concrete ale autorității contractante deși au un grad ridicat de tehnicitate, sunt suficiente pentru ca o persoană cu pregătire de specialitate, asemenea petentei, să poată înțelege rațiunile deciziei. De asemenea, adresa de comunicare a deciziei de respingere conține o motivare suficientă și concisă, ferită de aprecieri subiective din partea destinatarului, ceea ce permite instanței să realizeze controlul judecătoresc.
Prin asimilare s-a argumentat și că, în măsura în care în cazul unei hotărâri judecătorești insuficient motivate, instanța de control judiciar poate suplini motivarea dacă ajunge la concluzia că decizia este corectă, înseamnă că o motivare insuficientă nu atrage a priori nulitatea actului.
De asemenea s-a susținut că în cazul de față, pretinsa motivare insuficientă a fost oricum acoperită în procedura administrativă, unde autoritatea contractantă a depus un punct de vedere amănunțit cu privire la motivele respingerii ofertei petentei.
Mai mult, s-a susținut că dacă petenta s-a considerat vătămată într-un drept al său, aceasta avea posibilitatea conform Directivei 2004/18/CE, transpusă de OUG 34/2006, să solicite autorității contractante detalii cu privire la motivele respingerii ofertei, aceasta nu a înțeles însă să folosească această posibilitate.
Într-un alt argument s-a arătat că Directiva 2004/18/EC privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, prevalează asupra legislației naționale.
În acest sens jurisprudența comunitară s-a pronunțat în mod constant că prevederile legislației naționale trebuie interpretate și aplicate în lumina prevederilor Directivei 2004/18/CE.
Astfel, Tribunalul d e Primă Instanță al Comunităților Europene a statuat într-o decizie cu caracter de principiu că legea națională a unui stat membru se va aplica în materia încheierii contractului și executării lucrărilor și că procedurile premergătoare încheierii contractului de achiziție publică sunt guvernate exclusiv de dispozițiile Directivei 93/37 (în prezent înlocuită de /18/CE).
Or, Directiva 2004/18/EC prevede în sarcina autorității contractante obligația acesteia de a comunica motivele care au dus la respingerea ofertei în termen de 15 zile de la solicitarea expresă a ofertantului declarat respins.
Referitor la obligația de a solicita clarificări conform art. 202 din OUG 34/2006 s-a susținut ca și prin întâmpinarea formulată de intimată că această obligație există doar în situația unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut.
În legătură cu neconformitatea ofertei tehnice s-a arătat că din analiza documentelor depuse la dosarul cauzei, rezultă că oferta petentei: nu a ținut seama de toate documentele cuprinse în Documentația de Atribuire, nu respectă Cerințele Beneficiarului, nu asigură prin soluția tehnică propusă epurarea apei și nu respectă cerințele prevăzute de Directiva - 011/2002.
Referitor la Documentația de Atribuire s-a arătat că în elaborarea ofertei sale, petenta nu a respectat următoarele elemente: /16.04.2009, /17.04.2009, /08.05.2009, /23.04.2009, Formularul Acordului Contractual care stabilește ordinea de prioritate a documentelor și Cerințele Beneficiarului
În acest sens s-a arătat că în Clarificarea Nr. /08.05.2009 (răspunsul de la întrebarea nr. 4) se precizează: "Forma în care se va încheia contractul va fi cea din formularul acordului contractual din Volumul 2. le tehnice particulare sunt cuprinse în.3.1, le tehnice generale sunt cuprinse în.3.2, 3.3, 3.4".
Din Formularul Acordului Contractual rezultă că le tehnice particulare.3.1 (în documentația de atribuire "Cerințe specifice"), primează în fața tuturor celorlalte prevederi tehnice și reprezintă Cerințele Beneficiarului care trebuie respectate.
Astfel, cu privire la noua cameră de distribuție beneficiarul cere demolarea camerei de distribuție existentă, care deservește decantoarele primare existente, însă petenta nu respectă cerința Beneficiarului și utilizează această cameră în oferta sa.
Cu privire la bazinele de contact anaerobic Autoritatea Contractantă cere demolarea de aerare existent însă petenta utilizează acest bazin pentru zona de contact anoxic nerespectând Cerința Beneficiarului.
De asemenea, mixerul prevăzut de petentă nu respectă cerința Beneficiarului de a prevedea pentru amestecul nămolului din fermentator un sistem de injecție cu gaz.
Petenta nu a prevăzut nici construirea de decantoare primare noi așa cum se solicită.
S-a invocat și că din analiza 5 - Garanția Costurilor de exploatare, cuprinsă în oferta petentei, rezultă că aceasta a modificat poziția 4 solicitată în Documentația de Atribuire cu " activă".
Astfel petenta a încălcat Clarificarea /23.04.2009 care precizează la Răspuns 3 "în calculul costurilor de exploatare se vor include strict cele solicitate în listele de garanții (listele 1-6 din Volumul 4, Secțiunea 2)".
Prin urmare, petenta a introdus în oferta sa numai substanța activă din adică ionul care este 1/3 din cantitatea de clorură ferică necesară.
Petenta a introdus în oferta sa și o altă variantă a 5 - Garanția costurilor de exploatare în care este introdusă, așa cum s-a cerut de către Autoritatea Contractantă.
Această a doua valoare care respectă cerințele beneficiarului ar fi trebuit declarată de petenta în Formularul de ofertă.
În acest caz, valoarea totală calculată pentru l România, Franța și SA, în baza formulei de calcul din Fișa de date a achiziției ar fi de: 87.402.000 Ron, fapt ce ar fi poziționat petenta cu mult în urma firmei -.
S-a susținut și că petenta prin soluția tehnică propusă nu asigură epurarea apei pentru respectarea cerințelor din Directiva -011/2002.
În acest sens s-a arătat că în Volumul 3.1, Secțiunea 2 Cerințe ale procesului tehnologic, Cap.2.4, cerința beneficiarului este de a fi respectate " limită admisibile" - așa cum le numește în Clarificarea 7/17.04.2009.Aceste valori sunt: - 25 mg/l, SS - 35 mg/
Din analiza 3 - Garanția calității: Procesul de - prezentată în oferta petentei, rezultă că valorile parametrilor garantate de petentă sunt mai mari decât cele impuse de cerințele Beneficiarului, după cum urmează: concentrația maximă de în apele descărcate - 50 mg/l, concentrația maximă de Materii în suspensie a efluentului - 87,50 mg/
Prin urmare petenta, prin soluția tehnică aleasă, nu reușește să asigure epurarea apei astfel încât să respecte Cerințele Beneficiarului.
Justificările aduse de petentă, făcând trimitere la - 011/2002, nu pot fi reținute deoarece Beneficiarul face în nota de sub tabel precizarea că valorile de și MS, care trebuie garantate, vor rezulta ca fiind Măsurat dintr-o probă rezultată din amestecul a 4 eșantioane cu concentrație reprezentativă prelevate în decursul a 24 ore.
Prin urmare, dacă s-ar fi utilizat soluția tehnică propusă de petentă, efluentul ce ar fi urmat să fie deversat în apele curgătoare, de adâncime sau de suprafață, nu îndeplinea cerințele minime de calitate, venind astfel în conflict cu cerințele legislației de mediu.
Ca urmare a încălcării normelor privitoare la calitatea apei deversate s-a arătat că întreaga populația a orașului S, precum și așezările urbane și rurale din împrejurimi ar fi avut de suferit, consecințele nefaste răsfrângându-se și asupra faunei și subacvatice, producându-se astfel pagube imense și o vătămare a mediului înconjurător în ansamblul lui.
S-a susținut și că acceptarea unei oferte neconforme cu specificațiile tehnice ar echivala cu încălcarea tratamentului egal al ofertanților, intervenienta nefiind informată asupra posibiității de a propune modificări ale soluției tehnice, ceea ce ne-ar fi oferit și acesteia posibiitatea de reducere corespunzătoare a prețului.
Referitor la plângerea formulată de petenta SC Constructora SA, în calitate de lider al asociației formată cu SC y Civiles SA, SC SA, SC Proiect SRL și SC SRL în legătură cu criteriul de atribuire s-a arătat că potrivit fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă a stabilit criteriul de atribuire ca fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", precizând totodată că "va fi declarată câștigătoare oferta care a îndeplinit toate criteriile de selecție și Oferta Tehnică care a fost acceptată de către Comisie și care are cea mai scăzută valoare calculată conform formulei următoare: Pp = prețul ofertei + 25 x (cost operațional maxim garantat)".
Prin aplicarea acestei formule de calcul, rezultă că oferta depusă de petenta are o valoarea totală de 101.824.936,11 lei (50.766.936,11 + 25 x 2.042.320 = 101.824.936,11), valoare ce depășește valoarea totală prevăzută în oferta câștigătoare, și anume 84.884.831 lei.
Prin urmare autoritatea contractantă a apreciat în mod corect atunci când a declarat oferta prezentată de -, ca fiind oferta câștigătoare, tocmai datorită valorii totale a ofertei mai mică decât valoarea ofertei depusă de petentă.
Prin încheierea din 16 2009 instanța a încuviințat în principiu cererea de intervenție accesorie formulată în cauză constatînd că aceasta îndeplinește condițiile prevăzute de art. 49 cod procedură civilă.
Plângerile formulate în cauză sunt nefondate și în consecință cererea de intervenție accesorie formulată în interesul intimatei este fondată pentru urmăroarele considerente:
Astfel, referitor la încălcarea prevederilor art. 207 al. 2 litera b și c din OUG34/2006 deoarece în cuprinsul comunicării rezultatului procedurii de atribuire nu au fost indicate motivele concrete și argumentele care au stat la baza deciziei de respingere a ofertelor depuse de petente se reține că:
În cadrul adresei nr. 8387/130/22.06.2009 de comunicare a rezultatului procedurii, transmisă de autoritatea contractantă către Asociația petentă s-a făcut mențiunea expresă a faptului ca oferta sa "nu a fost desemnată câștigătoare deoarece nu a fost cea mai avantajoasă ofertă economică", fiind indicate în mod expres elementele care erau de natură a explicita avantajul pe care oferta câștigătoare îl prezintă prin raportare la cea a petentei, respectiv Pp 59.372.831 + 25 x 1.020.480 = 84.884.831 RON.
Referitor la această critică formulată de Asociația petentă se reține în prealabil că indicarea ca fundament în drept a art. 207 alin. 2 lit. b este eronată, deoarece respectivele prevederi se referă la motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a unei oferte considerată inacceptabilă sau neconformă, în vreme oferta depusă de către Asociația petentă a fost considerată admisibilă potrivit raportului procedurii nr. 8378 din data de 22.06.2009, fiind ulterior declarată necâștigătoare.
În raport de dispozițiile art. 207 alin. 2 lit. c și d din OUG nr. 34/2006 incidente în situația acestei petente și față de conținutul comunicării nr. 8387/130/22.06.2009 a rezultatului procedurii mai sus prezentat, instanța reține similar Consiliului că aceasta îndeplinește toate condițiile prevăzute de lege în acest caz.
Cu privire la oferta depusă de potrivit Comunicării 8385/130/22.06.2009, petenta a fost înștiințată referitor la respingerea ofertei ca neconformă, autoritatea contractantă precizând că "soluția propusă în oferta tehnică nu corespunde cu cerințele documentației de atribuire, iar calitatea garantată a efluentului nu se încadrează în limitele maxime impuse în documentația de atribuire".
Această comunicare nu cuprinde toate elementele prevăzute de dispozițiile art. 207 alin. 2 lit. b din OUG nr. 34/2006 însă criticile formulate de petentă nu pot fi reținute ca fiind fondate deoarece este de principiu că anularea unui act anterior poate atrage anularea actelor subsecvente însă anularea sau nulitatea unui act subsecvent nu poate atrage anularea actelor anterioare.
Astfel, chiar în cazul în care se reține nerespectarea art. 207 din OUG nr. 34/2006 aceasta poate conduce la anularea deciziei autorității contractante prin care o ofertă a fost respinsă ca neconformă sau la modificarea raportului procedurii de atribuire, deoarece acestea reprezintă acte anterioare ale căror valabilitate nu depinde de valabilitatea comunicărilor rezultatului procedurii către ofertant, actul ulterior.
De aceea asemenea încălcări își au sancțiunea specifică, expres stabilită de legiuitor prin art. 294 din OUG nr. 34/2006, cea contravențională, atunci când condițiile sunt îndeplinite.
Se are în vedere și că motivarea actelor administrative constituie mijlocul prin care se asigură administratului posibilitatea de a-și formula apărările în cazul unei decizii administrative nelegale, și oferă în egală măsură posibilitatea de a se exercita controlul judecătoresc asupra legalității actelor administrative.
Prin urmare, o motivare insuficientă nu atrage a priori nulitatea actului administrativ inclus în această ipoteză deoarece, deși, motivarea actului administrativ constituie una dintre garanțiile legalității sale, ea nu constituie totuși un scop în sine, astfel încât atâta timp cât controlul de legalitate al actului este posibil, o motivare insuficientă poate fi suplinită.
De asemenea se reține și că, în speță, motivarea insuficientă a comunicării rezultatului procedurii către petentă a fost acoperită în procedura administrativă, unde autoritatea contractantă a depus un punct de vedere amănunțit cu privire la motivele respingerii ofertei petentei, aceasta putând dezbate și propune apărări referitor la cele argumentate prin punctul de vedere al autorității contractante atât în procedura administrativă cât și în procedura judiciară.
Mai mult, dacă petenta s-a considerat vătămată într-un drept al său avea posibilitatea să solicite autorității contractante detalii cu privire la motivele respingerii ofertei, însă petemta nu a înțeles însă să folosească această posibilitate.
Referitor la motivarea plângerii formulată de petenta Asociație în legătură cu criteriul de atribuire se reține că potrivit fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă a stabilit criteriul de atribuire ca fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", precizând totodată că "va fi declarată câștigătoare oferta care a îndeplinit toate criteriile de selecție și Oferta Tehnică care a fost acceptată de către Comisie și care are cea mai scăzută valoare calculată conform formulei următoare: Pp = prețul ofertei + 25 x (cost operațional maxim garantat)".
Pp - reprezintă combinația de preț dintre costul de investiții și costul operațional anual pe o durată de 25 ani
Prețul este definit în subclauza 14.1. din Condițiile Contractului și este cel prezentat în Formularul fără TVA.
Costul operațional anual maxim garantat reprezintă suma tuturor Costurilor anuale operaționale prezentate în Formularul.
Autoritatea contractantă a stabilit și menționat astfel criteriul de atribuire a contractului, precum si algoritmul de calcul in vederea determinării ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic.
Din aplicarea algoritmului de calcul mai sus detaliat rezultă că oferta Asociației are o valoare de 50.766.936,11 + 25 x 2.042.320 = 101.824.936,11 lei în timp ce oferta câștigătoare avea o valoare de 59.372.831 + 25 x 1.020.480 = 84.884.831 lei.
Așa fiind, prin aplicarea formulei de calcul aleasă de autoritatea contractantă, oferta depusă de Asociație a avut un preț mai mare decât cea desemnată câștigătoare, ceea ce a dus în mod întemeiat la respingerea acesteia.
Simpla împrejurare că oferta Asociației a avut Prețul mai scăzut decât cel al ofertei câștigătoare este fără relevanță, Prețul fiind doar unul dintre elementele pe baza cărora este determinat prețul contractului, ce are în vedere atât Prețul, cât și Costul operațional.
Se are în vedere și că petenta nu poate contesta actualmente criteriul de atribuire și algoritmul de calcul stabilit prin fișa de date a achiziției, deoarece aceasta ar fi trebuit făcută în termenul prevăzut de art. 2562din OUG 34/2006, respectiv 10 zile de la data publicării in a documentației de atribuire, termen care a început să curgă la 25 martie 2009 și a expirat la 5 aprilie 2009.
Referitor la motivele de fond pentru care oferta lui a fost declarată neconformă se reține că legislația achizițiilor publice prevede în mod expres obligația agenților economici de a respecta cu strictețe cerințele documentației de atribuire în pregătirea ofertelor (art. 170 din OUG nr. 34/2006). În mod corelativ orice abatere conduce la calificarea ofertei ca neconformă așa cum se prevede în art. 36 (2) litera a) din HG 925/2006, iar potrivit art. 81 din același act normativ "comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme".
Referitor la motivele concrete pentru care criticile de fond ale lui sunt reținute ca nefondate se rețin următoarele:
Cu privire la camera de distribuție se reține că autoritatea contractantă solicită demolarea camerei de distribuție existentă, care deservește decantoarele primare existente, însă petenta nu respectă această cerință și utilizează această cameră în oferta sa.
În ceea ce privește fermentatorul din caietul de sarcini se reține că cerința aautorității contractante era utilizarea unui amestec al nămolului în fermentator prin injecție de gaz.
Astfel, soluția petentei de realizare a amestecului de fermentare cu mixer nu respectă cerința autorității contractante.
În ceea ce privește garanția costurilor de exploatare se constată, din analiza 5 - Garanția Costurilor de exploatare, cuprinsă în oferta petentei, că aceasta a modificat poziția 4 solicitată în Documentația de Atribuire cu " activă".
Astfel petenta a încălcat Clarificarea /23.04.2009 care precizează la Răspuns 3 "în calculul costurilor de exploatare se vor include strict cele solicitate în listele de garanții (listele 1-6 din Volumul 4, Secțiunea 2)".
Prin urmare, petentul a introdus în oferta sa numai substanța activă din. Astfel acesta a cuprins în Formularul de ofertă o valoare a costurilor de operare, micșorată artificial.
Se mai constată și că petenta a introdus în oferta sa și o altă variantă a 5 - Garanția costurilor de exploatare în care este introdusă, așa cum s-a cerut de către Autoritatea Contractantă.
Această a doua valoare care respectă cerințele intimatei nu a fost însă declarată de petentă în Formularul de ofertă.
Argumentul adus de că a trecut în Costurile de operare o cantitate mai mică de clorură ferică pentru că prețul pe piață al acestei soluții este mai mic, deci intimata nu ar avea pierderi, nu poate fi reținut, deoarece prin documentația de atribuire a fost impus un singur preț valabil pentru toți ofertanții.
6 - Informații asupra prețului consumabilelor se referă la menționarea prețului altor substanțe chimice decât cele incluse în Lista 5, așa cum rezultă din nota de sub tabelul 5, unde se precizează "A se corela cu lista 6", referindu-se la poz. 6 din Tabelul denumit "Alte substanțe chimice".
Ca urmare prețurile incluse de în oferta sa nu sunt cele solicitate.
În ceea ce privește calitatea efluentulni se reține că potrivit Documentației de Atribuire,. 3.1 Cerințe, Secțiunea 2 Cerințe de proces, Cap. 2.4 Standarde de calitate ale efluentului se stabilesc valorile limita pentru, total, total și substanță solidă în suspensie, valori care sunt în concordanță cu prevederile normativului 011/2002.
Pentru a se asigura că vor fi respectate aceste valori, s-a introdus în Documentația de Atribuire în. 4, Secțiunea 2 / Liste de garanții, Lista Nr. 3 - Garanția calității: Procesul de epurare, precizând în. 3, Cap. 2.6 că ofertantul va asigura toate garanțiile prezentate în de garanții din. 4.
Din analizarea 3 - Garanția Calității depusă în oferta petentului rezultă că prin soluția de epurare a apei propusă, acesta nu poate garanta concentrațiile maxime admisibile impuse de normativele românești în vigoare referitoare la și substanța în suspensie.
În acest sens se constată că în Volumul 3.1, Secțiunea 2 Cerințe ale procesului tehnologic, Cap.2.4, cerința intimatei este de a fi respectate # limită admisibile" - așa cum le numește în Clarificarea 7/17.04.2009.Aceste valori sunt: - 25 mg/l, MS - 35 mg/
Din analiza 3 - Garanția calității: Procesul de - prezentată în oferta petentei, rezultă că valorile parametrilor garantate de petentă sunt mai mari decât cele impuse de cerințele autorității contractante, după cum urmează: concentrația maximă de în apele descărcate - 50 mg/l, concentrația maximă de materii în suspensie a efluentului - 87,50 mg/
Prin urmare petenta, prin soluția tehnică aleasă, nu reușește să asigure epurarea apei astfel încât să respecte Cerințele Beneficiarului.
Argumentle aduse de petentă, făcând trimitere la - 011/2002, nu pot fi reținute deoarece intimata face în nota de sub tabel precizarea că valorile de și MS, care trebuie garantate, vor rezulta ca fiind măsurat dintr-o probă rezultată din amestecul a 4 eșantioane cu concentrație reprezentativă prelevate în decursul a 24 ore.
În legătură cu încălcarea de către autoritatea contractantă a obligației de a solicita clarificări referitoare la elementele ofertei tehnice se reține că art. 202 alin 1 din OUG 34/2006 se referă doar la obligația autorității contractante de a solicita clarificări cu privire la prețul aparent neobișnuit de scăzut inclus în ofertele financiare și nu cu privire la componentele ofertei tehnice.
Textul menționat mai sus se referă la o ipoteza bine determinată - respectiv situația în care o oferta acceptabilă și conformă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut, de natură a ridica semne de întrebare autorității contractante cu privire la realitatea și seriozitatea acelei oferte și posibilitatea efectivă de executare a obligațiilor contractorului la parametrii calitativi și cantitativi prevăzuți în caietul de sarcini în măsura în care contractul ar fi încheiat cu respectivul operator economic.
În ceea ce privește calitatea efluentului, autoritatea contractantă nu a considerat oferta lui ca având un preț neobișnuit de scăzut, ci a constatat neconformități tehnice ale acesteia prin raportare la conținutul cerințelor detaliate în caietul de sarcini.
Prin urmare, nu avea obligația prevăzută de art. 207 alin. 1, ci exclusiv dreptul de a solicita clarificări, prevăzut de art. 201 din OUG 34/2006.
În ceea ce privește nerespectarea de către autoritatea contractantă a dispozițiilor art. 206 din OUG 34/2006, se reține că acesta creează o prerogativă a autorității contractante aplicabilă doar unui număr limitat de situații, respectiv acelea în care are nevoie de clarificări, deoarece oferta este neclară, echivocă și există riscul imposibilității evaluării conformității acesteia cu prescripțiile obligatorii ale caietului de sarcini; sau completări, deoarece din oferta lipsesc elemente.
Însă oferta lui nu se află în niciuna dintre aceste situații, deoarece, așa cum s-a argumentat mai sus și a fost reținut și prin decizia împotriva căreia s-a formulat plângere, derogă în mod evident (iar nu echivoc) de la cerințele caietului de sarcini. În această ipoteză, solicitarea de clarificări sau completări ar fi putut pune autoritatea contractantă în situația încălcării principiului tratamentului egal al ofertanților, prin generarea unui avantaj pentru petent.
Mai mult solicitarea clarificărilor de către intimată nu i-ar fi adus petentului nici un folos practic, deoarece, potrivit art. 79 alin. 2 din HG nr. 925/2006, singurele modificări admise ofertelor tehnice depuse sunt "acele modificări care pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore" iar nu modificări de esență ale ofertei.
În consecință, potrivit art. 285 alin. 4 din OUG 34/2006, instanța va respinge plângerile formulate în cauză ca nefondate și va admite cererea de intervenție în interesul intimatei.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerile formulate de petentele SC, reprezentant legal al asocierii în participațiune SC, SC Y CIVILES, SC, SC PROIECT și SC și & ROMANIA în nume propriu și în calitate de lider al consorțiului - ROMÂNIA - - împotriva Deciziei nr. 3387/C-/3743 pronunțată la data de 24.07.2009 de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimata SC DE O SA.
Admite cererea de intervenție în interesul intimatei formulată de către intervenienta accesorie -.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 23 2009.
Președinte, | Judecător, | Judecător, |
Grefier, |
Red. jud.
2 ex
25 2009
Președinte:Gabriel ViziruJudecători:Gabriel Viziru, Sanda Lungu, Alina Răescu
