Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 3890/2009. Curtea de Apel Craiova
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CRAIOVA
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIE Nr. 3890
Ședința publică de la 07 Octombrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Gabriel Viziru
JUDECĂTOR 2: Carmen Ilie
JUDECĂTOR 3: Costinel Moțîrlichie
Grefier - -
S-a luat în examinare plângerea formulată de petenta SC - 1 SA-SUCURSALA TG. J, împotriva deciziei nr. 4430/C5/4730 din 04.09.2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata SC SA, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică au răspuns avocat, pentru petenta SC - 1 SA-SUCURSALA TG. J și consilier juridic pentru intimata SC SA.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează că prin Serviciul Arhivă s-a depus de către documentația ce a stat la baza emiterii deciziei ce face obiectul plângerii de față.
Consilier juridic, pentru intimata SC SA invocă excepția lipsei calității procesuale active a petentei avându-se în vedere că, plângerea este formulată, în nume propriu, de către Sucursala Târgu - J care are calitatea de sucursală și nu în numele societății mamă care a înființat-
Curtea constatând că prin pronunțarea asupra excepției așa cum a fost argumentată s-ar dezlega însăși fondul cauzei unește această excepție cu fondul cauzei și constatând nu mai sunt cereri de formulat a apreciat cauza în stare de soluționare acordă cuvântul asupra plângerii.
Avocat, pentru petenta SC - 1 SA-SUCURSALA TG. J, arată că, având în vedere că a soluționat contestația pe cale de excepție reținând lipsa calității de exercițiu a contestatoarei, solicită admiterea plângerii, desființarea deciziei nr.4430/C5/4730/04.09.2009 și reținerea cauzei spre rejudecare pe fond cu luarea în considerare a motivelor invocate în plângere.
Pe fond, solicită anularea raportului procedurii având ca obiect "Servicii de publicitate" organizate de intimată și a actelor subsecvente acestuia inclusiv a adresei nr. 4670/04.08.2009 cu obligarea intimatei SC SA să reia procedura de atribuire de la etapa de evaluare și că încheie contractul în consecință.
Susține că, la solicitarea cu privire la transmiterea dovezii că au personalitate juridică ori împuternicire din partea persoanei juridice de care aparțin arată că, au transmis împuternicirea formulată de către SC 1 SA B, legal reprezentată de dl., în calitate de director general prin care a fost împuternicită sucursala prin dl. - în calitate de director să depună oferte și să susțină punctele de vedere, să semneze toată documentația aferentă și să formuleze orice cale de atac în vederea îndeplinirii complete a procedurii pentru câștigarea licitației cu obiect "servicii de publicitate" și să semneze contractul rezultat în urma procedurii.
Cu toate că s-a făcut dovada delegării de competență din partea societății - mamă, Consiliul în mod eronat și-a întemeiat decizia pe lipsa calității de exercițiu apreciind că împuternicirea depusă nu este de natură să acorde sucursalei personalitate juridică, ori pentru a sta în instanță în apărarea unui drept al său.
Arată că, al doilea motiv invocat în plângerea depusă, pe care îl susține, privește valabilitatea unui contract în care parte este sucursala.
Raportat la acest motiv susține că, este adevărat că sucursala nu are personalitate juridică proprie însă are personalitatea juridică a societății fondatoare. În baza dispozițiilor art. 43 din Legea 31/90 se poate interpreta că "fără personalitate juridică" înseamnă fără o personalitate juridică separată de cea a societății fondatoare însă având personalitate juridică a societății fondatoare cu care se confundă, fiind doar o parte - un dezmembrământ al acesteia. În consecință, un act juridic încheiat de sucursală este un act juridic al societății fondatoare.
Consilier juridic, pentru intimata SC SA, arată că atât contestația cât și plângerea a fost formulată în nume propriu de către sucursală fără a se face vorbire de vreun mandat astfel că, în mod corect a soluționat contestația și a apreciat că este formulată de o persoană fără calitate procesuală activă.
Întrucât excepția netimbrării plângerii nu o mai susține fiind depusă dovada achitării, solicită admiterea excepției lipsei calității procesuale active a sucursalei și respingerea plângerii pentru motivele arătate în întâmpinarea depusă.
CURTEA
Asupra plângerii dedusă judecății:
Prin decizia nr. 4430/C5/4730 din data de 04.09.2009 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins contestația formulată de către - 1 -SUCURSALA TÂRGU - J, în contradictoriu cu autoritatea contractantă, SC SA, ca fiind introdusă de o persoană fără capacitate procesuală.
În motivarea deciziei de soluționare a contestației s-a reținut că autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire, prin "cerere de oferte", a contractului de achiziție publică având ca obiect "servicii de publicitate" cod: - - 6 (.2), prin publicarea în a invitației de participare nr. -/ 02.07.2009, stabilind data de deschidere a ofertelor la 14.07.2009, și criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut".
Din documentele depuse de părți la dosarul cauzei, Consiliul a constat că SUCURSALA TÂRGU - Ja S. - 1 a depus ofertă și a formulat contestația în nume propriu și nu al societății care a înființat-o conform art. 43 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, care dispune în mod expres și imperativ că "sucursala este un dezmembrământ fără personalitate juridică al societății comerciale".
Astfel, s-a arătat că în speță apare ca fiind incidență excepția privind lipsa capacității procesuale a contestatoarei, avându-se în vedere și că, Consiliul, prin corespondențele nr. 20581/4730 C5/25.08.2009 și nr. 20582/ 4730 C5/25.08.2009 a pus în discuția părților, din oficiu, această excepție solicitându-le acestora "punctul de vedere privind lipsa capacității de exercițiu al contestatoarei motivat de lipsa personalității juridice a acesteia, conform dispozițiilor art. 43 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale".
Contestatoarea, prin corespondența nr. 60/25.08.2009, înregistrată la Consiliu sub nr. 29686/26.08.2009 a comunicat Consiliului că " - 1 -SUCURSALA TÂRGU - J are capacitate de exercițiu, pentru parcurgerea procedurii și exercitarea căilor de atac, privind licitația - având împuternicire" iar prin corespondența transmisă, înregistrată la Consiliu sub nr. 29753/26.08.2009 a înaintat documentul intitulat "ÎMPUTERNICERE" având nr. 1093/13.07.2009.
Consiliul, având în vedere prevederile art. 43 din Legea 31/1990 coroborat cu faptul că rolul înființării unor sucursale constă în extinderea, dezvoltarea activității societății în alte localități sau chiar în aceeași localitate, a arătat că nu poate reține susținerile contestatoarei deoarece prin emiterea unui act unilateral al unei societăți comerciale, în speță o împuternicire, nu se poate adăuga la lege. Astfel o societate comercială care a hotărât să doteze o subunitate cu anumite fonduri, cu scopul de a desfășura o activitate economică, care intră în obiectul său de activitate, nu poate să extindă competențele, capacitățile acestei subunități-sucursale, peste limitele legale.
În aceste condiții, neavând personalitate juridică, sucursala nu poate avea nici capacitate de exercițiu, singurele excepții fiind cele prevăzute de art. 41 alin. (2) din Codul d e Procedură Civilă când acestea pot sta în justiție exclusiv în calitate de pârâtă.
S-au reținut ca incidente și dispozițiile art. 35 alin. 1 din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice și persoanele juridice care dispune că "persoana juridică își exercită dreptul prin organele sale" ceea ce s-a arătat că demonstrează încă o dată că sucursala, neavând personalitate juridică nu poate sta în judecată în calitate de reclamantă.
De asemenea s-a argumentat că principiul specializării este cel ce guvernează capacitatea de folosință a persoanei juridice, fiind consacrat de art. 34 din decretul nr. 31/1954 care dispune că "persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înființare sau statut".
În aceleași condiții în care persoana fizică nu poate sta în proces cu privire la drepturile ce cad sub incidența îngrădirii, nici persoana juridică nu are capacitatea procesuală de folosință în măsura incapacității.
S-a arătat și că împuternicirea nr. 1093 din 13.07.2009, înregistrată la Consiliu sub nr. 29753/26.08.2009 prin care - 1 a abilitat sucursala "să depună oferte și să susțină punctele de vedere, să semneze toată documentația aferentă și să formuleze orice cale de atac în vederea îndeplinirii complete a procedurii pentru câștigarea licitației - și să semneze contractul rezultat în urma procedurii", nu poate fi reținută ca fiind o împlinire a lipsei capacității de exercițiu, întrucât actul în discuție nu este de natură a acorda sucursalei personalitate juridică pentru a avea astfel capacitate de exercițiu.
Faptul că - 1 - SUCURSALA TÂRGU - Jaf ormulat contestația în nume propriu, s-a reținut și din cuprinsul acesteia, putând ștampila sucursalei și semnătura reprezentatului său.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere contestatoarea - 1 A -SUCURSALA TÂRGU-J, solicitând admiterea plângerii, desființarea deciziei nr. 4430/C5/4730/04.09.2009 și reținerea cauzei spre judecare pe fond iar subsecvent anularea raportului procedurii având ca obiect "Servicii de publicitate" organizate de Complexul Energetic și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adresei nr. 4670/04.08.2009 precum și obligarea autorității contractante să reia procedura de atribuire de la etapa de evaluare și să încheie contractul în consecință.
În motivarea plângerii petenta a arătat că a depus în data de 10.07.2009 un formular de ofertă către, prin care examinând documentația de atribuire s-a oferit să presteze Servicii de Publicitate COD --6 pentru suma de/la un tarif/la un tarif mediu de 150.000 lei la care se adaugă taxa pe valoarea adăugată în valoare de 19%, iar, în cazul în care oferta este stabilită câștigătoare, să presteze serviciile în graficul de timp anexat, menținând oferta valabilă pentru o perioadă de 90 de zile. în data de 14.07.2009.
La sediul s-a procedat la deschiderea ofertelor pentru achiziția publică de servicii: "Servicii de publicitate" cod --6, după care, având în vedere faptul că a fost aleasă procedura "Cererea de oferte" s-a procedat de către Președintele comisiei de evaluare la deschiderea plicurilor ce conțineau: documentele de calificare, propunerea tehnică și propunerea finaciară. S-a constatat că prețul total al ofertei este: 1 A SUCURSALA TG-J - 150.000 lei/serviciu total fără TVA, iar MEDIA INTERNATIONAL Baf ost de 275.960 lei/serviciu total fără TVA.
După acest moment, Președintele comisiei de evaluare a declarat închise lucrările ședinței de deschidere a ofertei, urmând ca membrii comisiei să analizeze în detaliu oferta depusă în conformitate cu prevederile documentației de atribuire și să stabilească oferta câștigătoare.
În data de 27.07.2009, s-a primit la sediul petentei adresa nr. 4575/27.07.09 emisă de către prin care i s-a solicitat să detaliee oferta de 150.000 lei.
Ulterior la data de 28.07.2009 a formulat un răspuns la cererea ofertantului.
În data de 04.08.2009 prin adresa nr. 4670/04.08.2009 i s-a comunicat de către ofertant că în urma evaluării ofertelor depuse la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin procedura de "cerere de oferte" din data de 14.07.2009, având ca obiect "Servicii de publicitate", cod --6, oferta petentei nu a fost declarată câștigătoare, deși a fost admisă, conform art. 209 alin. 1 lit. c) din OUG nr. 34/2006 cu motivarea că nu a fost depusă nici o ofertă sau au fost depuse oferte care, deși pot fi luate în considerare, nu pot fi comparate datorită modului neuniform de abordare a soluțiilor tehnice și/sau financiare, ca urmare, procedura de achiziție a fost anulată.
Petenta a formulat contestație la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
În data de 13.08.2009 prin adresa nr. 19313/4730 C5/13.08.2009 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în vederea soluționării contestației, formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire prin cerere de oferte, a contractului de achiziții publice a solicitat petentei ca în termen de 3 zile de la comunicarea respectivei adrese aceasta să transmită dovada că are personalitate juridică ori împuternicire din partea persoanei juridice de care aparține.
Față de cele solicitate de petenta a transmis împuternicirea formulată de către 1 B prin care a fost împuternicită Sucursala - 1 Tg-J, să depună oferte si să susțină punctele de vedere, să semneze toată documentația aferentă si să formuleze orice cale de atac în vederea îndeplinirii complete a procedurii pentru câștigarea licitației având ca obiect "servicii de publicitate" cod --6, organizată de și să semneze contractul rezultat în urma procedurii.
Solicitarea de a atașa împuternicirea, s-a arătat că dovedește faptul că era de interes pentru soluționarea cauzei existența unei delegări, iar Consiliul a procedat în spiritul prevederilor art. 161 proc. civ. care obligă instanța (în speță Consiliul) atunci când constată "lipsa capacității de exercițiu a drepturilor procedurale" să acorde un termen pentru îndeplinirea acestor lipsuri, ceea petenta a și făcut.
În raport de cele mai sus prezentate s-a arătat că numai dacă aceste lipsuri nu se îndeplineau Consiliul ar fi putut respinge contestația formulată de petentă.
Or, prin decizia dată și prin motivarea acesteia, Consiliul nu a ținut seama de documentele pe care însăși această instituție le solicitase.
S-a susținut și că pin decizia a fost îngrădit dreptul petentei la o dezbatere echitabilă a motivelor contestației, încălcându-se astfel și prevederile OUG nr. 34/2006 în legătură cu scopul acesteia, reglemantate în art. 2, care îl constituie promovarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.
S-a argumentat și că în mod eronat, Consiliul își întemeiază decizia pe lipsa capacității de exercițiu motivând că împuternicirea nu este de natură să acorde sucursalei personalitate juridică, deoarece pentru a sta în instanță (implicit în fața Consiliului, organ cu activitate jurisdicțională) în apărarea unui drept al său, încălcat prin actele săvârșite de autoritatea contractantă, sucursala a demonstrat delegarea de competență din partea societății-mamă.
Mai mult s-a arătat că, deși la examinarea ofertei s-a constatat îndeplinirea condițiilor de eligibilitate, capacitate tehnică și financiară, abia după ce ofertele au fost evaluate, iar cea depusă de petentă având cea mai bună clasificare, autoritatea contractantă a încercat să nu atribuie petentei contractul la care era îndreptățită.
În concluzie, s-a susținut că au fost îndeplinite condițiile art. 1532 și urm. Civ. prin care o persoană, numită mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama unei alte persoane, numită mandant, care îi dă această împuternicire și pe care îl reprezintă.
S-a arătat și că în speță nu s-a observat că nu este vorba de o agenție ci de o sucursală, diferența dintre cele două constând în faptul că agenția, spre deosebire de sucursală e caracterizată de absența autonomiei de gestionare, putând să exercite atribuții fie de mandatar, fie de comisionar.
În același sens s-a argumentat că sucursala este un dezmembrământ fără personalitate juridică al unei societăți comerciale, fiind integrată organic societății fondatoare, dependentă economic și juridic de aceasta, cu atribute proprii de identificare care exercită o funcție de reprezentare, în limitele împuternicirilor primite, in raporturile societății cu terții.
De asemenea s-a arătat că un contract în care este parte sucursala este valabil deoarece deși, suscursala nu are personalitate juridică proprie, are personalitatea juridică a societății fondatoare. Ca urmare, art. 43 din Legea nr. 31/1990 trebuie interpretat astfel în sensul că "fără personalitate juridică" înseamnă fără o personalitate juridică separată de cea a societății fondatoare, însă având personalitatea juridică a societății fondatoare cu care se confundă, fiind doar o parte, "un dezmebrământ" al acesteia. Astfel ca un act juridic încheiat de către sucursala este un act juridic al societății fondatoare.
Formalitățile de înregistrare a sucursalei servesc tocmai pentru a încunoștința pe fiecare terț interesat în a contracta prin intermediul sucursalei, că aceasta există, funcționează și încheie acte juridice în numele și în seama societății fondatoare. Pe de altă parte îndeplinind formalitățile de înregistrare a sucursalei, societatea fondatoare își asumă public și obligația de a onora toate angajamentele pe care le subscrie prin intermediul sucursalei.
Deși sucursala nu are un patrimoniu propriu, toate angajamentele sunt garantate de patrimoniul general al societății fondatoare. A se da o altă interpretare ar face să fie lipsită de orice justificare practică înființarea unei sucursale, deoarece aceasta este fondată tocmai pentru a degreva administrația centrală a unei societăți de activitățile pe care le presupun afacerile acelei societăți comerciale într-o zonă mai depărtată de sediul principal. raporturilor dintre sucursală si societatea fondatoare si efectele față de terți sunt subsumate noțiunii de reprezentare.
În ce privește capacitatea procesuală s-a arătat că potrivit art. 41 alin. 1 pr. civ. doar persoana care are folosința drepturilor civile poate fi parte în judecată. Astfel că, reprezentarea societății de către sucursală, care justifică eficiența actului juridic incheiat de către sucursală, nu poate justifica ca sucursala să stea in proces in locul societății fondatoare. Astfel că în procesul civil, ca parte, nu poate sta decât societatea fondatoare. Însă din perspectiva celui care subscrie actele procedurale, sucursala, urmărind același raționament ca cel prezentat mai sus, poate susbscrie actele procedurale făcute în numele societății fondatoare, în limitele mandatului care i-a fost acordat și în legătură cu activitatea de afaceri caracteristică sucursalei așa cum a fost delimitată prin actele constitutive.
S-a susținut și că în ce privește regulile privind realizarea citării, societatea fondatoare poate fi citată și la sediul sucursalei, potrivit art. 90 alin. 1.
S-a concluzionat că, sucursala încheie acte juridice în numele societății sau în nume propriu dar pe seama societății, reprezentând o modalitate de extindere a activității comerciale.
În drept, a invocat disp. OUG nr. 34/2006, OUG nr. 37/2006, Legea 31/1990, Civ. Proc. Civ.
În cauză, prin întâmpinarea formulată intimatul Complexul Energetic, a solicitat respingerea plângerii formulată pentru următoarele considerente:
Pe cale de excepție, invocând prevederile art. 43 din Legea nr. 31/1990 s-a învederat excepția lipsei calității procesuale active a petentei, avându-se în vedere că, plângerea este formulată, în nume propriu, de către Sucursala Târgu - J care are calitatea de sucursală și nu în numele societății mamă care a înființat-
În același sens s-a arătat că sucursala nu are un patrimoniu propriu, chiar dacă are o anumită organizare proprie eventual un scop propriu, sucursala nu are capacitate de folosință, nici de a încheia acte juridice, nu este subiect de drept și nu își poate asuma în nume propriu drepturi și obligații.
Pe fondul cauzei s-a susținut legalitatea și temeinicia deciziei împotriva căreia s-a formulat plângere arătându-se că întreaga ofertă depusă de către petentă în cadrul procedurii de atribuire este în nume propriu și nu în numele societății care a înființat-
În drept, s-au invocat prevederile art. 115 - 118 Cod procedură civilă Legea 31/1990 privind societățile comerciale, precum și prevederile OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare și nr.HG 925/2006.
Curtea, analizând actele și lucrările dosarului reține următoarele:
Potrivit art. 41 cod procedură civilă, orice persoană care are folosința drepturilor civile poate să fie parte în judecată.
Pe cale de excepție asociațiile sau societățile care nu au personalitate juridică pot sta în judecată însă numai ca pârâte, dacă au organe proprii de conducere.
În consecință, pentru a putea sta într-un litigiu în calitate de reclamant se cere ca persoana care formulează cererea introductivă să aibă capacitate deplină atât de folosință cât și de exercițiu.
Potrivit art. 42 cod procedură civilă persoanele care nu au exercițiul drepturilor lor nu pot sta în judecată decât dacă sunt reprezentate, asistate ori autorizate potrivit legilor sau statutelor care rânduiesc capacitatea sau organizarea lor.
În materia societăților comerciale sunt incidente dispozițiile art. 43 din Legea 31/1990 care arată în mod imperativ că sucursala este un dezmembrământ fără personalitate juridică al societății comerciale.
În consecință, neavând personalitate juridică sucursala unei societăți comerciale nu are nici capacitate de exercițiu dar nici capacitate de folosință, rezultând că aceasta nu poate sta în judecată în calitate de reclamantă decât prin societatea mamă ce întrunește condițiile existenței atât a capacității de folosință cât și a capacității de folosință.
În consecință, excepția invocată de intimată în cauză este întemeiată, însă aceasta nu conduce la concluzia lipsei calității procesuale active a petentei așa cum se susține prin întâmpinarea formulată în cauză, calitate ce există aceasta fiind dată de calitatea de contestatoare pe care petenta a avut-o în soluționarea contestației în care s-a pronunțat decizia ce face obiectul prezentului litigiu, ci la concluzia lipsei capacității petentei de a sta în judecată, respectiv a capacității de a formula plângere în cauza dedusă judecății.
În acest sens se reține și că, deși prin decizia împotriva căreia s-a formulat prezenta plângere s-a reținut că petenta nu are capacitate de folosință aceasta a înțeles să promoveze plângerea tot în nume propriu iar nu de către societatea mamă ce are personalitate juridică.
Referitor la argumentele aduse de petentă în sensul posibilității de sale de a promova în nume propriu plângerea și respectiv contestația formulate în cauză se constată că acestea nu pot fi reținute deoarece o împuternicire dată sucursalei de către societatea mamă nu poate complini absența personalității juridice a acesteia.
De asemenea, argumentele aduce cu privire la posibilitatea sucursalei de a încheia acte juridice nu pot fi reținute, deoarece est unanim acceptat în doctrină și practica judiciară că, întrucât, sucursala unei societăți nu are personalitate juridică, aceasta nu poate participa în nume propriu la circuitul juridic. Prin urmare actele juridice pe care "sucursala le încheie" sunt de fapt acte juridice încheiate de societatea mamă prin reprezentanții săi desemnați (persoane fizice cu deplină capacitate) ce funcționează în cadrul sucursalei.
În această situație contractul de mandat nu se produce între societatea mamă și sucursala sa ci între societatea mamă și reprezentantul acesteia ce funcționează în cadrul sucursalei. De aceea se admite că societatea comercială este ținută de actele juridice încheiate prin sucursalele sale.
De altfel nici nu s-ar pute concepe un mandat valabil în condițiile în care mandatarul este o persoană lipsită de capacitate juridică.
Față de cele mai sus reținute se va admite excepția lipsei capacității petentei de a promova plângerea și, în consecință, acesta urmează a fi respinsă ca inadmisibilă.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta SC - 1 SA-SUCURSALA TG. J, împotriva deciziei nr. 4430/C5/4730 din 04.09.2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata SC SA.
Decizie irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 07 Octombrie 2009
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
Red. jud.
2 ex/12.10.2009
Președinte:Gabriel ViziruJudecători:Gabriel Viziru, Carmen Ilie, Costinel Moțîrlichie
