Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 36/2010. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ, contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ NR.36/CA.
Ședința publică din data de 02 februarie 2010
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Georgiana Pulbere
JUDECĂTOR 2: Adriana Pintea
JUDECĂTOR 3: Claudiu Răpeanu
GREFIER - - -
Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ promovată de reclamanții - CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI PRIN PRIMAR și COMUNA PRIN PRIMAR, ambii cu sediul în,-, județ C, în contradictoriu cu pârâta SC SRL, cu sediul în C,-, județ C și intervenienta în interes propriu - PRIMĂRIA COMUNEI - cu sediul în,-, județ C, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile asupra fondului au avut loc în ședința publică din data de 28 ianuarie 2010 și au fost consemnate în încheierea de amânare din acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta decizie.
Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, în conformitate cu dispozițiile art. 260 alin. 1 Cod procedură civilă, a amânat pronunțarea la data de 02 februarie 2010, dată la care a pronunțat următoarea decizie:
CURTEA:
Asupra plângerii de față.
Din actele și lucrările dosarului, instanța constată următoarele:
Prin decizia nr.5449/2C2/5795 din 13.10.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost admisă contestația înregistrată sub nr.32102 din 09.09.2009, formulată de SC SA în contradictoriu cu autoritatea contractantă Primăria com. cu consecința anulării raportului procedurii nr.13124/03.09.2009 și a tuturor actelor subsecvente acestuia, s-a dispus continuarea procedurii de achiziție publică în cauză prin reevaluarea ofertelor admisibile, inclusiv cea a SC SA.
Pentru a pronunța această decizie, organul jurisdicțional a reținut următoarele:
Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr.32102/09.09.2009 SC SA a contestat comunicarea rezultatului procedurii transmis prin adresa nr.13133/03.09.2009 emisă de către Primăria, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de "cerere și oferte" pentru atribuirea contractului de achiziție publică, având ca obiect "Execuție grădiniță cu 6 săli de clasă", cod --1, solicitând anularea comunicării rezultatului procedurii prin care oferta depusă de societatea sa a fost descalificată cât și reanalizarea ofertelor.
Contestatorul susține că motivul descalificării invocat de autoritatea contractantă a fost că gradul de îndatorare calculat în scrisoarea de bonitate bancară nu îndeplinea condiția < 50 % precizând că în caietul de sarcini cap.IV.3 cerința 5 solicitat scrisoare de bonitate bancară cu următorii indicatori: lichiditate 100%, grad de îndatorare < 50%, fără a se preciza perioada la care să se raporteze și fără a indica formula de calcul a acestuia.
contestator a afirmat că a prezentat scrisoarea de bonitate bancară nr.14735/19.08.2009 emisă de Banca Transilvania-Sucursala C, raportată la datele din bilanț la 31.12.2008. Prin adresa nr.12059/24.08.2009 autoritatea contractantă i-a solicitat refacerea scrisorii de bonitate bancară în baza datelor din balanța de verificare la data de 30.06.2009.
Ca urmare a acestei solicitări s-a transmis autorității contractante scrisoarea de bonitate refăcută nr.15047/25.08.2009, iar aceasta a revenit prin adresa nr.12079/27.08.2009 precizând că, formula de calcul a gradului de îndatorare folosită de către Banca Transilvania-Sucursala C nu se regăsește în nici o formulă legală și solicită recalcularea acesteia după formula "total datorii/total active", acordându-se un termen de o zi. Prin adresa nr.15228/28.08.2009 Banca Transilvania-Sucursala Cap recizat că își rezervă dreptul de a calcula indicatorii conform normelor băncii.
Contestatorul a invocat prevederile legii contabilității nr.82/1991 potrivit cărora gradul de îndatorare se calculează ca raport între capitalul împrumutat ( prin care se înțelege datorii mai mari de un an ) și capital angajat ( capital împrumutat + capital propriu ). Contestatorul a mai precizat că potrivit acestor reglementări în urma unui calcul corect gradul de îndatorare, conform balanței de verificare din 30.06.2009, rezultă 35,5 care evident este mai mic de 50 %, subliniind și faptul că nici Legea contabilității și nici Codul Fiscal nu indică o formulă de calcul pentru gradul de îndatorire.
În continuarea contestației, SC SA a arătat că a realizat un profit brut de 1.210.950 lei în anul 2008 cu un efectiv total de 171 de angajați iar ofertantul declarat câștigător, SC SRL care a avut o ofertă financiară de 990.000 lei față de oferta sa de 798.757 lei, cu un efectiv de 3 salariați, cu pierdere netă 11.635 lei în anul 2008, astfel decizia autorității contractante încalcă principiul eficienței utilizării fondurilor publice și a solicitat Consiliului remedierea acestei situații.
În punctul de vedere comunicat Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor prin adresa nr.32848/14.09.2009 Primăria în calitate de autoritate contractantă a solicitat respingerea contestației ca nelegală și nesusținută de dovezi.
Referitor la data la care au fost calculați indicatorii solicitați prin scrisoare de bonitate bancară, autoritatea contractantă a precizat următoarele,
- în fișa de date a achiziției la cap.IV.3 punctul 5 s-a solicitat scrisoare de bonitate bancară cu indicatorul lichiditate 100 % și grad de îndatorare < 50 %;
- faptul că nu s-a specificat data la care să fie calculați aceștii indicatori nu înseamnă că trebuie calculați la 31.12.2008;
- având în vedere data publicării anunțului în ( 07.08.2009 ) este logic că acești indicatori trebuie calculați la o dată recentă, adică în baza ultimei situații financiare încheiate, respectiv, balanța contabilă la data de 30.06.2009;
- contestatorul nu a solicitat clarificări referitor la acest aspect, rezultând că a înțeles cerința în discuție;
- contestatorul invocă numai anumite date care să-l avantajeze, de exemplu numărul de angajați, deși nu a fost specificat în documentația de atribuire ca o cerință anume;
- buna credință a autorității contractante este demonstrată prin faptul că ofertanții care au prezentat acești indicatori la data de 31.12.2008 nu au fost descalificați în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, așa cum a fost prevăzut în fișa de date, solicitând tuturor ofertanților actualizarea scrisorilor de garanție bancară;
- acești indicatori calculați la data de 31.12.2009 nu au nici o relevanță asupra autorității contractante în ceea ce privește evaluarea din punct de vedere financiar a ofertanților, având în vedere faptul că în cele opt luni până la data depunerii ofertelor ofertantul putea intra în incapacitate de plată.
În ceea ce privește formula de calcul a gradului de îndatorare, autoritatea contractantă a afirmat că solicitarea sa are argumente legale și întemeiate, având în vedere următoarele considerente:
- în Legea 82/1991 a contabilității, rep. nu este specificată nici o formulă de calcul a gradului de îndatorire așa cum eronat susține contestatorul;
- În Legea 571/2003, codul fiscal, la art.23 alin.1 se face referire la modalitatea de calcul a gradului de îndatorare din punct de vedere a deductibilității cheltuielilor cu dobânzile, la calculul impozitului pe profit, acestea fiind relevante numai în fișa ANAF;
- autoritatea contractantă a respectat principiul tratamentului egal și cel al nediscriminării, având în vedere faptul că numai doi dintre ofertanți au prezentat formule de calcul, a considerat că este corect și normal să solicite calcularea după formula "total datorii/total active" considerată ca fiind singura formulă relevantă pentru autoritatea contractantă;
- în scrisoarea de bonitate nr.15228/28.08.2009, depusă de contestator, se prevăd 4 formule de calcul, dintre care numai formula "total împrumuturi/total active" îl avantaja pe acesta.
Referitor la afirmațiile contestatorului privitoare la potențialul ofertantului declarat câștigător a procedurii, autoritatea contractantă a subliniat că aceasta nu are nici o calitate în a evalua participanții la procedură, iar argumentele acestuia sunt nelegale, netemeinice și contravin principiului nediscriminării și tratamentului egal.
Din verificarea documentelor depuse la dosarului cauzei, Consiliul a constatat că procedura de cerere de oferte este organizată de Primăria com. în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect "Execuție grădiniță cu 6 săli de clasă", cod --1, elaborând în acest sens documentația de atribuire aferentă, publicând în invitația de participare nr.-/07.08.2008, cu criteriul de atribuire prețul cel mai scăzut.
Autoritatea contractantă în procesul de deschidere a ofertelor nr.12390/20.08.2009 a consemnat depunerea a 12 oferte, iar trei dintre acestea au fost respinse ca inacceptabile. Comisia de evaluare a consemnat ofertele financiare și documentele de calificare prezentate de cei nouă ofertanți rămași în competiție.
În raportul procedurii nr.13124/03.09.2009 comisia de evaluare a consemnat respingerea ca inacceptabile a ofertelor depuse de 5 ofertanți și a declarat ca fiind admisibile 4 oferte. În urma aplicării criteriului de atribuire a fost declarat ca și câștigător al licitației ofertantul SC SRL cu o ofertă financiară de 990.000 lei fără TVA și cu o durată de execuție de 8 luni.
Consiliul nu a putut reține ca întemeiate susținerile autorității contractante privitoare la legalitatea și temeinicia deciziilor adoptate de către comisia de evaluare pe parcursul procedurii de evaluare, având în vedere următoarele considerente,
În primul rând Consiliul a constat faptul că autoritatea contractantă, reprezentată de comisia de evaluare, nu a aplicat corect dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și faptul că a încălcat prevederile documentației de atribuire în baza căreia avea obligația de a evalua ofertele depuse.
Astfel, deși autoritatea contractantă invocă buna credință prin care a tratat problematica scrisorii de bonitate bancară, respectiv faptul că nu a descalificat în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor ofertanții care nu au respectat cerința așa cum era prevăzut în fișa de date, Consiliul a constatat faptul că, în fișa de date nu există nici o prevedere privitoare la descalificarea ofertanților care nu prezintă documentul în discuție în forma solicitată, iar în fapt conform procesului verbal de deschidere a ofertelor comisia de evaluare a descalificat doi ofertanți pentru acest motiv. Aceasta reprezintă o încălcare a dispozițiilor art.33 alin.3 și alin.6 din HG 925/2006, potrivit cărora, în cadrul ședinței de deschidere nu este permisă respingerea nici unei oferte, cu excepția celor care se încadrează într-una dintre următoarele situații: a) au fost depuse după data și ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunțul de participare; b) nu sunt însoțite de garanția de participare, în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire.
(6) Orice decizie cu privire la calificarea/selecția ofertanților/candidaților sau, după caz, cu privire la evaluarea ofertelor se adoptă de către comisia de evaluare în cadrul unor ședințe ulterioare ședinței de deschidere a ofertelor.
De asemenea Consiliul a constatat faptul că autoritatea contractantă prin comisia de evaluare a evaluat ofertele depuse, sub aspectul îndeplinirii criteriilor de calificare, prin introducerea unor cerințe inexistente în documentația de atribuire inițială, în baza cărora s-au depus ofertele.
Astfel deși conform pct.IV.3.5.) din fișa de date a achiziției, s-a solicitat scrisoare de bonitate bancară cu următorii indicatori: lichiditate 100 %, grad de îndatorare <50 %, comisia de evaluare a asolicitat prezentarea acestora prin referirea la un document fiscal inexistent și nesolicitat, cât și calcularea gradului de îndatorare după o formulă anume, de asemenea, neprecizată în fișa de date a achiziției.
În aprecierea Consiliului, având în vedere forma în care a fost solicitată scrisoarea de bonitate bancară în fișa de date a achiziției, comisia de evaluare avea obligația de a accepta prezentarea acesteia în forma și practica băncilor emitente.
Totodată, Consiliul a considerat că, deși, într-adevăr atât lichiditatea cât și gradul de îndatorare trebuie să fie calculate în baza unor documente fiscale cât mai recente, în schimb o balanță de verificare de închidere de lună nu poate fi considerată ca fiind un document fiscal cert, întrucât nu a fost depusă verificărilor unor organe fiscale abilitate, iar atât legea contabilității cât și codul fiscal permit corectarea retroactivă a acesteia. Prin urmare, prin calcularea indicilor în discuție, în baza balanței de verificare, nu există certitudinea prezentării situației fiscale reale, astfel nu se realizează tocmai scopul pentru care se solicită îndeplinirea acestor indicatori financiari.
În ceea ce privește formula de calcul a gradului de îndatorare, Consiliul contestă faptul că nu există normative legal care să reglementeze calcularea acestuia, iar dată fiind lipsa precizării formulei de calcul în documentația de atribuire, autoritatrea contractantă avea obligația de a accepta orice formulă, care se bazează pe literatura de specialitate.
Tratamentul egal ofertanților, în cazul de față, se putea realize tocmai prin acceptarea tuturor scrisorilor de bonitate bancare depuse și elaborate conform practicii fiecărui emitent.
Împotriva deciziei menționate au formulat plângere Consiliul Local al com. și Comuna, aceasta fiind înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța sub nr-.
Prin dec.civ.nr.580/CA din 19.11.2009 Curtea de Apel Constanța, Secția Comercială, Maritimă și Fluvială, Contencios Administrativ și Fiscal a admis excepția lipsei calității procesuale active și a respins plângerea promovată ca fiind formulată de persoane fără calitate procesuală.
S-a reținut astfel că plângerea reprezintă o cale de atac împotriva deciziei pronunțată de Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor de care poate uza doar părțile care au avut această calitate în cauza soluționată prin decizia respectivă.
Împotriva acestei decizii contestatorii Consiliul Local al com. și Comuna au formulat contestație în anulare întemeiată pe dispozițiile art.317 alin. și art.318 alin. pr.civ.
Prin dec.civ.nr.631/CA din 14.12.2009 Curtea de Apel Constanța, Secția Comercială, Maritimă și Fluvială, Contencios Administrativ și Fiscal a admis contestația astfel formulată, a anulat decizia contestată și a procedat la soluționarea plângerii.
La termenul din 21.01.2010, Primăria com. a formulat o cerere de intervenție în interes propriu prin care solicită anularea deciziei nr.5449/2C2/5795 din data de 13.10.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor precum și obligarea la plata cheltuielilor de judecată.
Față de această nouă cerere SC SA a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția tardivității urmare a faptului că actul contestat nu a fost atacat în termenul prevăzut de legea achizițiilor publice respectiv 10 zile de la comunicare. Totodată a formulat și precizări prin care a invocat excepția lipsei calității procesuale active a reclamantelor Consiliul Local al com. și Comuna prin Primar.
Analizând cauza sub aspectul motivelor invocate, Curtea constată întemeiate excepțiile invocate de intimata SC SA urmând a le admite.
Astfel, potrivit art.50 pr.civ, cererea de intervenție în interes propriu va fi făcută în forma prevăzută pentru cererea de chemare în judecată.
Ea se poate face numai în fața primei instanțe și înainte de închiderea dezbaterilor.
Cu învoiala părților, intervenția în interes propriu se poate face și în instanța de apel.
La rândul său art.283 alin.3 din OUG 34/2009 prevede că, lângerea p. se soluționează potrivit dispozițiilor art.3041din Codul d e procedură civilă, text ce face referire la procedura de soluționare a recursului împotriva unei hotărâri ce nu poate fi atacată cu apel.
Rezultă din textul legal prezentat mai sus că în faza recursului intervenția în interes propriu nu mai poate fi exercitată, situație în care Curtea va respinge cererea ca inadmisibilă și nu ca tardivă așa cum a solicitat intimata.
În ce privește excepția lipsei calității procesual active a Consiliului Local al com. și Comuna prin Primar, Curtea constată că prin decizia nr.5449/2C2/5795 din 13.10.2009 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a s-a pronunțat asupra contestației formulată de SC SA în contradictoriu cu autoritatea contractantă Primăria com.
Din invitația de participare transmisă la data de 07.08.2009 în Sistemul Electronic de Publice sub nr.-, din corespondența purtată între autoritate, participanți și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a rezultat faptul că Primăria com. este entitatea care a organizat achiziția publică.
Deși Primăria nu se regăsește printre autoritățile administrației publice locale astfel cum sunt reglementate de art.23 alin.1 din Legea 215/2001 privind administrația publică locală în sensul că, autoritățile administrației publice prin care se realizează autonomia locală în comune, orașe și municipii sunt consiliile locale, comunale, orășenești și municipale, ca autorități deliberative, și primarii, ca autorități executive, legea i-a recunoscut o calitate de facto.
Astfel potrivit art.77 primarul, viceprimarul, secretarul unității administrativ-teritoriale și aparatul de specialitate al primarului constituie o structură funcțională cu activitate permanentă, denumită primăria comunei, orașului sau municipiului, care duce la îndeplinire hotărârile consiliului local și dispozițiile primarului, soluționând problemele curente ale colectivității locale.
Această calitate i-a permis Primăriei com. de a organiza procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect < Execuție grădiniță cu 6 săli de clasă >.
În ce privește calitatea procesuală teoria o definește în general ca fiind o identiate între persoana reclamantului și persoana care este titular al dreptului în raportul juridic dedus judecății ( calitatea procesuală activă ) și pe de altă parte, între persoana pârâtului și cel obligat în același raport juridic ( calitate procesual pasivă ).
Rezultă că, titular al dreptului de a formula plângerea împotriva deciziei este Primăria com, în timp ce plângerea efectivă a fost formulată de Consiliul Local al comB. și Comuna prin Primar, situație în care nu se realizează identitatea prezentată mai sus.
În consecință Curtea va admite excepția lipsei calității procesuale active invocată de SC SA și va respinge plângerea ca fiind formulată de persoane fără calitate procesuală activă.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge cererea de intervenție în interes propriu formulată de PRIMĂRIA COMUNEI - cu sediul în,-, județ C ca inadmisibilă.
Admite excepția lipsei calității procesuale active a petentelor Consiliul Local al com prin Primar și al Comunei prin Primar.
Respinge plângerea formulată de petentele CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI PRIN PRIMAR și COMUNA PRIN PRIMAR, ambiele cu sediul în,-, județ C, în contradictoriu cu pârâta SC SRL, cu sediul în C,-, județ C, ca fiind formulată de persoane fără calitate procesuală activă.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 02 februarie 2010.
Președinte, | Judecător, - | Judecător, |
Grefier, - - |
Red.jud.dec.
08.02.2010
Președinte:Georgiana PulbereJudecători:Georgiana Pulbere, Adriana Pintea, Claudiu Răpeanu
