Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 380/2008. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
Dosar nr-DECIZIE Nr. 380/2008
Ședința publică de la data de 15 Mai 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Vera Stănișor
JUDECĂTOR 2: Mona Gabriela Ciopraga
JUDECĂTOR 3: Morina
Grefier -
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Pe rol fiind soluționarea plângerii formulate de petenta, împotriva deciziei nr.874 din 05.03.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
La apelul nominal făcut în ședință publică, au răspuns avocat cu delegație de reprezentare pentru petentă, consilier juridic cu delegație de reprezentare din partea intimatei Romsilva- Direcția Silvică B și cu delegație de reprezentare din partea intimatei P N, care se identifică cu seria - nr.- eliberată de P
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a expus referatul oral al cauzei de către grefier, după care:
Apărătorul petentei depune la dosar dovada achitării taxei judiciare de 4 lei și timbru judiciar de 0, 15 lei.
Reprezentantul intimatei Romsilva - Direcția Silvică B depune întâmpinare și solicită introducerea în cauză GRUP, întrucât decizia a cărei anulare se cere a fost dată în contradictoriu și cu societatea susmenționată.
Avocat pentru petentă arată că nu se impune introducerea în cauză a GRUP, având în vedere că față de aceasta contestația a fost respinsă ca tardiv formulată.
Reprezentantul intimatei PNl asă cererea la aprecierea instanței.
Instanța, având în vedere că prin decizia nr.874/2008 aaf ost respinsă ca tardivă contestația formulată de GRUP și văzând că în ce privește această dispoziție nu s-a formulat plângere, instanța fiind investită doar cu plângerea, apreciază că nu se impune citarea GRUP, cadrul procesual fiind corect stabilit.
Totodată acordă cuvântul cu privire la excepțiile invocate de intimata Romsilva - Direcția Silvică B, prin întâmpinarea depusă, respectiv: nulitatea plângerii, tardivitatea acesteia, lipsa calității procesuale active a societății petente, inadmisibilitatea plângerii.
Reprezentantul intimatei autoritatea contractantă având cuvântul, susține oral excepțiile invocate în scris prin întâmpinare, solicitând admiterea excepției nulității plângerii având în vedere că aceasta nu a fost depusă la instituția competentă și văzând și dispozițiile art.281 alin.1 din OUG34/2006; admiterea excepției tardivității plângerii față de faptul că nu a fost formulată în termenul prevăzut de art.280 alin.5 al aceluiași act normativ; admiterea excepției lipsei calității procesuale active a petentei, având în vedere că în raport de dreptul substanțial dedus judecății nu poate avea calitate de parte o societate care nu a avut calitate procesuală în fața Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor. În subsidiar solicită admiterea excepției de inadmisibilitate a plângerii având în vedere dispozițiile art.255, 270, 277 și 280 alin.5 din OUG34/2006 și faptul că se contestă actul care trimite expres la prevederile art.281 din OUG34/2006. În raport de cele mai sus menționate a susținut că plângerea este atât inadmisibilă, cât și neîntemeiată și a pus concluzii de admiterea excepțiilor invocate în ordine prioritară.
Avocat având cuvântul pentru petentă, solicită în principal admiterea excepției privind tardivitatea formulării întâmpinării de către intimata autoritatea contractantă și, în subsidiar, respingerea tuturor excepțiilor invocate de aceasta, având în vedere că societatea pe care o reprezintă are calitatea de participant la procedura de achiziție publică și că în speță este vorba de o plângere la decizia, și nu de o contestație împotriva licitației.
Reprezentantul intimatei autoritatea contractantă având cuvântul, solicită a se avea în vedere că au fost respectate dispozițiile art.277 din OUG34/2006, situație față de care este de acord cu excepțiile invocate.
Instanța acordă părților cuvântul și pe fondul plângerii.
Avocat, având cuvântul pentru petenta, solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată și motivată în scris. Nu solicită cheltuieli de judecată.
Consilier juridic având cuvântul pentru intimata Romsilva - Direcția Silvică B solicită respingerea plângerii ca nefondată.
Reprezentatul intimatei având cuvântul formulează aceleași concluzii de respingere.
S-au declarat dezbaterile închise, trecându-se la deliberare.
-deliberând-
Asupra cauzei în materia contenciosului administrativ de față constată următoarele:
Sub nr. 270/32/21 aprilie 2008 a fost înregistrată pe rolul Curții de APEL BACĂU plângerea formulată de petenta B în contradictoriu cu autoritatea contractantă Regia Națională Pădurilor Romsilva - Direcția Silvică B împotriva deciziei nr. 874/2C2/4668; 4854/05 martie 2008 pronunțată în dosarul 4668, 4854/2008 de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Plângerea a fost legal timbrată cu timbru judiciar - o,15 lei și taxă de timbru - 4 lei, anulate la dosar.
În motivarea plângerii s-a susținut nelegalitatea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor de modificare a documentației de atribuire. Astfel, cu privire la autorizația de funcționare emisă de primărie s-a susținut că aceasta reprezintă o condiție obligatorie impusă de autoritățile locale pentru desfășurarea activităților comerciale cu impact la nivel local, iar necesitatea dovezii existenței unui dispecerat de zonă pentru monitorizarea activității de pază este impusă de specificul serviciului ce se dorește a se achiziționa, reprezentând și o condiție pentru autorizarea de autoritățile competente serviciului de pază și protecție.
S-a susținut, totodată, că modificarea cu privire la prezentarea de către ofertanți a contractului de închiriere armamentului conform art. 45 din Legea 333/2003 este lacunară, impunându-se adăugarea variantei de deținere în proprietate armamentului și nu prin înlăturarea variantei de închiriere.
A fost criticată dispoziția de modificare a termenului de intrare în vigoare a contractului la 90 de zile de la încheiere, susținându-se că termenul este prea, nefiind satisfăcute cerințele realizării serviciului de care autoritatea are nevoie.
Intimatele, autoritatea contractantă și P au fost reprezentate în fața instanței.
Prin întâmpinarea formulată, autoritatea contractantă Regia Națională a Pădurilor - Direcția Silvică Bai nvocat excepțiile nulității plângerii, a tardivității, a lipsei calității procesuale active a petentei și a inadmisibilității, întrucât plângerea a fost depusă la. nu a fost respectat termenul prevăzut de art. 280 al. 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului 34/2006, iar prin decizia contestată au fost soluționate contestațiile formulate de către alte două ofertante decât petenta în cauză. Referitor la inadmisibilitatea plângerii s-a susținut că nu îndeplinește condițiile art. 255 al. 4, 5, art. 270, 277 din Ordonanța de urgență a Guvernului 34/2006, atacând un act al ca autoritate administrativ - jurisdicțională și nu un act al autorității contractante, nefiind parcursă etapa preliminară și obligatorie a sesizării pe cale administrativ - jurisdicțională a.
Asupra acestor excepții au fost formulate concluzii de respingere de reprezentantul petentei și de admitere de cel al intimatei P N, care a solicitat și respingerea, în fond, a plângerii.
Examinând excepțiile invocate cu privire la plângerea formulată, în condițiile art. 283 al. ultim din Ordonanța de urgență a Guvernului 34/2006, raportat la art. 304, 3041și art. 137 Cod procedură civilă, instanța reține următoarele:
Plângerea formulată de Baf ost adresată Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, potrivit mențiunilor înscrise la destinatar pe plicul cu care a fost expediată prin poștă la data de 09 aprilie 2008 (fila 21 dosar), fiind înregistrată la această instituție în aceeași zi cu primirea sa - 21 aprilie 2008, potrivit înregistrării sub nr. 6505/11 aprilie 2008 și mențiunilor de pe plicul poștal (fila 21).
În consecință, fiind respectate dispozițiile art. 281 al. l din Ordonanța de urgență a Guvernului 34/2006, va fi respinsă excepția nulității plângerii.
Nici excepția tardivității plângerii nu este fondată având în vedere că până la prima zi de înfățișare nu au fost depuse dovezi privind depunerea peste termen, având în vedere că din dosarul contestațiilor sau din alte înscrisuri nu rezultă împrejurarea că decizia împotriva căreia a fost formulată plângerea a fost comunicată petentei, în sensul dispozițiilor art. 310 Cod procedură civilă, aplicabil în cauză în baza dispozițiilor art. 283 al. ultim din Ordonanța de urgență a Guvernului 34/2006.
Sub aspectul calității procesuale active a petentei instanța constată că petenta invocă netemeinicia înlăturării din documentația de atribuire anumitor cerințe, la solicitarea unui ofertant concurent în cadrul procedurii, prin aceste modificări petenta apreciind că se creează un avantaj nejustificat celuilalt ofertant, aspect de natură a-i afecta interesele în cadrul procedurii de achiziție publică și care îi justifică în prezenta cauză calitatea de titular al drepturilor corespunzătoare participării la procedură și de a contesta aceste măsuri ale Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, componente ale calității procesuale active.
Cât privește excepția inadmisibilității plângerii, instanța apreciază că această cale de atac reglementată de dispozițiile art. 280 al. 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului 34/2006 se referă la măsurile adoptate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor ca urmare a soluționării contestațiilor cu care este învestit, cale de atac ce poate fi exercitată de orice ofertant la procedura de achiziție publică care justifică un interes, o vătămare a drepturilor recunoscute ofertanților. Împrejurarea că petenta nu a formulat contestația împotriva actelor autorității contractante pentru a învesti și determina pronunțarea deciziei nu implică inadmisibilitatea plângerii formulate împotriva deciziei, atât timp cât vătămarea intereselor sale a fost produsă nu de actul autorității contractante, ci de modificarea actelor autorității contractante prin decizia
În consecință, față de considerentele arătate, vor fi respinse excepțiile invocate de către intimata Regia Națională a Pădurilor Romsilva - Direcția Silvică
Analizând actele cauzei instanța reține următoarele cu privire la fondul litigiului:
Prin decizia nr. 874/C2/4668; 4854/05 martie 2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare Contestațiilor a fost admisă, în parte, contestația formulată de LPN în contradictoriu cu Regia Națională a Pădurilor Romsilva - Direcția Silvică B, dispunându-se modificarea documentației de atribuire cu privire la cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani, la eliminarea cerințelor privitoare la autorizația de funcționare emisă de primărie, la prezentarea de către ofertanți a dovezii existenței unui dispecerat de zonă pentru monitorizarea activității de pază, și a contractului de închiriere a armamentului conform art. 46 din Legea 333/2003. De asemenea, s- dispus modificarea termenului de derulare a contractului de la data încheierii, fiind respins capătul de cerere referitor la costul documentației de atribuire. Prin aceeași decizie a fost respinsă, ca tardivă, contestația formulată de GRUP.
Pentru a pronunța această decizie Consiliul național de Soluționare a Contestațiilor a reținut următoarele:
Este justificată obiecțiunea privind cerința din Cap. 2 "capacitatea de exercitare a activității profesionale", referitoare la autorizația de funcționare emisă de primărie, aceasta în mod evident nu este necesară și Consiliul a dispus eliminarea cerinței menționate.
În ceea ce privește solicitarea din fișa de date - Cap 4 - capacitatea tehnică și/sau profesională, prin care autoritatea contractantă solicită prezentarea de către ofertanți a dovezii existenței unui dispecerat de zonă pentru monitorizarea activității de, Consiliul a reținut că și această cerință este discriminatorie și a dispus eliminarea acesteia. Așa cum justificat susține contestatorul, obligația ofertantului de a organiza un dispecerat pentru coordonarea activității de pază trebuie să opereze din momentul începerii derulării contractului și nu anterior.
În ceea ce privește cerința referitoare la contractul de închiriere a armamentului conform art. 46 din Legea 333/2003, această cerință este imposibil de îndeplinit de o societate de pază și protecție care nu a încheiat deja contractul de prestări servicii de pază întrucât fără acest contract nu este complet dosarul în vederea autorizării, conform prevederilor art. 56 alin. (1) pct. g) din Hotărârea nr. 130/2005. Consiliul a dispus eliminarea cerinței menționate.
În caietul de sarcini la Cap. 6 - alte precizări, autoritatea contractantă solicită următoarele:
* contractul de prestări servicii va intra în derulare în cel mult 10 zile calendaristice de la încheierea contractului, dar nu mai târziu de 01 ianuarie 2008;
* incapacitatea tehnico - organizatorică de a începe executarea serviciilor de pază la termenul stabilit, atrage rezilierea contractului și pierderea garanției de bună execuție.
Conform termenelor de obținere a autorizărilor din prevederile legale, această cerință nu poate fi îndeplinită decât de societatea care execută și în prezent contractul și pe cale de consecință Consiliul a dispus modificarea textului cerinței astfel:
* contractul de prestări servicii va intra în derulare în cel mult 90 zile calendaristice de la încheierea contractului;
* incapacitatea tehnico - organizatorică de a începe executarea serviciilor de pază la termenul stabilit, atrage rezilierea contractului și pierderea garanției de bună execuție.
cerințele contestate din documentația de atribuire, Consiliul a constatat că în mod repetat autoritatea contractantă a introdus cerințe care încalcă flagrant art. 35 alin. (5) și art. 178 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului 34/2006 și principiile nediscriminării și al tratamentului egal prevăzute la art. 2 alin. (2) din același act normativ. Mai mult decât atât, sunt confirmate susținerile contestatorului potrivit cărora documentația a fost concepută în scopul favorizării firmei care deține în prezent contractul de servicii de "pază specializată obiectivelor aparținând Direcției Silvice B --9".
Examinând plângerea formulată pentru motivele arătate, în condițiile art. 283 al. ultim din Ordonanța de urgență a Guvernului 34/2006 raportat la art. 304, 3041Cod procedură civilă, instanța o apreciază ca fiind nefondată pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:
Desfășurarea activității de pază specializată ce face obiectul contractului de achiziție publică pentru atribuirea căruia a fost declanșată procedura de licitație deschisă, este supusă autorizării prin dispozițiile Legii 333/2003, privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor și protecția persoanelor. Acest act normativ stabilește reguli speciale aplicabile acestui domeniu aparte, statuând procedura aplicabilă în scopul obținerii licitației de funcționare - art. 20. Acestor dispoziții speciale li se adaugă, în situația procurării, deținerii și folosirii armelor și munițiilor de către societățile specializate de pază și cele ale Legii 295/2004 privind regimul armelor și munițiilor - art. 79, 80.
Constatând reglementarea specifică acestui domeniu de activitate, instanța apreciază că în cauză nu este fondat motivul privind necesitatea prezentării autorizației de funcționare emise de autoritatea publică locală, cu atât mai mult cu cât prin OG99/2000 sunt stabilite domeniile în care autoritățile administrației publice locale autorizează prealabil activitatea comercială.
Cerința privind prezentarea de către ofertanți a dovezii existenței unui dispecerat de zonă în mod corect a fost eliminată din fișa de date a achiziției, având în vedere că dispozițiile art. 36 din Legea 333/2003 reglementează în acest domeniu doar posibilitatea, nu și obligația, de înființare a dispeceratelor de zonă pentru monitorizarea sistemelor de alarmă, nu și pentru coordonarea activității de pază a obiectivelor multiple. Având în vedere obiectul contractului de achiziție publică și natura activității pe care o implică, de pază înarmată și neînarmată, de asigurare a securității bunurilor, valorilor, mijloacelor fixe și instalațiilor aparținând autorității contractante, de patrulare, monitorizare video, de pază și intervenție la punctele fixe de control circulație material lemnos, coordonarea acestor activități prin organizarea unui dispecerat se impune a fi realizată la momentul începerii derulării contractului.
Nici motivul privind eliminarea cerinței de prezentare de către ofertanți a contractului de închiriere a armamentului conform art. 46 din Legea 333/2003 nu este fondat, având în vedere că potrivit dispozițiilor art. 80 din Legea 295/2004 autorizația de procurare, deținere și folosire a armelor letale și muniției se acordă pentru fiecare contract de prestări servicii încheiat de societățile specializate de pază potrivit Legii 333/2003. Cum participarea la procedura de achiziție publică are ca scop tocmai încheierea unui astfel de contract, eliberarea autorizației de procurare, deținere și folosire a armelor letale la care se referă dispozițiile art. 80 din legea 295/2004 presupune încheierea prealabilă a contractului de prestări servicii. Sub acest aspect este irelevant în cauză titlul cu care sunt deținute armele letale, reținând totodată caracterul imperativ al dispozițiilor art. 79 al. l lit. a și ale art. 46 din legea 295/2004 referitor la armele letale care por fi procurate doar prin închiriere, cu excepțiile prevăzute de aceleași prevederi și care nu sunt incidente în prezentul litigiu.
Referitor la modificarea prin decizia a termenului de derulare a contractului raportat la momentul încheierii acestuia, instanța constată că termenul stabilit, de 90 de zile față de cel inițial de 10 zile, e susceptibil de a provoca daune autorității contractante, interesate să beneficieze de serviciul de pază pentru care a declanșat procedura, aspect recunoscut de însăși petenta prin plângerea formulată.
Întrucât termenul modificat nu este de natură a afecta interesele ofertantului câștigător, care este avantajat de acesta, iar autoritatea contractantă nu a contestat decizia în această privință, instanța apreciază că nici acest motiv al plângerii nu este fondat.
Față de aceste considerente, în temeiul art. 283 al. ultim din Ordonanța de urgență a Guvernului 34/2006 raportat la art. 312 al. l Cod procedură civilă, va fi respinsă plângerea ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge excepțiile invocate de intimataREGIA NAȚIONALĂ A PĂDURILOR ROMSILVA - DIRECTIA SILVICĂ B,privind nulitatea plângerii, tardivitatea plângerii, lipsa calității procesuale active a petentei și inadmisibilitatea acțiunii.
Respinge, ca nefondată, plângerea în contencios administrativ promovată de petentaL,cu sediul în B,-, județul B, împotriva deciziei nr. 874/2C2/4668; 4854 din 05 martie 2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare Contestațiilor cu sediul în B,-, Sectorul 3 și în contradictoriu cu intimateleREGIA NAȚIONALĂ A PĂDURILOR ROMSILVA - DIRECȚIA SILVICĂ B,cu sediul în B,-, județul B șiP,-, județul
Definitivă și irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi,15 mai 2008.
Președinte, - - | Judecător, - - - | Judecător, - |
Grefier, |
Red.
tehnored. 2 ex.
22/23 mai 2008
Președinte:Vera StănișorJudecători:Vera Stănișor, Mona Gabriela Ciopraga, Morina
