Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 41/2010. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ, contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 41/CA
Ședința publică din 04 Februarie 2010
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Claudiu Răpeanu
JUDECĂTOR 2: Adriana Pintea
JUDECĂTOR 3: Ecaterina Grigore
Grefier - -
S-a luat în examinare acțiunea în contencios administrativ formulată de către reclamanta - - - SRL - cu sediul în Cernavodă,-, jud. C, în contradictoriu cu pârâta - PRIMĂRIA CERNAVODĂ - cu sediul în Cernavodă,-1, jud. C, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru reclamantă avocat în baza împuternicirii avocațiale nr.-/28.01.2010 depusă la dosar și pentru pârâtă răspunde avocat în baza împuternicirii avocațiale de substituire nr.FN/2010 depusă la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită conform disp. art. 87 și următoarele Cod procedură civilă.
Prezenta acțiune este timbrată cu taxă judiciară de timbru în cuantum de 4 lei conform facturii seria - - 340 nr.-/31.12.2009 și timbre judiciare în valoare de 0,15 lei.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință prin care s-au evidențiat părțile, obiectul litigiului, mențiunile privitoare la îndeplinirea procedurii de citare și stadiul procesual, după care:
Întrebate fiind, părțile arată că nu mai au înscrisuri de depus sau cereri prealabile de formulat, apreciind dosarul în stare de judecată și solicitând acordarea cuvântului asupra fondului.
Curtea, luând act că nu mai sunt înscrisuri de depus sau cereri prealabile de formulat și socotindu-se lămurită în conformitate cu dispozițiile art.150 Cod pr.civilă, constată dezbaterile încheiate și acordă cuvântul asupra fondului.
Apărătorul reclamantei având cuvântul învederează instanței că, reclamanta a participat în calitate de ofertant la procedura de cerere de oferte cu etapă finală de licitație electronică, organizată de pârâtă pentru atribuirea unui contract de achiziție publică.
Arată apărătorul reclamantei că, după finalizarea procedurii ofertantul declarat câștigător a fost - SRL - societate care, după cum reiese din procesul verbal încheiat cu ocazia deschiderii ofertelor, nu participase la procedură în calitate de ofertant.
În aceste condiții reclamanta a formulat contestație la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, solicitând reluarea procedurii datorită nelegalității modului de analizare a documentelor, dar consiliul apreciind în mod eronat că societatea reclamantă a contestat procesul verbal încheiat cu ocazia deschiderii ofertelor, a respins ca tardivă introducerea contestației.
Mai arată apărătorul reclamantei că, ofertantul declarat câștigător, încălcând dispozițiile art.74 al.1 din Legea nr.31/1990 privind societățile comerciale, a prezentat documente emanând de la societate care avea trecut în antet societățile - și - SRL, creând confuzii Comisiei de evaluare care, în mod greșit a consemnat în procesul verbal de deschidere a ofertelor numele ofertantului ca fiind - în loc de - SRL.
Consideră apărătorul reclamantei că, există cel puțin trei motive pentru care comisia trebuia să respingă oferta - SRL ca inacceptabilă, astfel:
- pentru îndeplinirea cerințelor de calificare legate de cifra de afaceri pe ultimii 3 ani și experiența similară, societatea declarată câștigătoare -- SRL- trebuia conform legii, să fie susținută de - SRL printr-un angajament ferm, încheiat într-o formă autentică, astfel cum rezultă din art.11 al.(2) al HG nr.925/2006, dar documentul prezentat nu respectă nici forma cerută (forma juridică), nici conținutul prevăzut în dispozițiile legale aplicabile;
- ofertantul câștigător nu a depus cel puțin 3 recomandări pentru lucrări similare executate și finalizate în anii 2007, 2008, neexistând susținerea unui terț;
- în legătură cu informațiile privind personalul tehnic de specialitate și de asigurare a calității, nu s-au prezentat CV-uri, ci doar contracte încheiate cu 2 zile înainte de deschiderea procedurii.
Din dosarul achiziției rezultă că, pe data de 16.10.2009 pârâta a declarat oferta - SRL ca admisibilă, pe data de 19.11.2009 s-a desfășurat licitația electronică, pe 23.11.2009 s-a definitivat rezultatul, iar pe data de 25.11.2009 pârâta a cerut date suplimentare legate de îndeplinirea condițiilor de calificare ofertantului declarat câștigător, deci după data declarării ofertantului câștigător.
Învederează instanței faptul că, comisia de evaluare avea obligația să analizeze mai întâi dacă ofertele deduse sunt sau nu acceptabile și apoi să treacă la aplicarea criteriului de atribuire, conform art.72 din HG nr.925/2006.
Pe cale de consecință, solicită instanței admiterea plângerii astfel cum a fost formulată, cu cheltuieli de judecată, depunând în acest sens factură fiscală reprezentând onorariu avocat și concluzii scrise.
Apărătorul pârâtei având cuvântul învederează instanței faptul că, la ședința de deschidere a ofertelor societăților participante, în afara Comisiei de deschidere au participat reprezentanții acestora, procedându-se în prezența acestora la analizarea documentelor de calificare ale firmelor care au depus oferte, după care s-au deschis plicurile cu ofertele financiare.
Arată apărătorul pârâtei că, în procesul verbal de deschidere s-a menționat în loc de - SRL, - SRL, deoarece antetul celor două firme este identic, iar denumirile acestora aproximativ aceleași, acest lucru nefiind sesizat în timpul ședinței de către nici un membru al comisiei și nici de către reprezentantul societății reclamante.
Precizează apărătorul pârâtei că, ofertantul - SRL, conform dispozițiilor art.11 al.4 din HG nr.925/2006 care prevăd că: "ofertantul are dreptul de a depune o declarație pe proprie răspundere", a depus o declarație pe proprie răspundere privind îndeplinirea criteriilor de calificare, prin care își asuma răspunderea de a depune toate documentele.
După desfășurarea licitației electronice și stabilirea ofertantului care a avut cel mai mic preț, s-au solicitat suplimentar informații de la Oficiul Național al Registrului Comerțului pentru ambele societăți comerciale.
Concluzionând apărătorul pârâtei învederează instanței că, firma declarată câștigătoare - SRL, prin completarea declarației pe proprie răspundere a dovedit că îndeplinește criteriile de calificare, așa cum au fost solicitate în documentația de atribuire.
Solicită instanței respingerea plângerii formulate de reclamanta - - SRL, cu cheltuieli de judecată.
Curtea rămâne în pronunțare.
A
Asupra plângerii de față.
Din actele și lucrările dosarului, instanța constată următoarele:
Prin Decizia nr.6968/c6/8500 din 15.12.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor s-a respins contestația formulată de - - SRL ca nefondată, dispunând continuarea procedurii de atribuire.
Pentru a pronunța această decizie, organul jurisdicțional a reținut următoarele:
Prin contestația înregistrată la cu nr.46300/04.12.2009, - - SRL cu sediul în Cernavodă,-, jud.C a criticat hotărârea de atribuire comunicată cu adresa nr.30041/27.11.2009 de către Primăria Cernavodă, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte cu etapă finală de licitație electronică, a contractului de lucrări având ca obiect " menajeră str. - - -Lucrări de construcții de conducte de apă și canalizare a apelor reziduale la mare distanță", --8, s-a solicitat anularea actului menționat și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare.
În motivarea contestației - - SRL a arătat că, prin adresa nr.30041/27.11.2009 i s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire potrivit căruia oferta sa a fost respinsă, deoarece prețul propus a fost mai mare decât cel oferit de societatea declarată câștigătoare, respectiv - SRL.
Contestatorul a precizat că, în urma verificării procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr.27670/04.11.2009 a constatat că - SRL nu a participat în calitate de ofertant la procedura de atribuire, ci în calitatea de susținător al - SRL, iar procesul-verbal a fost semnat de un reprezentant al - SRL.
Pe de altă parte, contestatorul a criticat modul în care comisia de evaluare a analizat îndeplinirea cerințelor minime de calificare, având în vedere că, potrivit procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, oferta depusă de - SRL era inacceptabilă, întrucât nu au fost depuse mai mult de trei documente de calificare, respectiv, declarația privind eligibilitatea, declarația privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art.181 din OUG nr.-, certificatul constatator emis ORC, bilanțul contabil, lista principalelor livrări/prestări/lucrări în ultimii 5 ani, declarația privind echipamentele tehnice, utilaje, instalații, informații privind personalul tehnic de specialitate și de asigurarea calității, recomandări din partea altor beneficiari/clienți, certificatul 9001:2000, programul calității, descrierea sistemului calității, listele cuprinzând procedurile tehnice de execuție a principalelor categorii de lucrări și certificatul 14001. S-a indicat faptul că autoritatea contractantă a menționat în fișa de date a achiziției că, neprezentarea a mai mult de 3 dintre documentele solicitate atrage după sine descalificarea ofertantului.
Contestatorul a susținut că legiuitorul a acordat posibilitatea ca situația economico-financiară și capacitatea tehnică și profesională să poată fi demonstrate invocând susținerea altei persoane, conform prevederilor art.186 alin.2 și art.190 alin.2 din OUG 34/2006, prevedere care, însă, nu se aplică și în cazul situației personale a ofertantului sau capacității de exercitare a activității profesionale.
Contestatorul a susținut că, potrivit informațiilor publice - SRL are datorii la bugetul general consolidat, la data de 30.06.2009.
Concluzionând contestatorul a apreciat că, membrii comisiei de evaluare nu au stabilit, în mod corect, ofertele inacceptabile, motiv pentru care s-ar impune reluarea procedurii de atribuire de la etapa de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare.
Prin adresa nr.31215 din 09.12.2009, înregistrată la sub nr.47217 din 10.12.2009, Primăria Cernavodă, în calitate de autoritate contractantă, a transmis punctul de vedere cu privire la contestația formulată de - - SRL.
În cuprinsul punctului de vedere autoritatea contractantă a arătat că, în procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor s-a menționat, din eroare, - SRL, și nu - SRL deoarece, pe plicul prezentat nu s-a specificat clar denumirile celor două firme, acestea fiind aproximativ aceleași, iar antetul identic.
Autoritatea contractantă a precizat că, acest lucru nu a fost remarcat în timpul ședinței, de nici unul dintre membrii comisiei de evaluare sau de reprezentanții ofertanților, aceste neclarități putând fi remediate în cazul în care - - SRL ar fi solicitat corectarea oricăror inadvertențe.
În ceea ce privește criticile formulate de contestator, autoritatea contractantă a precizat că, - SRL a depus o declarație pe proprie răspundere privind îndeplinirea criteriilor de calificare, însoțită de o anexă în care se specificau documentele ce susțin această declarație, conform HG nr.925/200 și art.11 alin.4 din HG nr.834/2006, documente ce urmau a fi prezentate la solicitarea autorității contractante.
Avându-se în vedere faptul că, în timpul ședinței de deschidere a ofertelor nu este permisă respingerea ofertelor cu excepția cazurilor expres prevăzute de lege, autoritatea contractantă a arătat că, în urma solicitării de clarificări, - SRL a prezentat toate documentele solicitate pe parcursul evaluării ofertelor, oferta fiind calificată în următoarea fază a licitației electronice.
De altfel, autoritatea contractantă precizează că, în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor verificarea documentelor depuse este una formală, comisia de evaluare având obligația de a analiza în detaliu documentele depuse.
Totodată, după etapa finală de licitație electronică, în urma unor informații primite, s-au solicitat dovezi cu privire la capacitatea de exercitare a activității profesionale, verificându-se la ORC situația celor două firma - SRL și - SRL.
Avându-se în vedere cele menționate, autoritatea contractantă a precizat că, oferta depusă de - SRL a fost declarată admisibilă și câștigătoare cu un preț de 65.190,62 lei.
Din verificarea documentelor depuse la dosarului cauzei, Consiliul a constatat că, la data de 24.10.2009 Primăria Orașului Cernavodă, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire prin cerere de oferte cu etapă finală de licitație electronică, sens în care a publicat în, invitația de participare nr.-.
Au depus oferte 6 operatori economici, printre care și contestatorul, oferte care au fost deschise la data de 04.11.2009 în prezența reprezentanților a 3 dintre ofertanți, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr.27670.
Ulterior verificării documentelor de calificare și a documentelor tehnice, conform procesului-verbal din 16.10.2009, au fost invitați să participe la etapa finală de licitație electronică, 3 ofertanți, respectiv - - SRL, - SRL și - SRL.
Prin raportul procedurii de atribuire FN, autoritatea contractantă a desemnat drept câștigătoare, în baza criteriului de atribuire "prețul cel mai scăzut" oferta depusă de - SRL, rezultatul procedurii de atribuire fiind comunicat ofertanților la data de 27.11.2009.
Împotriva hotărârii de atribuire a contractului, comunicată cu adresa nr.30041/17.11.2009, - - SRL a depus, în termen legal, contestația care formează obiectul prezentului dosar.
Analizând critica contestatorului legată de procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr.27670/04.11.2009, Consiliul constată că - - SRL a luat la cunoștință de conținutul acestuia la data întocmirii sale, respectiv 04.11.2009, în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, contestatorul fiind reprezentat de d-nul.
Raportat la tipul contractului care urmează a fi încheiat (contract de lucrări) și valoarea estimată a acestuia (27.769,32 EUR) devin incidente în cauză dispozițiile art.2562alin.1 lit.b din OUG nr.34/2006 cu modificările ulterioare, care prevăd obligația persoanei care se consideră vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, cu încălcarea dispozițiilor din materia achizițiilor publice, de a depune contestația în termen de 5 zile de la data la care a luat la cunoștință de actul considerat nelegal, în speță procesul-verbal de deschidere nr.27670/04.11.2009.
Cum - - SRL a luat la cunoștință de actul considerat nelegal la data de 04.11.2009 și a depus contestația la la data de 30.11.2009 (data poștei), a rezultat că, orice critică cu privire la documentul sus-menționat este tardivă, ultima zi a termenului în care putea fi depusă contestația cu privire la acest act, fiind 10.11.2009.
În ce privește critica conform căreia oferta depusă de - SRL este inacceptabilă, deoarece ofertantul nu a depus mai mult de 3 dintre documentele de calificare solicitate la cap.V - "Criterii de calificare și selecție" din fișa de date a achiziției, Consiliul a constatat că, în fapt, oferta a fost depusă de - SRL și nu de - SRL, această ultimă societate având calitatea de susținător al ofertantului, în ceea ce privește cifra medie de afaceri și experiență similară.
În consecință operatorul economic care avea obligația de a depune documentele de calificare este - SRL și nu - SRL.
Analizând oferta depusă de - SRL, Consiliul a constatat că aceasta a depus o declarație pe proprie răspundere, în conformitate cu prevederile art.11 alin.4 din HG 925/2006 cu modificările ulterioare, prin care reprezentantul legal al societății a declarat că îndeplinește criteriile de calificare, astfel cum au fost solicitate prin fișa de date a achiziției și își asumă obligația de a prezenta certificatele/documentele edificatoare care probează îndeplinirea criteriilor de calificare. Certificatele/documentele avute în vedere, după cum rezultă din conținutul declarației, sunt cele prevăzute la cap.V, VI din documentația de atribuire, enumerate de ofertant în anexa 1 declarației.
Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, a rezultat că, ulterior ședinței de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă a solicitat contestatorului, prin adresa nr.28327/11.11.2009, depunerea documentelor de calificare, solicitare căreia ofertantul în discuție s-a conformat.
Prin urmare, criticile contestatorului nu au fost reținute, - SRL uzând în cadrul procedurii de atribuire, de dreptul conferit de art.11 alin.4 din HG 925/2006 cu modificările ulterioare, conform căruia, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art.176 din ordonanța de urgență, ofertantul are dreptul de a prezenta inițial o declarație pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentația de atribuire.
Dispozițiile art.77 din HG 925/2006 cu modificările ulterioare, în temeiul cărora autoritățile contractante aveau dreptul de a solicita completarea documentelor de calificare, excepție făcând situațiile în care numărul documentelor lipsă era mai mare de 3 sau cazul în care s-a interzis completarea documentelor de calificare prin documentația de atribuire, la care contestatorul a făcut referire, a fost abrogat prin HG nr.834/2009 de modificare a HG nr.925/2006.
Avându-se în vedere cele prezentate mai sus, în temeiul art.278 alin.5 și 6 din OUG 34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul a respins, ca nefondată, contestația procedura de atribuire urmând a fi continuată.
Împotriva deciziei menționate a formulat plângere contestatorul - - SRL, aceasta fiind înregistrată pe rolul Curții de APEL CONSTANȚA sub nr-.
Un prin aspect sesizat în plângere îl reprezintă faptul că, nu trebuia să se pronunțe cu privire la legalitatea procesului-verbal încheiat cu ocazia deschiderii ofertelor (înregistrat sub nr.27670 din 04.11.2009), întrucât contestatoarea nu a dorit acest lucru.
În al doilea rând, după aflarea rezultatului procedurii de atribuire, contestatoarea a formulat contestație, întrucât a fost declarată câștigătoare o societate care nu a avut calitatea de ofertant.
Și la acest moment este necesară verificarea documentelor aflate în dosarul achiziției publice cu privire la calitatea pe care au avut-o cele două societăți - SRL și - SRL, deoarece este greu de acceptat faptul că, toți membrii comisiei de evaluare au greșit în citirea numelui ofertantului în momentul verificării existenței documentelor solicitate.
Prin contestația înaintată s-a solicitat și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de la etapa verificării criteriilor de calificare a ofertanților.
Autoritatea contractantă, Primăria Orașului Cernavodă, a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondate.
Examinând legalitatea și temeinicia Deciziei nr.6968/C6/8500 din 15.12.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, din perspectiva criticilor formulate, Curtea consideră plângerea nefondată, urmând a fi respinsă pentru următoarele considerente:
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în calitatea sa de organism independent cu activitate administrativ-jurisdicțională, a procedat la soluționarea contestației astfel cum a fost formulată de - - SRL.
În expunerea sa de motive contestatoarea a formulat critici și în ce privește procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr.27670/04.11.2009, astfel încât în mod corect Consiliul a respins această apărare ca fiind formulată tardiv.
S-a reținut astfel că, în mod corect, în urma invitației de participare nr.- publicată în, au depus oferte un număr de 6 operatori economici, oferte care au fost deschise la data de 04.11.2009, ocazie cu care s-a întocmit procesul verbal prezentat mai sus nr.27670.
Ulterior verificării documentelor de calificare și a documentelor tehnice, au fost invitați să participe la etapa finală de licitație electronică 3 ofertanți, respectiv - - SRL, - SRL și - SRL.
S-a apreciat astfel că, oferta depusă de - SRL a întrunit criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut" și nu de - SRL, deși inițial prima a avut calitatea de susținător al secundei în ce privește cifra medie de afaceri și experiența similară.
În cazul de față ofertantul - SRL a recurs la posibilitatea oferită de dispoziția art.11 alin.4 din HG 925/2006 în ce privește dreptul de a prezenta inițial doar o declarație pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentația de atribuire.
eclarația va fi însoțită de o anexă în care ofertantul trebuie să menționeze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerințe - inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantități sau altele asemenea.
În timpul ședinței de deschidere a ofertelor verificarea documentelor depuse a fost formală, informațiile cuprinse în procesul verbal de deschidere a ofertelor având un caracter informativ, Comisia de evaluare având obligația de a verifica în amănunțime documentele depuse de către fiecare ofertant în cadrul altor ședințe de evaluare.
Cum în cazul de față ofertantului i s-a pus în vedere de către autoritatea contractantă să depună documentele de calificare, iar aceasta s-a conformat, critica contestatoarei devine astfel nefondată.
Mai mult decât atât, dispozițiile art.77 din HG 925/2006 au fost abrogate prin dispozițiile HG nr.834/2009, astfel încât nu mai sunt operabile dispozițiile prin care ofertantul/candidatul respectiv, deși cunoștea cerințele, a omis să prezinte mai mult de 3 dintre documentele solicitate în cadrul documentației de atribuire.
Urmare a soluției de respingere a contestației, în mod firesc s-a respins și pretenția acesteia de reluare a procedurii de la etapa verificării criteriilor de calificare a ofertanților, din moment ce CNCD a considerat a fi îndeplinite cerințele de către ofertantul - SRL.
Din cele prezentate mai sus, Curtea în temeiul art.285 alin.4 din OUG 34/2006 rep, va respinge plângerea ca nefondată, menținând decizia atacată ca legală și temeinică.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge, ca nefondată acțiunea în contencios administrativ formulată de către reclamanta - - - SRL - cu sediul în Cernavodă,-, jud. C, în contradictoriu cu pârâta - PRIMĂRIA CERNAVODĂ - cu sediul în Cernavodă,-1, jud.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică, astăzi 04 februarie 2010.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
Red.hot.jud.-
4 ex.
Emis 2 com.
Președinte:Claudiu RăpeanuJudecători:Claudiu Răpeanu, Adriana Pintea, Ecaterina Grigore
