Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 3598/2009. Curtea de Apel Craiova
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CRAIOVA
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIE Nr. 3598
Ședința publică de la 24 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Costinel Moțîrlichie
JUDECĂTOR 2: Daniela Vijloi
JUDECĂTOR 3: Gabriela Carneluti
Grefier - -
Pe rol, rezultatul dezbaterilor din 22.09.2009 privind soluționarea plângerea formulată de petentul MINISTERUL PUBLIC -PARCHETUL DE PE LÂNGĂ CURTEA DE APEL CRAIOVA PRIN REPREZ.LEGAL PROCURORUL GENERAL- împotriva deciziei -, 5028 din data de 27.08.2009 pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatele SC T SRL și SC SA, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal au lipsit părțile.
Procedura legal îndeplinită.
dezbaterilor și concluziile părților din ședința publică de la 22.09.2009 au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta decizie și când instanța având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea cauzei la data de 24.09.2009.
CURTEA
Deliberând asupra plângerii de față constată următoarele:
Prin deciziei -, 5028 din data de 27.08.2009 pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor s-a admis contestația formulată de T, s-a anulat raportul procedurii și adresele de comunicare a rezultatului procedurii de achiziție publică ca acte subsecvente ale raportului procedurii, a obligat autoritatea contractantă ca-n termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului să solicite contestatorului justificări cu privire la prețurile produselor ofertate (oferte de preț și deținere pe stoc), să reactualizeze și să reevalueze ofertele depuse și să stabilească oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile și a respins ca tardivă contestația formulată de
Consiliul a reținut că în raport de prețurile ofertate de către contestatoare, autoritatea contractantă avea obligația de a face aplicarea dispozițiilor art. 202 din nr.OUG 34/2006 și în măsura în care ofertanta nu prezenta răspunsuri, susținute și de probe, care să justifice prețul produselor ofertate, Comisia de evaluare urma să respingă oferta ca inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 36 alin. 1 lit. F din HG925/2006.
A mai stabilit Consiliul că membrii comisiei de evaluare nu au solicitat ofertantei T niciun fel de justificări cu privire la prețul produselor ofertate, nefăcând aplicarea textului evocat.
Prin aceeași decizie s-a reținut că potrivit art. 78 din nr.HG 925/2006 comisia de evaluare avea obligația de a solicita ofertantei clarificări la prețul propus și în urma primirii acestora să se fi analizat dacă acesta este justificat sau nu, autoritatea contractantă neputând stabili faptul că prețul nu poate fi justificat în lipsa unor precizări din partea ofertantei.
Cu privire la contestația formulată de, Consiliul a respins-o ca tardivă, fiind depusă cu depășirea termenului legal de 5 zile de depunere a contestației.
Împotriva acestei decizii a depus plângere autoritatea contractantă, care a criticat-o pentru nelegalitate și netemeinicie.
Petenta arată că-n mod greșit Consiliul a reținut că n-a solicitat ofertantei T niciun fel de justificări cu privire la prețul produselor ofertate, întrucât din probatoriu administrat în cauză reiese o altă stare de fapt.
Mai arată petenta că potrivit art. 202 din nr.OUG 34/2006 comisia de evaluare a solicitat clarificări prin numeroasa corespondență purtată cu ofertanta, respectiv adresele nr. 5814/XI/6 din 13.07.2009 și nr. 5819/XI/6 din 16.07.2009, aceasta conformându-se termenului de depunere a clarificărilor si că în urma analizei răspunsurilor reiese că ofertanta a înțeles să obțină prețul cel mai scăzut prin scăderea din oferta de preț a discount-ului oferit de furnizor pentru materiale; lipsa unor elemente și a confirmării acordării acestor reduceri din partea furnizorilor aspectele precum si introducerea în extrasul de materiale și de utilaje a unor prețuri mai mici, decât cele comunicate de furnizori, introducerea în extrasul de manoperă a unui număr mai mic de ore pentru executarea acestei lucrări, au ca scop obținerea unei oferte cu un preț cât mai mic, iar ofertanta a dovedit concurență neloială față de ceilalți participanți la licitație.
Mai precizează petenta că aceste dovezi n-au fost combătute de ofertant prin înscrisuri sau argumente legale, nici în cadrul procedurii de atribuire, nici în cadrul procedurii administrativ-jurisdicțională iar dispozițiile prev. de art. 201, art. 202 și art. 203 din nr.OUG 34/2006 au fost respectate de comisia de evaluare astfel că soluția adoptată de consiliu prin care constată că autoritatea contractantă a urmat procedura prev. de art. 202 și art. 203 din ordonanță, este greșită.
Se motivează în plângere că în speță Consiliul a fost investit cu soluționarea contestației prin care ofertanta critică soluția comisiei de evaluare pe considerentul că oferta nu se încadrează în art. 36 alin.1 lit. f coroborat cu art. 36 alin. 2 lit. c din nr.OG 34/2006 și nr.HG 834/2009 pentru a fi respinsă.
Arată petenta că ofertantul justifică prețul foarte scăzut prin adresa nr. 1020/2009, iar clarificările furnizate autorității contractante nu fac, în opinia acestuia, obiectul actului normativ în vigoare, respectiv nr.HG 925/2006, ci, al art. 25 din nr.HG 834/2009.
Susține petenta că inițierea procedurii de atribuire a contractului de concesiune a avut loc înainte de data publicării nr.HG 834/2009 din 27 iunie 2009, iar potrivit art. 102 din HG925/2006 coroborat cu art. 298 din OG34/2006 și art. 15 alin. 2 din Constituția României, în speță însă sunt aplicabile prevederile art. 36 din HG925/2006.
Autoritatea contractantă învederează că, în mod greșit, Consiliul a reținut că membrii comisiei de evaluare nu au solicitat niciun fel de justificări cu privire la prețul produselor ofertate și că au fost nesocotite dispozițiile art. 78 din HG925/2006 cu atât mai mult cu cât soluția consiliului nu cuprinde referiri la criticile formulate prin contestație ce au ca temei art. 25 din HG834/2009 și nici argumente de drept care să o conducă la soluția adoptată pronunțându-se asupra unui lucru ce nu s-a cerut.
Petenta arată că în raport de temeiul juridic invocat de T și de actul normativ aplicabil în speță, respectiv HG925/2006, decizia adoptată de este nelegală și netemeinică.
a depus întâmpinare prin care a solicitat analizarea în drept și în fapt a deciziei pronunțată de și a arătat că-n mod greșit a fost respinsă contestația sa pe excepția tardivității.
Intimata arată că excepția reținută de consiliu nu poate produce efecte juridice întrucât ea nu are nicio culpă în faptul că autoritatea contractantă a menționat în mod eronat în cuprinsul comunicării rezultatului procedurii că termenul de contestație este de 11 zile, astfel că eroarea autorității contractante nu poate atrage tardivitatea contestației formulate de care a depus-o în termenul stipulat de autoritatea contractantă.
Cu privire la fondul contestației formulate de ea se arată că în mod greșit autoritatea contractantă a considerat că "prețurile nu se confirmă și că nu se răspunde la solicitările autorității contractante" întrucât aceste afirmații nu au nicio susținere fiind combătute de ea prin documentele ce au stat la baza fundamentării ofertei sale.
Precizează intimata că autoritatea contractantă a respins oferta sa pentru o diferență de 2% din orele de manoperă necesare executării lucrării, neținând cont de experiența, tehnologia și timpul acordat normelor locale comparat cu calculul aproximativ al proiectului, iar calculul efectuat în temeiul unor acte normative elaborate în anii 1981 și car legal au doar caracter informativ.
Se mai precizează că autoritatea contractantă nu a ținut cont nici de prețurile betoanelor și mortarelor care includ orele de manoperă pentru prepararea acestora.
La 17.09.2009, Taf ormulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii formulate de autoritatea contractantă.
Intimata arată că în faza de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a solicitat și primit clarificări cu privire la: furnizori și datele de contact ale acestora, prețurile ofertate pentru materialele din ofertă unde era declarat ca și furnizor și furnizorii care n-au răspuns la solicitările de clarificări și furnizorii care n-au confirmat prețurile unitare la unele materiale.
Mai arată intimata că, așa cum reiese din decizia, autoritatea contractantă a constatat existența unor diferențe între prețurile din ofertă și prețurile comunicate de furnizori, a solicitat clarificări și le-a primit însoțite de adrese de la furnizori care confirmă existența unor discount-uri însă cu toate acestea a constatat că oferta sa este inacceptabilă și neconformă fără a solicita efectiv justificări ale prețurilor.
În întâmpinare se precizează că potrivit fișei de date a achizițiilor, criteriul avut în vedere la stabilirea ofertei câștigătoare este,prețul cel mai scăzut, iar, în aceste condiții, obținerea unor discount-uri din partea furnizorilor nu poate constitui decât un avantaj pentru autoritatea contractantă ce-i permite realizarea lucrării la standarde și la un preț mai avantajos cu respectarea principiului eficientei utilizări a fondurilor publice, iar autoritatea contractantă nu putea stabili oferta sa ca fiind inacceptabilă și neconformă fără a solicita justificări pentru fiecare preț în parte,aparent neobișnuit,fără a se raporta la prețurile comunicate de furnizori, aceștia având tendința de a comunica unui prim solicitant cum era autoritatea contractantă prețuri maximale, fără discount.
În legătură cu faptul că prin decizia Consiliului s-a acordat mai mult decât s-a cerut, intimata arată că în raport de ceea ce s-a cerut prin contestație, Consiliul a acordat mai puțin decât s-a cerut, în sensul că nu a stabilit că oferta sa este conformă și acceptabilă, ci a obligat autoritatea contractantă să stabilească noi verificări cu privire la anumite prețuri pe care aceasta le consideră nejustificate.
Cu privire la normele legale aplicabile în cauză, intimata arată că în speță sunt aplicabile dispozițiile prev. de nr.HG 834/2009, ce nu cuprinde vreo dispoziție cu privire la data intrării acesteia în vigoare,ceea ce înseamnă că acest act normativ își produce efecte de la data publicării în respectiv 27.07.2009.
Arată intimata că potrivit art. 25 din nr.HG 834/2009, o ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte ce nu se află în situațiile prevăzute la art. 36 alin. 1 lit. a-e și alin. 2 atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective și că în raport de aceste dispoziții legale, prețul ofertat de ea nu poate fi considerat aparent neobișnuit.
În ceea ce privește susținerile petentei privitoare la introducerea în extrasul de manoperă a unui număr mai mic de ore pentru executarea lucrării, intimata arată că numărul mic de ore din ofertă este justificat de propriile norme de lucru și de existența unor utilaje moderne care reduc aceste ore.
În concluzie, intimata arată că atunci când autoritatea contractantă a considerat că oferta sa prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu celelalte oferte, trebuia să țină cont de următoarele aspecte raportate la oferta declarată ca fiind câștigătoare, respectiv: numărul participanților la licitație, valoarea medie a ofertelor prezentate, că potrivit nr.HG 834/2009 85% din valoarea medie o reprezintă suma de -,44 lei, iar oferta sa de -,13 (88% din valoarea medie) nu se încadrează în categoria ofertelor cu preț aparent neobișnuit, că valoarea ofertei câștigătoare este mai mare decât oferta sa cu un procent de 5%, că T pentru a obține un preț scăzut a aplicat un procent de 6% pentru cheltuieli indirecte, un procent de profit de 2% și o oră de manoperă medie de 8 lei, cote ce pot mări sau micșora valoarea ofertei fără a influența prețul materialelor și că întrucât criteriul de atribuire era "prețul cel mai scăzut" era normal să folosească toate pârghiile pentru a obține un preț cât mai scăzut al ofertei (discount-uri ale furnizorilor de materiale, profitul obținut în urma execuției, nivelul de salarizare pentru personalul care va lucra la această investiție, dotarea societății cu utilaje și echipamente moderne).
Examinând plângerea prin prisma motivelor invocate și a legislației aplicabile, Curtea reține:
MINISTERUL PUBLIC -Parchetul de pe lângă Curtea de APEL CRAIOVA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de achiziție publică, având ca obiect "sediul Parchetului de pe lângă Curtea de APEL CRAIOVA ", criteriul de atribuire stabilit prin documentația de atribuire fiind "prețul cel mai scăzut".
Potrivit raportului procedurii de atribuire din 07.08.2009, oferta TCa fost respinsă întrucât în urma verificărilor prevăzute la art. 202 și 203 din nr.OUG 34/2006 s-a constatat că oferta prezintă un preț neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat dar și că această ofertă conține în cadrul propunerii financiare prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate.
Susținerea Consiliului că autoritatea contractantă nu a solicitat ofertantei T nici un fel de justificări cu privire la prețul produselor ofertate nu este întemeiată.
Articolul 202 alin. 1 din nr.OUG 34/2006 stipulează că în cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv.
De asemenea, potrivit art. 78 din nr.HG 925/2006, Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru transmiterea clarificărilor.
Curtea reține că autoritatea contractantă, în conformitate cu dispozițiile legale mai sus menționate, a solicitat ofertantului T mai multe clarificări.
Astfel, prin adresa nr. 5814/XI/6 din 07.07.2009 a solicitat acestui ofertant să-i comunice furnizorii și datele de contact ale acestora pentru mai multe materiale necesare lucrarii, T transmițând informațiile solicitate prin adresa nr. 850/09.07.2009.
Ulterior, prin adresa nr. 5814/XI/6/09.07.2009, autoritatea contractantă i-a mai solicitat ofertantului informații în legătură cu fișele de magazie și rulajul pe ultimele 3 luni ale acestor materiale, note de intrare și recepție ale acestor materiale, analize de preț pentru gratii la ferestre, grilaj ornamental, perete cortină cu geam termopan, panouri cofrag de 8 și 15 mm, specificații tehnice ale materialelor ce stau la baza confecțiilor pentru peretele cortină și geam termopan, acreditări din partea producătorilor că este distribuitor pentru baghete, borduri marmură, glafuri travertin, plăci travertin, acreditare din partea producătorului de profile pentru peretele cortină, extras de laminate pentru gratii la ferestre, grilaj ornamental, contracte încheiate cu producătorii acestor materiale.
T, prin adresa nr. 868/13.07.2009 a transmis: fișe de magazie și note de recepție, analize de preț, specificații tehnice, activitățile ofertantei în cadrul halei industriale de prelucrare marmură, acreditare producător de profile, extras de laminate, contracte.
Printr-o ultimă adresă, respectiv nr. 5814/XI/6/03.08.2009, autoritatea contractantă a solicitat acestui ofertant să-și precizeze punctul de vedere cu privire la practicarea unor prețuri neobișnuit de scăzute în oferta sa față de prețurile pieței și la lipsa de confirmări din partea furnizorilor a prețurilor declarate în ofertă.
a comunicat autorității contractante, prin adresa nr. 1020 din 05.08.2009, că oferta sa se încadrează în procentul de 85% din media aritmetică a ofertelor, conform art. 25 din nr.HG 834/2009, că nu cunoaște de ce furnizorii enumerați n-au răspuns solicitărilor autorității contractante și că a căutat să obțină prețuri minime prin discount-urile pe care le putea primi de la furnizori.
Curtea constată că-n paralel cu corespondența purtată cu acest agent economic, prin care a solicitat diverse informații și clarificări, autoritatea contractantă a solicitat confirmări și clarificări furnizorilor menționați de ofertant.
Din actele depuse reiese că o parte din furnizori n-au răspuns solicitărilor formulate de autoritatea contractantă și că alți furnizori n-au confirmat prețurile menționate de T în oferta sa.
Curtea nu poate reține justificarea ofertantului cu privire la prețurile oferite,respectiv că acestea sunt rezultatul discount-urilor oferite de furnizori, întrucât reducerile nu sunt specificate într-un procent fix, ci în diferite procente și mai mult discount-urile sunt condiționate de cantitatea produselor, modalitățile de plată și termenele de livrare.
Or, în raport de amploarea și complexitatea lucrării, a duratei mari de execuție, a inexistenței unor avansuri din partea autorității contractante este imposibilă obținerea de către acest agent economic a discount-urilor maxime din partea furnizorilor care așa cum au transmis oferă reduceri variabile între anumite procente, în raport de cantitate, plată în avans și termene de livrare.
Nici justificarea pentru diferența de ore manoperă necesare executării lucrărilor prezentată de ofertant nu este pertinentă, atâta timp cât proiectantul lucrării, a cărui experiență nu poate fi contestată, a declarat că sunt necesare un număr de 115.547 ore manoperă față de 105.247 ore declarate de ofertant, fără să motiveze în concret această diferență.
Constatând că autoritatea contractantă în temeiul art. 202 din nr.OUG 34/2007 și art. 78 din nr.HG 925/2006 a solicitat ofertantei clarificări precise, clare și necesare pentru evaluarea ofertei și că explicațiile transmise de ofertant nu sunt concludente și pertinente, Curtea apreciază că în mod corect autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare a respins oferta formulată de T
În ceea ce privește contestația formulată de Atlas, Curtea apreciază că în mod corect aceasta a fost respinsă ca tardivă de Consiliu, potrivit art. 2562alin. 1 lit. a din nr.OUG 34/2006 termenul legal de depunere a contestației este de 5 zile, acest termen imperativ fiind acordat părților interesate prin dispoziții legale și nu de către autoritatea contractantă.
În consecință, având în vedere dispozițiile art. 285 din nr.OUG 34/2006 modificată, Curtea va admite plângerea și va modifica Decizia nr. -/5028 din 27.08.2009 emisă de, în sensul că respinge contestația formulată de SC T SRL.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite plângerea formulată de petentul MINISTERUL PUBLIC -PARCHETUL DE PE LÂNGĂ CURTEA DE APEL CRAIOVA PRIN REPREZ.LEGAL PROCURORUL GENERAL- împotriva deciziei -, 5028 din data de 27.08.2009 pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor.
Modifică Decizia nr. -/5028 din 27.08.2009 emisă de, în sensul că respinge contestația formulată de SC T SRL.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 24 2009.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
Red.jud.GC
CB/2 ex./13.10.2009
Președinte:Costinel MoțîrlichieJudecători:Costinel Moțîrlichie, Daniela Vijloi, Gabriela Carneluti
